KIO 931/18 KIO 935/18 WYROK dnia 22 czerwca 2018 roku

Sygn. akt  KIO 931/18 

      KIO 935/18 

WYROK 

z dnia 22 czerwca 2018 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: 

Przewodniczący:   Małgorzata Matecka 

        Jolanta Markowska  

Agata Mikołajczyk 

Protokolant:   Adam Skowroński 

Zuzanna Idźkowska 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniach:  28  maja,  11  czerwca  oraz  20  czerwca  2018  roku 

w 

Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:  

A. 

w  dniu  7  maja  2018  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie:  Constructions  Industrielles  de  la  Méditerranée  S.A. 

z 

siedzibą  w Paryżu  (35  rue  de  Bassano,  75008  Paryż,  Francja),  CNIM 

Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Półwiejska 17 lok. 27, 61-885 

Poznań) oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-

854 Warszawa) - sygn. akt: KIO 931/18, 

B. 

w  dniu  7  maja  2018  roku  przez 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o zamówienie: Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (ul. G.V. Bona 65, 00156 

Rzym,  Włochy),  TM.E.  S.p.A.  Termomeccanica  Ecologia  z  siedzibą 

w Mediolanie 

(ul.  Lodovico  Mancini  5,  20129  Mediolan,  Włochy)  oraz 

Atzwanger S.p.A. z siedzibą w Bolzano (Via T.A. Edison 14, 39100 Bolzano, 

Włochy) - sygn. akt: KIO 935/18, 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  zamawiającego:  Miejskie  Przedsiębiorstwo 

Oczyszczania w m. st. Warszawie Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Obozowa 43, 01-

161 Warszawa) 

przy udziale: 

A. 

wykonawcy  Shanghai 

Electric  Power  Construction  Co.,  Ltd.,  z  siedzibą 

w Szanghaju (Pudong New Area No. 116, Lane 219 Jijing Road (N) Shanghai 

Chińska  Republika  Ludowa)  zgłaszającego  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego  o  sygn.  akt:    KIO  931/18  i  sygn.  akt:  KIO  935/18  po  stronie 

zamawiającego, 

B. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia:  Astaldi 

S.p.A. z siedzibą w Rzymie (ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy), TM.E. 

S.p.A.  Termomeccanica  Ecologia 

z  siedzibą  w  Mediolanie  (ul.  Lodovico 

Mancini  5,  20129  Mediolan, 

Włochy)  oraz  Atzwanger  S.p.A.  z  siedzibą 

w Bolzano  (

Via  T.A.  Edison  14,  39100  Bolzano,  Włochy)  zgłaszających 

przystąpienie  do  postępowania  odwoławczego  o sygn.  akt:  KIO  931/18  po 

stronie odwołującego, 

C. 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Constructions Industrielles de la Méditerranée S.A. z siedzibą w Paryżu 

(35  rue  de  Bassano,  75008  Paryż,  Francja),  CNIM  Poznań  Sp.  z  o.o. 

z 

siedzibą w Poznaniu (ul. Półwiejska 17 lok. 27, 61-885 Poznań) oraz PORR 

S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  (ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa) 

zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 

935/18 po stronie odwołującego 

orzeka: 

oddala odwołania, 

kosztami  postępowania  obciąża  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  

o  zamówienie:  Constructions  Industrielles  de  la  Méditerranée  S.A. 

z 

siedzibą  w Paryżu  (35  rue  de  Bassano,  75008  Paryż,  Francja),  CNIM 

Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (ul. Półwiejska 17 lok. 27, 61-885 

Poznań) oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 

Warszawa)  i 

wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o  zamówienie:  Astaldi 

S.p.A. z 

siedzibą w Rzymie (ul. G.V. Bona 65, 00156 Rzym, Włochy), TM.E. 

S.p.A.  Termomeccanica  Ecologia 

z  siedzibą  w  Mediolanie  (ul.  Lodovico 

Mancini  5,  20129  Mediolan, 

Włochy)  oraz  Atzwanger  S.p.A.  z  siedzibą 

w Bolzano (

Via T.A. Edison 14, 39100 Bolzano, Włochy), i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania odwoławczego kwotę  40 000 zł  00  gr 

(słownie:  czterdzieści  tysięcy  złotych  zero  groszy),  uiszczoną  przez 

odwołujących, w tym:  

A. 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie:  Constructions  Industrielles  de  la  Méditerranée 

S.A.  z  siedzibą  w Paryżu  (35  rue  de  Bassano,  75008  Paryż, 

Francja), 

CNIM  Poznań  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  (ul. 

