W pewnych okolicznościach ogólne wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny mogą zostać uznane za wystarczające

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia była okresowa kontrola stanu technicznego budowli hydrotechnicznych - przeglądy roczne i pięcioletnie". W toku procedury jeden z wykonawców wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie licznych przepisów, co doprowadziło do wyboru oferty najkorzystniejszej, która powinna podlegać odrzuceniu. Wskazywał na naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Prawo zamówień publicznych związku z jej art. 224 ust. 6. Uzasadniał, że wybrana oferta zawiera rażąco niską cenę i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia. W jego ocenie potwierdzały to złożone wyjaśnienia, które wskazywały, że cena oferty nie zawiera kosztów podatkowych i składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne oraz pozostałe elementy wyjaśnień, które nie zostały poparte żadnymi dowodami czy też wyliczeniami. Wskazywał, że zaoferowana cena lub koszt jest niższa o co najmniej 30 % w porównaniu do ceny rynkowych podobnych zamówień, a więc wydaje się rażąco niska. 

Stan faktyczny sprawy wskazywał, że w toku badania i oceny ofert Zamawiający powziął wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i wezwał wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Wezwanie dotyczyło w szczególności tego, czy:

• oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w dokumentach zamówienia,
• cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia oraz wszelkie koszty towarzyszące jej wykonaniu.

Aby ustalić, czy cena nie jest rażąco niska w stosunku do realnych przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia szczegółowych dowodów ceny lub kosztu. Zażądał także informacji na temat uwzględnienia elementów mających wpływ na wartość pozycji. Uznał, że wymagają wyjaśnienia:

• jakiego rodzaju sprzęt zamierza pozyskać wykonawca,
• jaka będzie forma pozyskania sprzętu,
• jaki dodatkowy potencjał kadrowy zamierza zatrudniać wykonawca,
• jakie środki transportu i w jakiej liczbie wykonawca zaangażuje na etapie realizacji umowy
• jaki sposób organizacji pracy przyjął wykonawca.

Dążył do weryfikacji faktu realizacji zamówienia poniżej kosztów. Dlatego postanowił, że zwraca się o udzielenie wyjaśnień.  

W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia w zakresie wysokości ceny. W ocenie Odwołującego, nie wyjaśnił jednak i nie odpowiedział w sposób prawidłowy na żadne pytanie Zamawiającego. Zwrócił uwagę, że jednym z  czynników, który pozwolił wykonawcy obniżyć cenę ofertową, było między innymi to, iż siedziba firmy znajduje się w miejscu zamieszkania, co rzekomo pozwala na brak kosztów utrzymania biura i sprzętu. Odwołujący stwierdził, że każdy wykonawca, który ma siedzibę firmy w miejscu zamieszkania, ponosi koszty i musi ponosić koszty, bowiem działalność gospodarcza po prostu wiąże się z ponoszeniem kosztów podczas jej prowadzenia. Zdaniem Odwołującego, pomimo tego, że wykonawcy wydaje się, że nie ponosi kosztów, to powinien podać przykładowo część rachunków za energię elektryczną, za wodę, za śmieci itd. po prostu policzyć te elementy jako koszty działalności gospodarczej (w tym także przychody). Ponadto, jak zauważył Odwołujący, prowadzenie działalności gospodarczej w domu jednorodzinnym wiąże się z tym, że trzeba płacić część podatku od nieruchomości. Skoro wykonawca prowadził działalność w miejscu zamieszkania (dom jednorodzinny), to siłą rzeczy ogrzewa ten budynek, korzysta z prądu, wody itd. Zatem wbrew przekonaniu wykonawcy, część kosztów jego miejsca zamieszkania to koszty prowadzenia działalności gospodarczej. Jak zaznaczył Odwołujący, utrzymanie biura oznacza również, szczególnie w kontekście sporządzenia protokołów z przeprowadzonej kontroli, iż wykonawca musi ponosić koszty na drukarkę, tonery i inne sprzęty konieczne w tej pracy. Odwołujący stwierdził, że twierdzenie wykonawcy że nie ma kosztów było błędne. Wykonawca ponosi te koszty, ale próbował je usprawiedliwiać siedzibą w miejscu zamieszkania, co jest niedozwolone.

