Kiedy należy uznać, że cena jest podejrzanie niska i zbadać tę okoliczność?

Pewien zamawiający procedował postępowanie, którego przedmiotem były projekt i budowa infrastruktury drogowej. Postępowanie prowadzono w procedurze unijnej, na podstawie regulacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) – dalej: ustawa Pzp.

W postępowaniu złożono 9 ofert. Oferta z najniższą ceną stanowiła 71,89% kwoty, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację przedmiotowego zamówienia – była o 100 mln zł niższa od tej wartości, a jednocześnie o 55 mln zł niższa od ceny kolejnej oferty. Odbiegała również o około 70 mln zł od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert.

Wobec faktu, że cena całkowita oferty nie odbiegała o co najmniej 30% od:

• wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert;
• wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania,

zamawiający podjął decyzję, iż odstępuje od weryfikacji wysokości zaoferowanej ceny pod kątem jej rażącego zaniżenia.

Przeprowadził natomiast pogłębioną procedurę kilku tur wyjaśnienia treści oferty pod kątem uwzględnienia w cenie wszystkich elementów przewidzianych przedmiotem zamówienia. Ostatecznie podjął decyzję o wyborze oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Z decyzją zamawiającego o wyborze oferty nie zgodził się wykonawca z drugiej pozycji w rankingu. Złożył odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez wybór oferty z rażąco niską ceną. Jednocześnie wskazał na braki i niespójności ze strony wykonawcy w odpowiedziach udzielonych na pytania zamawiającego.

Izba zważyła argumenty stron i postanowiła w części uwzględnić odwołanie. Nakazała  zamawiającemu:

• unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy jako najkorzystniejszej,
• powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
• wezwanie ww. wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba zauważyła, że nie wypełniono przesłanek do obligatoryjnego wezwania wykonawcy do wyjaśnień na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy Pzp. Skład orzekający uznał jednak, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności obligujące zamawiającego do wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny oferty zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp.

Zdaniem Izby okoliczności tej sprawy wskazywały, że zaoferowana przez wykonawcę cena powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z określonymi przez niego wymaganiami. Tym samym nieuprawnione było zaniechanie wezwania wykonawcy do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny oferty lub kosztu. Nie miało przy tym znaczenia, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 90 ust. 1a ustawy Pzp.

Przywołując różnice w cenie wybranej oferty w stosunku do pozostałych ofert, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że już pomiędzy kolejnymi ofertami tak znaczące różnice nie występują. Ceny ofert kształtowały się w następujący sposób: 2 oferty po 311 mln zł, kolejna 317 mln zł, 337 mln zł, 351 mln zł i najdroższa – 381 mln zł.

Tak ogromna dysproporcja cenowa w stosunku do:

• kolejnej oferty w rankingu, gdy takie dysproporcje już pomiędzy kolejnymi ofertami nie występują, jak i
• wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ok. 28% różnicy), gdy nie wynikała ona z oczywistych względów,

powinna wzbudzić wątpliwości u zamawiającego. Zamawiający winien je następnie wyjaśnić w toku odpowiedniej procedury przewidzianej przepisami ustawy Pzp.

Pojawia się bowiem pytanie, czy wykonawca w istocie ujął w kalkulacji ceny oferty wszystkie koszty związane z przedmiotem zamówienia, a także czy uwzględnił w niej swój zysk.

Skład orzekający zwrócił uwagę, że wybrany wykonawca nie prowadzi działalności w Polsce. Zamawiający wyjaśniał w toku rozprawy, że wykonawca ten „dopiero wchodzi na polski rynek”. Potwierdzają to zresztą odpowiedzi na pytania zamawiającego, złożone przez tego wykonawcę w toku wyjaśnień. Wykonawca wskazywał m.in. że: „Na dzień dzisiejszy osoby wskazane w tabeli nie wykonują na rzecz Wykonawcy prac budowlanych w Polsce, ponieważ sam Wykonawca takich prac jeszcze nie prowadzi (...), działalność w zakresie prowadzenia prac budowlanych nie została jeszcze rozpoczęta” oraz że: „Wykonawca nie ma bezpośredniego doświadczenia w mobilizacji i transporcie sprzętu na terytorium Unii Europejskiej”.

Przy czym w dalszej części odpowiedzi powoływał się m.in. na doświadczenie w tym zakresie w innych regionach Europy i poza Europą, jak i współpracę z firmą transportową realizującą transport Polska – Turcja.

Izba zwróciła także uwagę na odpowiedź wskazującą na brak odpowiedniego zaplecza w Polsce do realizacji zamówienia: „Należący do Wykonawcy sprzęt budowlany, który ma zostać wykorzystany do realizacji umowy z Zamawiającym, nie został jeszcze sprowadzony do Polski z Turcji. Mobilizacja tego sprzętu, podobnie jak przedstawionych Zamawiającemu materiałów niezbędnych do zorganizowania zaplecza budowy, nastąpi niezwłocznie po zawarciu umowy z Zamawiającym i z odpowiednim wyprzedzeniem”.

W konsekwencji, w ocenie Izby, pojawiła się wątpliwość: czy cena skalkulowana przez wykonawcę jest wiarygodna i rzeczywista i czy uwzględnia wszystkie koszty związane z mobilizacją sprzętu budowlanego, materiałów czy kadry, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia, a także czy wykonawca ten ma możliwość realizacji zamówienia przy założeniu osiągnięcia zysku?

W kontekście przywołanych wyjaśnień, które złożył wykonawca, słuszny wydał się arbitrom argument podający w wątpliwość możliwość uzyskania ponadprzeciętnych rabatów na dostawy materiałów czy kruszyw. Także podnoszona argumentacja związana z brakiem odpowiedniego szeroko rozumianego zaplecza (tj. sprzętowego, materiałowego, osobowego), jak i brakiem doświadczenia w zakresie realizacji tego typu zamówień na terytorium Polski wydała się potwierdzać zaistniałe wątpliwości co do możliwości realizacji zamówienia przy tak korzystnej cenie. Powstaje m.in. pytanie zarówno o koszty transportu sprzętu i kadry, jak i ich utrzymania w Polsce.

Biorąc pod uwagę powyższe, zdaniem Izby, nie ulegało wątpliwości, że cena oferty wybranego wykonawcy, z uwagi na fakt, że znacząco odbiegała zarówno od cen wszystkich pozostałych ofert, jak i od wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powinna podlegać wyjaśnieniu.