Półwiejska 17 lok. 27, 61-885 Poznań) oraz PORR S.A. z siedzibą 

w  Warszawie 

(ul.  Hołubcowa  123,  02-854  Warszawa)  tytułem 

wpisu od odwołania,  

B. 

kwotę  20  000  zł  00  gr  (słownie:  dwadzieścia  tysięcy  złotych  zero 

groszy)  uiszczoną  przez  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się 

o 

zamówienie: Astaldi S.p.A. z siedzibą w Rzymie (ul. G.V. Bona 

65,  00156  Rzym

,  Włochy),  TM.E.  S.p.A.  Termomeccanica 

Ecologia z si

edzibą w Mediolanie (ul. Lodovico Mancini 5, 20129 

Mediolan, 

Włochy) oraz Atzwanger S.p.A. z siedzibą w Bolzano 

Via  T.A.  Edison  14,  39100  Bolzano,  Włochy)  tytułem  wpisu  od 

odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Praw

o zamówień publicznych 

(Dz.  U.  z  2017  r.,  poz.  1579,  ze  zm.)  na  niniejszy  wyrok  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego 

doręczenia  -  przysługuje  skarga  za pośrednictwem  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  do 

Sądu Okręgowego w Warszawie.  

Przewodniczący:      ……………...…………………. 

……………...………………… 

……………...………………… 

Sygn. akt:  KIO 931/18 

KIO 935/18 

U z a s a d n i e n i e  

 
Zamawiający  -  Miejskie  Przedsiębiorstwo  Oczyszczania  w  m.  st.  Warszawie  Spółka 

z 

ograniczoną  odpowiedzialnością  z  siedzibą  w  Warszawie  (dalej  jako  „Zamawiający”) 

prowadzi  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  postępowanie  pn.  Kontrakt  5  – 

„Zaprojektowanie  i  rozbudowa  Instalacji  Termicznego  Przekształcenia  Odpadów  na  terenie 

Zakładu  Unieszkodliwiania  Stałych  Odpadów  Komunalnych  (ZUSOK)  w  Warszawie” 

realizowany 

w  ramach  Przedsięwzięcia  pn.  „Rozbudowa  i  Modernizacja  Zakładu 

Unieszkodliwiania 

Stałych  Odpadów  Komunalnych  przy  ul.  Zabranieckiej  2  w  dzielnicy 

Targówek  m.  st.  w  Warszawie"  (nr  sprawy  JRP.27.2.2017.MP,  dalej  jako  „Postępowanie”). 

Wartość ww. zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. 

– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 

r., poz. 1579, z

e zm.), dalej jako „ustawa Pzp”.  

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  23  maja  2017  r.  w  Dzienniku 

Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2017/S 098-193065.  

KIO 931/18 

W  dniu  7  maja  2018  r. 

wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie  zamówienia: 

Constructions  Industrielles  de  la  Méditerranée  S.A.  z  siedzibą  w  Paryżu  (Francja),  CNIM 

Poznań Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu oraz PORR S.A. z siedzibą w Warszawie wnieśli do 

Prezesa Krajowej Izb

y Odwoławczej odwołanie od czynności podjętych w Postępowaniu przez 

Zamawiającego polegających na: 

nieprawidłowym  badaniu  i  ocenie  oferty  złożonej  przez  Shanghai  Electric  Power 

Construction Co

. Ltd z siedzibą w Szanghaju, Chiny (dalej jako „SEPC”); 

niezasadnym zaniechaniu odrzucenia oferty SEPC z uwagi na rażąco niską cenę; 

niezasadnym  zaniechaniu  wykluczenia  SEPC  z  Postępowania  z  uwagi  na 

niespełnienie  warunków  udziału  w  Postępowaniu  w  zakresie  wymaganego 

doświadczenia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 

w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  błędne 

uznanie, że oferta SEPC nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia,  a  w  konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  SEPC,  mimo  iż 

wykonawca ten nie wykazał w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że 

zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską; 

