Wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny w prawie zamówień publicznych

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na realizację zadania na dostawę soli drogowej do zwalczania śliskości zimowej. W toku postępowania zarzucono zamawiającemu wybór oferty wykonawcy, który, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż:

a)       podjął próbę wyjaśnienia ceny wyłącznie za pomocą ogólnikowych twierdzeń o posiadanym potencjalne, w tym sprzęcie, infrastrukturze (magazynach) i zasobach magazynowych soli oraz o doświadczeniu (w tym we współpracy z zamawiającym), bez jakiegokolwiek odniesienia się do:

• wpływu wskazanych w wyjaśnieniach zasobów na wysokość ceny ofertowej,
• sposobu wyliczenia ceny ofertowej,
• kosztów, jakie będzie ponosił w związku z realizacją zamówienia (w szczególności kosztów związanych z zakupem/importem soli, kosztów magazynowania soli, kosztów jej transportu i rozładunku), wskazania podstawy dla przyjęcia takiej, a nie innej ceny ofertowej w zakresie każdego z zadań,
• przedstawienia merytorycznego materiału wystarczającego do sformułowania oceny zaoferowanej w ofercie kwoty,

b)      nie przedstawił żadnej, nawet najbardziej ogólnej kalkulacji ceny,

c)       nie przedstawił żadnych założeń sposobu realizacji przedmiotu zamówienia (poza ogólnym wskazaniem, że przedmiot zamówienia wykona samodzielnie),

d)      nie przedstawił żadnych dowodów dokumentujących prawidłowość wyliczenia ceny oraz kosztów.

 Oznaczało to również, że wykonawca:

a)       nie sprostał ciążącemu na nim na mocy art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny i nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny,

b)      nie wykazał, że jego oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej,

c)       w istocie nie złożył żadnych wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej, bowiem istotą procedury wyjaśniania ceny nie jest złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień wykazujących właśnie sposób wyliczenia ceny.

W konsekwencji zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia wybranej jako najkorzystniejsza oferty. Wskazano, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do wyjaśnienia sposobu wyliczenia ceny nie pozostawiała żadnych wątpliwości, że wykonawca ten nawet nie podjął próby wyjaśnienia, w jaki sposób wysokość ceny wyliczył.  Żadna z informacji zawartych w wyjaśnieniach nie odnosiła się chociażby pośrednio do tego, jak cena ofertowa została ustalona. Nie wiadomo, jakie koszty wybrany wykonawca uwzględnił w swojej wycenie, ani tym bardziej, jaką przyjął wysokość tychże kosztów. Nie wskazano w wyjaśnieniach żadnych danych kwotowych stanowiących podstawę ustalenia ceny, brak było jakichkolwiek kalkulacji, zestawień czy nawet najprostszych działań matematycznych.

Zarzucano, że całość wyjaśnień opierała się w istocie na ogólnych zapewnieniach wykonawcy, iż:

• posiada on zasoby do wykonania zamówienia (tj. pojazdy transportowe, ładowarki i magazyny oraz sól importowaną z czterech bliżej niesprecyzowanych kopalni (podano jedynie państwa, w których owe kopalnie miałyby być zlokalizowane),
• posiada wieloletnie doświadczenie,
• w innych postępowaniach inni wykonawcy oferowali ceny niższe.

 W ocenie Izby potwierdził się zarzut naruszenia art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp.

Z treści art. 224 ust. 6  ustawy Pzp wynika, że nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, podstawą do odrzucenia oferty w oparciu o tę przesłankę będzie również sytuacja, gdy złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Ustawodawca przesądził, że wyjaśnienia muszą być poparte dowodami, zostawiając jednocześnie wykonawcy swobodę w ich doborze. Oczywiście, w zależności od okoliczności danego stanu faktycznego, niewykluczone będzie, że złożenie samych wyjaśnień będzie wystarczające dla pozytywnej ich oceny, ale może mieć to miejsce w sytuacji szczególnej, gdy same wyjaśnienia są na tyle szczegółowe i rzeczowe i zawierają kluczowe informacje pozwalające na wniosek, że wykonawca wykazał prawidłowość zaoferowanej ceny. Niewątpliwie ocena taka musi być dokonywana z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy.