Odnośnie argumentu bliskiej odległości obiektów od siedziby firmy Odwołujący podniósł, że obiekty te są w różnej odległości od około godziny do nawet ponad 2 godzin drogi od siedziby firmy. W opinii Odwołującego, oferta wybranego wykonawcy była niedoszacowana. W kosztorysie wyliczenia ceny wybrany wykonawca wskazał, że uwzględnił dojazdy do obiektów, ale nie uwzględnił już powrotu z obiektów. Odwołujący zauważył, że w zależności od odległości od obiektu wykonawca poświęci na dojazd i powrót od 3 do 4h dziennie na samą podróż. Wobec czego powinien albo uwzględnić koszty powrotu, albo koszty noclegu.

Odwołujący podnosił ponadto, że znajomość terenu również nie przemawia za przewagą konkurencyjną wykonawcy i możliwością tak znacznej obniżki ceny. Twierdził, że taką okoliczność wykonawca powinien Zamawiającemu udowodnić i przeliczyć. Zobowiązany był wskazać jak jego know-how w zakresie znajomości terenu i obiektów realnie przekłada się na możliwość obniżenia ceny ofertowej, pokazać określone wartości matematyczne.

Odwołujący powołał inne orzecznictwo - wyrok KIO z 8 września 2015 r., sygn. akt KIO 1848/15.

Z kolei w zakresie twierdzenia wybranego wykonawcy, że wszystkie niezbędne środki do wykonania zadania są w posiadaniu wykonawcy i stanowią jego własność Odwołujący podniósł, że brak jest w wyjaśnieniach informacji, jakie to środki. Ponadto, wg niego, wybrany wykonawca w żaden sposób nie udowodnił Zamawiającemu, iż środki te stanowią jego własność - oparł się tylko na stwierdzeniu.

Odwołujący zaznaczył, że w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający wyraźnie zapytał, jakiego rodzaju sprzęt ma zamiar pozyskać wykonawca oraz jaka będzie forma pozyskania tego sprzętu. Tymczasem wyjaśniono, że to będzie własność, ale w żaden sposób to nie zostało udowodnione. W opinii Odwołującego, można było mieć wątpliwości w zakresie niejednoznacznego wyjaśnienia i zastanawiać się, wobec braku dowodów, czy nie jest to jednak leasing, a wykonawca wskazując na własność ukrywa koszty leasingu sprzętu. Ponadto, jak zauważył Odwołujący, wykonawca podał, iż ujął w cenie oferty amortyzację, jednak nie określił jakiego sprzętu ona dotyczy. Odwołujący stwierdził, że nie udowodniono prawa własności, a co za tym idzie, nie udowodniono podawanej wysokości i rzekomej przewagi w postaci dysponowania własnym sprzętem, mimo tego, że Zamawiający wyraźnie wskazywał na to w swoim wezwaniu. Odwołujący przywołał wyrok KIO z dnia 23 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 359/22.

W ocenie Odwołującego, o przewadze konkurencyjnej nie świadczą jednozmianowa organizacja prac, naturalne oświetlenie, czy brak podwykonawców. Podkreślił, że dysponuje dokładnie takimi samymi argumentami, jak brak podwykonawców, siedziba firmy, jednozmianowa organizacja, własne sprzęty, a mimo wszystko nie złożył oferty tak znacząco zaniżonej. Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy niepoparte żadnymi dowodami, w ogóle nie uzasadniają zaoferowanej ceny. Twierdził, że mamy do czynienia z rażąco niską ceną. 

Ponadto podniósł, że zamieszczona w wyjaśnieniach tabela prezentująca elementy cenowe pokazuje, iż wykonawca nie przedstawił wszystkich kosztów, nierzetelnie wyliczył cenę ofertową, w szczególności wobec podkreślenia faktu, iż prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą. Odwołujący zauważył, że wybrany wykonawca nie uwzględnił żadnych kosztów prowadzenia działalności, do których był zobligowany - wyliczył tylko cenę netto i brutto. W konsekwencji cena jest rażąco niska. Oferta powinna zostać odrzucona ze względu na wystąpienie rażąco niskiej ceny.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy nie uzasadniają ceny zaoferowanej w ofercie, a zatem cena ta jest ceną rażąco niską. Oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na rażąco niską cenę.