2)  art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 25a ust. 1 

ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  SEPC  z  Postępowania  z  uwagi  na 

niespełnienie przez tego wykonawcę warunków udziału w Postępowaniu określonych 

w pkt 6.13.1 JDW 

ewentualnie 

art.  26  ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wyjaśnienia  okoliczności  mających 

znaczenie dla oceny spełnienia warunków udziału w Postępowaniu 

a w konsekwencji: 

art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  przeprowadzenie  Postępowania  w  sposób 

niezapewniający 

zachowania 

uczciwej 

konkurencji, 

równego 

traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i nakazanie 

Zamawiającemu: 



unieważnienie czynności badania i oceny ofert złożonych w Postępowaniu; 



powtórzenie  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz  odrzucenie  oferty  złożonej 

w 

Postępowaniu przez SEPC; 



wykluczenia SEPC z Postępowania. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp poprzez 

błędne uznanie, że oferta SEPC nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu 

zamówienia, a w konsekwencji zaniechanie odrzucenia oferty SEPC, mimo iż wykonawca ten 

nie wykazał w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że zaoferowana przez niego 

cena nie jest ceną rażąco niską. 

N

iezależnie od zawartości udzielonych Zamawiającemu wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej 

ceny, które zostały przez SEPC utajnione, nie jest obiektywnie możliwa realizacja zamówienia 

stanowiącego przedmiot Postępowania za cenę zaoferowaną przez SEPC. Cena ta jest ceną 

rażąco niską, tj. ceną niewiarygodną i nierealistyczną w porównaniu do cen rynkowych. Należy 

zauważyć, że: 

a)  cena zaoferowana prz

ez SEPC jest o prawie 700 min zł brutto tańsza od kolejnej oferty 

różnica wynosi 40 %); 

b) 

średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w Postępowania (bez uwzględnienia oferty 

SEPC) jest wyższa o 46 % od oferty SEPC; 

c) 

średnia arytmetyczna cen ofert złożonych w Postępowania (przy uwzględnieniu oferty 

SEPC) jest wyższa o 37 % od oferty SEPC. 

W tym miejscu podkreślenia wymaga, że drugorzędne znaczenie przypisać należy zbieżności 

ceny ofertowej SEPC 

z szacunkową wartością zamówienia (Odwołujący zakłada, że jest ona 

równa kwocie, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia). Nie ulega 

wątpliwości, że w przypadku skomplikowanych przedsięwzięć infrastrukturalnych to wycenom 

opracowywanym  przez  wykonawców  a  nie  kalkulacjom  zamawiającego  przyznać  należy 

prymat. Odwołujący powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. 

Oznacza  to, 

że  za  punkt  odniesienia  służący  do  oceny  prawidłowości  poziomu  cenowego 

oferty SEPC posłużyć powinny oferty pozostałych wykonawców złożone w Postępowaniu, tj. 

Konsorcjum  Astaldi  oraz  Odwołującego.  Jest  to  tym  bardziej  uzasadnione,  że  akurat  ci 

wykonawcy 

mają doświadczenie w realizacji inwestycji o podobnym poziomie skomplikowania, 

zaawansowana technologicznego czy  podobnej wartości  w  warunkach  europejskich  (czego 

nie  można  powiedzieć  o  doświadczeniu  SEPC).  W  ocenie  Odwołującego,  nawet  przy 

najbardziej  korzystnych  cenach  na  rynku,  najlepszych  umowach  z  dostawcami 

i podwykonawcami oraz rozpoznaniem lokalnego rynku budowlanego SEPC nie jest w stanie 

wykonać przedmiotu zamówienia przy zaoferowanym poziomie ceny. W związku z powyższym 

SEPC nie daje gwarancji należytego i rzetelnego wykonania zadania będącego przedmiotem 

Postępowania, zgodnie z oczekiwaniami i wymaganiami Zamawiającego, a wybór oferty SEPC 

stanowiłby realne zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia publicznego. Zagrożenie 

to  jest  tym  większe,  jeżeli  weźmie  się  pod  uwagę  wysoki  stopień  skomplikowania  robót 

objętych zamówieniem oraz znaczne nakłady finansowe, jakie wiążą się z jego realizacją. 