Skład orzekający KIO uznał, że ocena wyjaśnień złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego ceny (a w rozpoznawanym przypadku cen zaoferowanych w ramach poszczególnych części zamówienia), dokonana przez zamawiającego, była nieprawidłowa.

Wykonawca nie złożył w istocie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny ofertowej.

Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ustawy Pzp wskazując, że żąda wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny. Jednocześnie zamawiający w wezwaniu tym zaznaczył, że ocena wyjaśnień ma na celu ustalenie czy cena była skalkulowana rzetelnie i czy w związku z tym wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie.

Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy nie odnosiły się do zasadniczej części wezwania. W żaden sposób nie wyjaśniały sposobu kalkulacji ceny oferty, nie odnosiły się do wyliczenia ceny.

Wyjaśnienia były lakoniczne, ogólnikowe i nie dawały podstaw do dokonania merytorycznej oceny czy zaoferowana cena nie jest rażąco niska.

Wykonawca wprawdzie odpowiedział na wszystkie trzy pytania jakie zamawiający wyszczególnił w treści wezwania i uczynił to - zdaniem Izby - w wystarczającym zakresie. Nie oznaczało to jednak, że wykonawca odniósł się w wystarczający sposób do zasadniczej części wezwania. Wykonawca potwierdził jedynie, że:

• uwzględnił, że dostawy do wszystkich części mogą się odbywać równolegle - w tym samym przedziale czasowym;
• uwzględnił w swojej ofercie, że będzie musiał utrzymywać rezerwę soli drogowej w ilości minimalnej określonej przez zamawiającego (min. 500 ton każdego dnia na każdą z części zamówienia osobno). Jednocześnie wykonawca wskazał, że na konkretną datę posiada zasoby soli w magazynie w ilości: 21.755 Mg;
• zapewnił miejsce składowania "rezerwy" soli.

Tym samym wykonawca potwierdził, że uwzględnił wymagania związane z realizacją zamówienia w ramach wszystkich części zamówienia. Natomiast nie należy tego utożsamiać z zasadniczym celem wezwania, tj. przedstawieniem wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, które pozwoliłyby na obalenie domniemania rażąco niskiej ceny.

KIO nie podzieliła argumentacji przedstawianej przez zamawiającego, że wystarczające jest to, że wykonawca odpowiedział na pytania zawarte w treści wezwania (przy czym zdaniem zamawiającego wystarczyłyby odpowiedzi TAK/NIE), gdyż w ten sposób zamawiający w istocie podważał sens i cel swojego wezwania.

W złożonych wyjaśnieniach, wykonawca powołał się na swój potencjał, wyjaśniając, że posiada własny sprzęt, magazyny buforowe oraz hale magazynowe pozwalające na składowanie znaczących ilości soli, a także sól z własnego importu (4 niezależne kopalnie soli w Egipcie, Hiszpanii, Polsce i Białorusi). Z tego potencjału wywodził on możliwość zaoferowania cen jak w postępowaniu. Były to jednak wyłącznie ogólnikowe zapewnienia wykonawcy, które nie pozwalały na ustalenie czy cena oferty została skalkulowana rzetelnie czy też nie.

Z tych też powodów Izba uznała, że wykonawca nie sprostał obowiązkowi wykazania, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Złożone przez niego wyjaśnienia w zasadzie nie pozwalały na ustalenie czy cena została skalkulowana rzetelnie (a taki cel oceny wyjaśnień dokonywanej przez zamawiającego - zresztą słusznie – wskazał sam zamawiający w treści wezwania).

Odnoszenie się przez wykonawcę do cen oferowanych za dostawę soli w innych postępowaniach przez innych wykonawców, nie miało znaczenia dla rozstrzygnięcia tej sprawy. Nie wyjaśniało to sposobu kalkulacji ceny dokonanej przez tego wykonawcę w tym postępowaniu.

Mając powyższe na uwadze Izba ustaliła, że wyjaśnienia wykonawcy wraz z dowodami nie uzasadniały cen podanych w ofercie i z tego też względu uznała, że oferta tego wykonawcy podlegać powinna odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp.