Niska cena nie zawsze musi być rażąca – omówienie wyroku KIO

Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym same wątpliwości zamawiającego nie stanowią jeszcze wystarczającej podstawy do odrzucenia takiej oferty. Przed podjęciem decyzji zamawiający powinien zwrócić się, na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym przedstawienie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny przedstawionej w złożonej ofercie.

Celem takiego działania jest obiektywne i definitywne rozstrzygnięcie, czy cena realizacji zamówienia jest realna rynkowo, czy też celowo zaniżona na potrzeby zamówienia publicznego.

Pewien zamawiający prowadził przetarg nieograniczony o wartości poniżej progów unijnych. Zamówienie obejmowało opracowanie dokumentacji projektowej dotyczącej modernizacji systemów ochrony przeciwpożarowej w jednym ze szpitali wojewódzkich.

Po przeprowadzeniu postępowania zamawiający poinformował uczestniczących w postępowaniu wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Od tej czynności środek zaskarżenia wniósł wykonawca, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu − i w przypadku uznania odwołania – zostałaby wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący postawił zamawiającemu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp oraz art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia zwycięskiej oferty pomimo, że zawierała ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zarzucano także naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez niezachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób niezgodny z ustawą Pzp.

Zamawiający w trakcie postępowania powziął podejrzenia co do wysokości ceny oferty  zwycięzcy przetargu, dlatego wezwał go do złożenia wyjaśnień w zakresie dokonanej kalkulacji. Zamawiający uznał, że złożone na wezwanie wyjaśnienia są wiarygodne, a więc nie było podstaw do odrzucenia oferty.

Jednakże w ocenie odwołującego treść wyjaśnień wybranego wykonawcy wskazywała, że jego oferta powinna zostać odrzucona, jako zawierająca rażąco niską cenę, gdyż udzielone odpowiedzi były lakoniczne, ogólnikowe i w żaden sposób nie potwierdzały realności zaoferowanej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.

Odwołujący zaznaczył, że treść wezwania zawierała żądanie złożenia stosownych dowodów. Przystępujący przedstawił zaś jedynie wyjaśnienia, wymieniając wysokość kosztów oraz stwierdził, że jego cena jest realna i adekwatna, gdyż takie ceny podał mu jego podwykonawca, który posiada wieloletnie doświadczenie.

Zdaniem odwołującego takie argumenty nie mogły zostać uznane za obiektywne okoliczności będące podstawą obniżenia ceny. Powyższe spowodowało, że zamawiający ocenił złożone  wyjaśnienia bez zachowania szczegółowej skrupulatności, gdyż przyjął na wiarę zapewnienia wykonawcy, uznając, że cena jest rynkowa i odpowiednia.

Zdaniem odwołującego cena oferowana przez autora wybranej oferty była nierealistyczna i tym samym nie pozwalała na prawidłową realizację zamówienia. Nie obejmowała wielu kosztów m.in. związanych z inwentaryzacją, odkrywką pionów instalacji hydrantowej, materiałami biurowymi, amortyzacją sprzętu, wynajmem powierzchni biurowej czy też kosztów administracyjnych. Nie jest możliwe należyte wykonanie umowy o zamówienie publiczne bez wskazanych wyżej czynności, co oznacza, że oferta była niedoszacowana i należało ją odrzucić jako niezgodną z ustawą Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania, postanowiła je oddalić w całości. W uzasadnieniu wyroku wskazała, że sformułowane przez odwołującego zarzuty nie mogą prowadzić do wniosku, że w sprawie doszło do naruszenia prawa przez zamawiającego.

KIO zaznaczyła przy tym, że ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej rażąco niskiej ceny i dlatego rozwinięcie tego pojęcia, jako klauzuli generalnej, pozostawione zostało orzecznictwu. Trzeba zaznaczyć przy tym, że ustawa Pzp nie posiada ustawowo określonego procentowego poziomu, na podstawie którego można automatycznie uznać, kiedy ma się do czynienia z zaoferowaniem rażąco niskiej ceny. Stąd też, w każdym przypadku przeprowadzenia procedury udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli jest ku temu potrzeba, należy kwestię rażąco niskiej ceny badać indywidualnie.

Izba podkreśliła, iż niewymagającym żadnego dowodu jest fakt, że na cenę oferty wpływa wiele okoliczności i czynników indywidualnie dotyczących każdego przedsiębiorcy. Zestawienie wartości stanowiących różnicę w zaoferowanych cenach, czy przełożenie różnic cenowych na wartości procentowe, nie może stanowić dowodu, że cena jednego przedsiębiorcy jest realna, a każda niższa cena ma charakter nierynkowy.

Różne podmioty, o różnej historii na rynku, różnej wiarygodności finansowej, różnych relacjach handlowych, odmiennej siatce podwykonawców i innej specyfice pracy oraz doświadczeniu,uzyskają różne ceny ofertowe w zakresie oferowanego towaru. Różnice te, jak dyktuje doświadczenie, potrafią być znacząco wyższe, niż zaistniałe w badanym postępowaniu. Nie świadczy to natomiast o oferowaniu ceny rażąco niskiej, a o prawidłowym funkcjonowaniu konkurencyjnej gospodarki.

Skład orzekający zauważył również, że odwołujący − porównując swoją ofertę do oferty wybranej − dowiódł jedynie tego, że zwycięski wykonawca posiada indywidulane, szczególnie korzystne warunki gospodarcze, które nie są dostępne dla innych wykonawców. Oferta podwykonawcy odwołującego jest znacząco droższa, za znacznie mniejszy zakres czynności, niż cena ofertowa, którą uzyskał wygrywający, od swojego podwykonawcy. Zatem wykazał on, że posiada relacje handlowe, pozwalające na uzyskanie znacznie niższej ceny, niż jego konkurencja. Zważając na pułap zysku, jaki jest osiągany w tego typu usługach, jest oczywiste, że przystępujący z uwagi na relacje handlowe jest w stanie uzyskać ofertę, w której podwykonawca jest skłonny zredukować narzut zysku, co pozwala uzyskać znacząco lepsze warunki cenowe.

Skład orzekający podkreślił, że wycena zamówienia wskazana przez odwołującego określa sposób, w jaki zamierzał je wykonać i nie może świadczyć o nierealnej cenie innego wykonawcy, który przyjął założenia odmienne. Ponadto, wykonawcy przyjęli inne założenia co do wymiaru i sposobu pracy podwykonawców, a odwołujący nie wykazał, aby wyłącznie jego założenia były prawidłowe.

Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu tylko na podstawie indywidualnych przekonań strony co do rzeczywistości. Następnie KIO wskazała, że przedstawiając uzasadnienie faktyczne zarzutu w zakresie zaoferowania rażąco niskiej ceny, odwołujący ograniczył się do porównania zaoferowanej przez wybranego wykonawcę ceny do przyjętego przez siebie sposobu wykonania zamówienia. Nie uwzględnił okoliczności, że inny przedsiębiorca kalkuluje cenę odmiennie niż on, na podstawie własnych założeń, w związku z warunkami, w jakich działa. Izba podkreśliła przy tym, że subiektywne przekonanie odwołującego co do rzeczywistości nie może prowadzić do stwierdzenia naruszenia prawa przez zamawiającego.

Cena rażąco niska jest wartością nierealną, wskazującą na brak możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za daną kwotę i należy odnosić ją do przedmiotu zamówienia. O ile ceny zaproponowane przez innych wykonawców mogą stanowić pewną wytyczną, co do poziomu kalkulacji ceny w postępowaniu, to należy pamiętać, że każdy z wykonawców posiada indywidualne warunki handlowe, które bezpośrednio wpływają na możliwość obniżenia ceny.

Nie jest możliwe skonstruowanie skutecznego zarzutu tylko na podstawie indywidualnych przekonań strony co do rzeczywistości. KIO orzeka bowiem na podstawie dowodów, nie zaś twierdzeń, a tym bardziej przekonania stron.

Skład orzekający podkreślił, że „przesłanki odrzucenia oferty należy interpretować w sposób ścisły i zastosowanie odrzucenia oferty na kanwie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp wymaga ustalenia w sposób jednoznaczny, że oferta wykonawcy zawiera cenę rażąco niską”.