Krajowa Izba Odwoławcza, nie znalazła podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp związku z jej art. 224 ust. 6 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy. Zdecydowała o oddaleniu odwołania. 

Rozpoznając przedmiotową sprawę Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę przede wszystkim treść wezwania wystosowanego przez Zamawiającego, treść udzielonych wyjaśnień złożonych przez wykonawcę dotyczących ceny całkowitej oferty oraz charakter zamówienia. Izba doszła do przekonania, że wyjaśnienia wybranego wykonawcy, choć oszczędne w formie i treści, to jednak odpowiadały na pytania Zamawiającego. Wykonawca podał, że:

• jest mikroprzedsiębiorstwem - prowadzi jednoosobową działalność gospodarczą,
• siedziba firmy zlokalizowana jest w miejscu zamieszkania, przez co wykonawca nie ponosi kosztów utrzymania biura i sprzętu,
• osobiście wykonuje wszystkie czynności w przedmiotowym postępowaniu - nie zatrudnia podwykonawców,
• siedziba firmy znajduje się w bliskiej odległości od obiektów objętych zamówieniem,
• wykonawca posiada znajomość terenu i obiektów, jako że przeprowadzał w poprzednich latach podobny zakres usługi dla Zamawiającego,
• posiada wszystkie niezbędne środki do wykonania zadania, w tym jako środek transportu samochód 4x4, sklerometr i urządzenia biurowe.
• założył jednozmianową organizację pracy w godzinach 7-15 ze względu na dostępność pracowników oraz naturalne oświetlenie w panującej porze roku podczas wykonania usługi.

 Powyższe miało wpływ na wysokość zaoferowanej ceny i zdecydowało, że cena oferty wykonawcy jest niższa. 

Przedstawił ponadto kalkulację ceny ryczałtowej w stosunku do przedmiotu zamówienia . Skład orzekający stwierdził, że wybrany wykonawca w sposób konkretny i jednoznaczny wyjaśnił założenia, jakie przyjął do obliczenia ceny. Izba miała na względzie, że w skierowanym. wezwaniu Zamawiający nie określił, jakiego rodzaju elementy ceny powinny zostać ujawnione w przedstawionej kalkulacji ceny. Co za tym idzie, wykonawca był uprawniony do rozbicia zaoferowanej ceny na czynniki, które uznał za najbardziej istotne.

Izba stwierdziła, że charakter zamówienia pozwala na ustalenie stosunkowo niewielkiej liczby kosztów. Zasadniczy koszt opiera się na pracy własnej wykonawcy, której wycena może się znacząco różnić pomiędzy poszczególnymi podmiotami. Koszty, na jakie wskazuje Odwołujący, jak podatek, znalazły pokrycie w przewidzianym zysku. Brak odliczenia podatku od zakładanego zysku w treści kalkulacji przedstawionej w wyjaśnieniach nie wpływał zdaniem KIO na fakt, że cena nie ma charakteru rażąco niskiej w stosunku do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług. Z kolei koszty składek ZUS czy mediów to koszty, które rozkładają się na całą działalność wykonawcy. Izba wzięła pod uwagę, że wykonawca przewidział osiągnięcie zysku z tytułu realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie wskazała, że wykazanie zysku nie jest obowiązkowe. Wystarczające może okazać się dla wykonawcy utrzymanie ciągłości prowadzenia działalności gospodarczej bez poniesienia straty. W ocenie Izby, brak jest podstaw do stwierdzenia, że zaoferowana cena nie pokryłaby kosztów realizacji zamówienia, a zatem że jest rażąco niska. Nie wykazano realizacji zamówienia poniżej kosztów.

Izba wzięła również pod uwagę okoliczność, że ceny zaoferowane przez wybranego wykonawcę nie odbiegały znacząco od cen zaoferowanych przez część wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie, co wskazuje na to, że są to ceny rynkowe.

W ocenie Izby, z uwagi na charakter przedmiotu zamówienia oraz rodzaj kalkulowanych kosztów, za wystarczające należało uznać oświadczenie wykonawcy. Odrzucenie oferty tylko z tego powodu, że wykonawca nie załączył do wyjaśnień wysokości ceny dowodów, w tym konkretnym przypadku byłoby zbytnim formalizmem.