W  dalszej  części  odwołania  Odwołujący  odniósł  się  do  poszczególnych  twierdzeń 

podnoszonych przez SEPC w w

yjaśnieniach w celu wykazania, że przedstawiona przez ten 

podmiot 

argumentacja nie znajduje odzwierciedlenia w rzeczywistości. 

Po  pierwsze,  SEPC  twierdzi 

–  jak  wskazał  Odwołujący,  że  dysproporcja  cen  oferowanych 

przez kilku wykonawców nie daje jeszcze podstaw do przyjęcia, iż cena najniższa jest ceną 

rażąco  niską,  a  „różnice  pomiędzy  cenami  złożonych  ofert  wynikają  również  z  sytuacji 

finansowej  danego  podmiotu/wykonawcy, 

gdzie  duże  znaczenie  mają  koszty  ogólnego 

zarządu  przedsiębiorstwem  (które  są  niskie  w  przypadku  takiego  wykonawcy  jak  SEPC), 

efektywność i rentowność prowadzonej działalności gospodarczej" (s. 2 Wyjaśnień). Należy 

jednak  zauważyć,  że  SEPC  nie  posiada  żadnego  doświadczenia  w  działalności  na  rynku 

europejskim,  w  tym  w  Polsce  (w  szczególności  w  sektorze  instalacji  termicznego 

przekształcania odpadów komunalnych). O braku doświadczenia SEPC na rynku europejskim, 

w tym polskim, 

świadczy zestawienie referencyjnych projektów energetycznych przedstawione 

w  Załączniku  A  do  Wyjaśnień.  W  związku  z  powyższym,  obecne,  gigantyczne,  problemy 

związane z dostępnością podwykonawców, materiałów budowlanych czy pracowników oraz 

perspektywy  rozwoju  tej  sytuacji  najprawdopodobniej  nie  zostały  wzięte  pod  uwagę  przez 

podmiot 

nieposiadający doświadczenia i rozeznania w specyfice oraz aktualnych warunkach 

rynku  polskiego.  W  odniesieniu  do  argumentu  SEPC,  zgodnie  z  kt

órym  różnice  pomiędzy 

cenami  złożonych  ofert  mogą  wynikać  z  sytuacji  finansowej  danego  wykonawcy,  kosztów 

zarządu  przedsiębiorstwem,  efektywności  i  rentowności  prowadzonej  działalności 

gospodarczej, 

Odwołujący wskazał, że z dokumentów złożonych w Postępowaniu wynika, że 

sytuacja  ekonomiczna  i  finansowa  pozostałych  wykonawców  (tj.  Konsorcjum  Astaldi  oraz 

Odwołującego) spełnia wymagania Zamawiającego zawarte w SIWZ (z dużą nadwyżką). Co 

więcej, środki finansowe tych wykonawców są znacznie wyższe niż środki deklarowane przez 

SEPC w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia. Również twierdzenia SEPC, że 

podmiot  ten  posiada  przewagę  w  zakresie  efektywności  i  rentowności  prowadzonej 

działalności gospodarczej nie znajdują żadnego potwierdzenia w treści Wyjaśnień. 

Kolej

nym argumentem mającym rzekomo świadczyć o tym, że cena oferowana przez SEPC 

nie 

jest rażąco niska jest to, że „cena ofertowa Wykonawcy nie odbiega znacznie od budżetu 

Zamawiającego”  (s.  2  Wyjaśnień).  Poza  przedstawioną  powyżej  argumentacją  Odwołujący 

dodatkowo 

wskazał na fakt, że SEPC nie dysponuje „Szacunkowym zestawieniem kosztów 

inwestycyjnych" Zamawiającego (który odmawiał jego udostępniania), w związku z czym nie 

jest  w  stanie  do

konać  porównania  kosztów  ujętych  w  tym  dokumencie  z  własną  kalkulacją 

ofertową.  Dokument  „Szacunkowe  zestawienie  kosztów  inwestycyjnych",  który  stanowił 

