Wezwanie do złożenia wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny powinno mieć formę pytań

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na budowę sieci kanalizacji sanitarnej. Wezwał jednego z wykonawców biorących udziału w postępowaniu do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Szczegółowe wyjaśnienia wykonawcy

Wykonawca udzielił zamawiającemu szczegółowej odpowiedzi, wskazując na czynniki, które miały istotny wpływ na wysokość zaproponowanej ceny. Podał, że cena oferty uwzględnia wszystkie wymogi specyfikacji istotnych warunków zamówienia, bez obniżania jakości oferowanych robót, a tym samym nie stanowi ceny rażąco niskiej.

Dodatkowo twierdził, że przedstawiona kwota została oparta na rzetelnych kalkulacjach, dla których podstawą były:

• dokumentacja projektowa i wszystkie warunki i wymagania zawarte w siwz,
• specyfikacje techniczne,
• określenie nakładów (R+M+S) wg stosownych Katalogów Nakładów Rzeczowych i własnych norm zakładowych oraz wyliczenie kosztów z uwzględnieniem elementów kosztotwórczych,
• oferty dostawców materiałów i urządzeń,
• stawki robocizny i sprzętu we własnej produkcji bezpośredniej,
• oferty wykonawców usług towarzyszących i pomocniczych.

Zdaniem wykonawcy wyjaśnienia te dowodzą, że cena oferty uwzględniała wszelkie niezbędne koszty dla prawidłowej i rzetelnej realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że cena wynosząca 10.614.900,00 zł brutto stanowi bilans sprzyjających i dostępnych warunków cenotwórczych wykonania niniejszego zamówienia.

 „W szczególności z uwagi na duży udział i zakres usług na rynku usług budowlanych, zwłaszcza w sektorze wodociągowo-kanalizacyjnym i ochrony środowiska, długoletnią współpracę ze stałymi dostawcami materiałów budowlanych i podmiotami świadczącymi usługi okołobudowlane, a także ze względu na stabilną i wiarygodną sytuację gospodarczą i rynkową, mogliśmy przy dokonaniu wyceny oferty wynegocjować niskie i stałe stawki, ceny i marże handlowe, które pozwoliły nam na efektywne i skuteczne obniżenie cen” – wyjaśniał wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego.

Sprzyjające warunki wykonania zamówienia

Ponadto dodał w odpowiedzi, że kolejnym istotnym czynnikiem, który pozwolił mu oszacować cenę na niższym poziomie, była okoliczność dysponowania własnym rozbudowanym i zadbanym technicznie parkiem maszynowym i sprzętowym. Pozwoliło mu to ukształtować w przedsiębiorstwie niskie stawki amortyzacji, a tym samym niskie koszty pracy sprzętu, zapewniając wysoką wydajność i nikłą awaryjność. Wskazał, że posiada zdecydowaną większość maszyn niezbędnych do realizacji zamówienia, w szczególności tych, które generują największe koszty. Pozwoliło to wykonać zasadnicze i najbardziej kosztotwórcze prace budowlane własnymi siłami, bez konieczności wynajmowania sprzętu oraz podzlecania robót podmiotom trzecim. Wyjaśnił, że dysponuje również stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, o wszechstronnych kwalifikacjach. Łącznie ze skuteczną kadrą nadzoru techniczno-budowlanego gwarantuje to optymalnie niskie koszty pośrednie i zakładowe oraz sprawną i terminową realizację robót budowlano-montażowych.

Oświadczył w wyjaśnieniach, że złożona przez niego oferta cenowa jest realna, wiarygodna i adekwatna do obecnych realiów rynku usług budowlanych i ostrej konkurencji na tym rynku, a zaproponowana cena jest wyższa niż koszty wytworzenia usług i robót objętych ofertą, i zapewnia zysk. Oferta cenowa kształtowała się na poziomie 80% średniej ofert cenowych uzyskanych od wszystkich oferentów biorących udział w niniejszym postępowaniu.

Niewłaściwa ocena wyjaśnień

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty oraz odrzucił ofertę wykonawcy, który składał wyjaśnienia na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Czynność odrzucenia oferty wykonawcy z postępowania stała się przedmiotem odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in.