podstawę  do  ustalenia  wartości  zamówienia  będącego  przedmiotem  Postępowania 

opracowany został w dniu 10 października 2016 r., a więc znacznie wcześniej (dokładnie 10 

miesięcy!) niż termin składania ofert (10 sierpnia 2017 roku). Już z tego powodu przydatność 

tego  dokumentu  dla  oceny  wiarygodności  ceny  ofertowej  wykonawcy  ubiegającego  się 

o udzielen

ie zamówienia w Postępowaniu była minimalna. Szacunkowe zestawienie kosztów 

inwestycyjnych  me  mogło  -  z  uwagi  na  czas  jego  sporządzenia  -  uwzględniać  znaczącego 

wzrostu  cen  materiałów  budowlanych  i  kosztów  siły  roboczej  jaki  nastąpił  w  2017  r. 

i 

utrzymywał się na początku 2018 r. (z perspektywą utrzymania się tej tendencji przez cały 

2018 rok). SEPC jako podmiot nie 

działający wcześniej na rynku polskim me brał pod uwagę 

wskazanych  powyżej  trendów  przy  określaniu  ceny  ofertowej. Wskazać  również  należy,  że 

„Szacunkowe  zestawienie  kosztów  inwestycyjnych”  nie  obejmowało  oceny  ryzyk 

realizacyjnych i wynikających z nich skutków finansowych. Tymczasem począwszy od 2017 r. 

ma  miejsce  w  Polsce  wyjątkowe  nagromadzenie  realizowanych  inwestycji  będących 

konsekwencją wejścia w fazę realizacji projektów finansowanych w bieżącej, rekordowej pod 

względem  przeznaczonych  środków,  perspektywie finansowej  Okoliczność  ta  w  drastyczny 

sposób  wpływa  na  dostępność  materiałów  i  siły  roboczej  co  w  istotny  sposób  determinuje 

golowość  podwykonawców  czy  poddostawców  do  obniżania  ceny  (tendencja  jest  zgoła 

odmienna  - 

ceny  bardzo  szybko  rosną).  Odwołujący  zaznaczył,  iż  nie  kwestionuje  prawa 

wykonawcy  do  uwzględniania  w  swoich  kalkulacjach  ewentualnych  przyszłych  upustów 

i 

rabatów  wynegocjowanych  z  podwykonawcami.  Mając  jednak  na  uwadze,  iż  jest  to 

okoliczność niepewna, będąca pochodną wielu trudnych do przewidzenia na obecnym etapie 

czynników,  takie  założenie  byłoby  nad  wyraz  optymistyczne,  Tym  bardziej,  że  SEPC,  nie 

r

ealizując  dotychczas  skomplikowanych  inwestycji  infrastrukturalnych  w  Polsce,  nie  może 

dysponować  siatką  kontaktów  i  relacji  z  podwykonawcami  /  poddostawcami  gotowymi 

zaangażować  się  w realizację  zamówienia  oraz  zaoferować  SEPC  warunki  umożliwiające 

utrzymanie poziomu ceny z oferty SEPC. 

Wobec powyższego wydaje się nieprawdopodobne, 

aby SEPC mogło uwzględnić w swojej ofercie wyjątkowo sprzyjające warunki rynkowe, a tylko 

w  ten  sposób  można  by  próbować  uzasadnić  tak  drastyczne  zaniżenie  ceny  ofertowej. 

Z 

równie  dużą  pewnością  stwierdzić  należy,  że  SEPC  nie  uwzględniło  w  swojej  ofercie 

okoliczności wzrostu cen i trudności z dostępem do materiałów sprzętu czy zasobów ludzkich, 

z którymi borykają się wykonawcy zaangażowani w realizację zamówień w Polsce. 