• art. 90 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie niewłaściwej oceny wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, w szczególności pominięcie obiektywnych czynników wskazanych w wyjaśnieniach i przyjęcie, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę,
• art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego jako zawierającej cenę rażąco niską.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że nie ulega wątpliwości, iż w świetle ugruntowanego orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, jak i orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej przyjmuje się, że w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny, przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty, zamawiający ma obowiązek umożliwić wykonawcy złożenie wyjaśnień dotyczących cen oferty (np. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 22 czerwca 1989 r., w sprawie C-103/88 „Fratelli Constanzo”).

KIO wskazała, że nie w każdym przypadku i nie w każdej sytuacji istnieje obowiązek wzywania wykonawcy o wyjaśnienia w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, a jedynie wtedy, gdy zaistnieją uzasadnione wątpliwości, że zaoferowana cena jest rażąco niska. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy nie konstruuje obowiązku, któremu zamawiający musi się bezwzględnie podporządkować. Ponadto zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.

Wezwanie w formie konkretnych pytań

Artykuł 90 ust. 1 ustawy Pzp wyraźnie przewiduje obowiązek skierowania przez zamawiającego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących niektórych elementów oferty budzących uzasadnione wątpliwości zamawiającego – tj. elementów mających wpływ na wysokość ceny. Wobec tego wezwanie do złożenia wyjaśnień powinno być sformułowane w formie pytań. Pytanie do wykonawcy powinno wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Brak wskazania, jakie pozycje kalkulacji ceny oferty wymagają wyjaśnień, uniemożliwia udzielenie wyjaśnień co do pozycji kosztorysowych całości oferty. W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii nieobjętych pytaniami zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest ofertą z rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe.

Odrzucenie oferty wykonawcy z uwagi na zbyt ogólne wyjaśnienia – wobec ogólnego w swej treści wezwania – mogłoby być łatwym instrumentem dla zamawiających do bezpodstawnego odrzucania ofert wykonawców. Wobec niesprecyzowanych oczekiwań zamawiającego – i złożonych przez wykonawcę wyjaśnień – jego oferta w konsekwencji i tak zostałaby odrzucona na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, z uwagi na ogólnikowość złożonych wyjaśnień.

Ponadto stosownie do przepisu art. 90 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający, oceniając wyjaśnienia, bierze pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów.

Zdaniem KIO wyjaśnienia były odpowiednie

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w przedmiotowym postępowaniu wykonawca udzielił wyczerpujących wyjaśnień, odnoszących się do czynników, które pozwoliły mu na obniżenie ceny za wykonanie tego przedmiotu zamówienia, wskazując na następujące okoliczności:

1. duży udział w rynku, a także stabilna i wiarygodna sytuacja gospodarcza i rynkowa;
2. dysponowanie  własnym i rozbudowanym parkiem maszynowym i sprzętowym;
3. dysponowanie zgodnymi z obowiązującymi normami, własnymi, wyjątkowo konkurencyjnymi cenowi i oryginalnymi technologiami wykonania robót;
4. dysponowanie stabilnymi i dobrze zorganizowanymi brygadami roboczymi, o wszechstronnych kwalifikacjach.

Jak przypomniał skład orzekający, przesłanek skutkujących odrzuceniem oferty nie można interpretować w sposób dowolny i rozszerzający, gdyż to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania okoliczności, z których wywodzi skutki prawne w postaci odrzucenia oferty wykonawcy i w konsekwencji pozbawienia go możliwości uzyskania oraz realizacji w przedmiotu zamówienia. Zamawiający na rozprawie nie potrafił wskazać, jakie to dowody i okoliczności byłyby dla niego wystarczające do wyjaśnienia, że zaproponowana przez wykonawcę cena nie jest rażąco niska. A to właśnie wyjaśnienia mają służyć rozwianiu wszelkich wątpliwości zamawiającego odnoszących się do elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.

Zdaniem KIO należało uznać, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego są wyczerpujące, a przyjęcie dodatkowych dowodów i kalkulacji mogłoby – w opinii Izby – stanowić obejście procedury zawartej w dyspozycji art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Dodatkowo przyjęcie – złożonych dopiero na rozprawie – wyjaśnień i dowodów w przedmiocie rażąco niskiej ceny doprowadzić może do odebrania innym wykonawcom możliwości weryfikowania działań/zaniechań zamawiającego w toku prowadzonej procedury o udzielenie zamówienia publicznego i w konsekwencji do złamania zasady równości i uczciwej konkurencji.