Istotnym jest także fakt, że szacunkowy koszt wskazany przez Zamawiającego nie obejmował 

szeregu kosztów wynikających z modyfikacji, uzupełnień, wyjaśnień postanowień SIWZ oraz 

wynikających  z  tego  konsekwencji  dla  zamówienia,  które  pojawiły  się  w  ponad  850 

odpowiedziach  na  pytania  wykonawców.  Część  z  nich  znacznie  wpłynęła  na  zwiększenie 

kosztów, których poniesienie będzie konieczne do realizacji zadania stanowiącego przedmiot 

Postępowania. Tytułem przykładu można wskazać następujące odpowiedzi: 

a)  odpowiedzi na pytania nr 26 oraz 31 (pismo JRP.27.2.2017.15.MP z dnia 23 czerwca 

2017  r.), 

w  których  Zamawiający  potwierdził,  że  wykonawca  ma  opracować 

specyfikację  funkcjonalną  systemów  sterowania  i  zarządzania  oraz  specyfikację 

integracji  Modelu  Zarządczego  z  systemami  sterowania  i  zarządzania,  przy  czym 

w ramach integracji ww

. systemów z technologią BIM należy opracować indywidualne 

rozwiązanie  techniczne  Oznacza  to,  że  Zamawiający  wymaga  opracowania 

prototypowego rozwiązania, co generuje znaczne koszty po stronie wykonawcy; 

b) 

odpowiedź na pytanie nr 36 (pismo JRP.27.2.2017.15.MP z dnia 23 czerwca 2017 r.), 

którą Zamawiający zmodyfikował treści Klauzuli 1.10 Części II SlWZ m. in w zakresie 

wymogu udzielenia przez wykonawcę Zamawiającemu wszelkich niezbędnych licencji 

w  ramach  Zatwierdzonej  Kwoty  Kontraktowej  do  czasu  wygaśnięcia  gwarancji  oraz 

przekazania Zamawiającemu pełnego archiwum Platformy CDE wraz z historią zmian; 

c)  odpowiedzi na pytania nr 57 oraz 56 (pismo JRP.27.2.2017.15.MP z dnia 23 czerwca 

2017 r.), w której Zamawiający potwierdził, że w ramach wykonania zamówienia należy 

wyko

nać nowe dachy, elewacje, dopasowanie układu funkcjonalnego oraz powiązań 

technologicznych  przebudow

ywanej  części  oraz  wykonać  wszelkie  niezbędne  prace 

budowlane oraz instalacyjne dla istniejących budynków hali kotła 1 linii spalania (obiekt 

1.03) oraz hal

i obróbki cieplnej 1 linii spalania (obiekt 1.04); 

d)  odpowied

ź na pytanie nr 717 (pismo JRP 27.2.2017.23.MP z dnia 22 sierpnia 2017 r.), 

w  kt

órej  Zamawiający  dokonał  zmiany  w  Części  III  SlWZ  -  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy  część  I  polegającej  na  podwyższeniu  mocy  elektrycznej  i  cieplnej  oraz 

zaostrzeniu standardów emisyjnych z instalacji spalania odpadów przy zawartości 11 

% tlenu w gazach odlotowych; 

e) 

odpowiedź na pytanie nr 751 (pismo JRP.27.2.2017.30.MP z dnia 15 września 2017 

r.), 

w której Zamawiający potwierdził wymóg napełnienia przez Wykonawcę, na własny 

koszt, 

tymczasowego  zbiornika  oleju  opałowego  i  uzupełniania  go  do  czasu 

przekazania instalacji Zamawiającemu po odbiorze instalacji po ruchu próbnym; 

f) 

odpowiedź  na  pytanie  nr  756  (pismo  JRP  27.2.2017.31.MP  z  dnia  24  października 

2017 r.), w której Zamawiający zmienił postanowienie Części I SlWZ - Instrukcja dla 

Wykonawców pkt 5.1, wydłużając czas na wykonanie Kontraktu z 32 na 36 miesięcy 

od  Daty  Rozpoczęcia,  co  wpływa  m  in.  na  wysokość  kosztów  ogólnych,  które 

wykonawca będzie ponosił w trakcie realizacji zamówienia;  

g) 

odpowiedź  na  pytanie  nr  830  (pismo  JRP.27.2.2017.31.MP  z  dnia  24  października 

2017 r.) - zmiany w odniesieniu do utrzymania ZUSOK w ruchu na czas budowy oraz 

dodanie 

w  Części  III  SIWZ  -  Program  Funkcjonalno-Użytkowy  pkt  2.17  -  Stacja  do 

ładowania  pojazdów  elektrycznych  -  wprowadzenie  wymogu  zaprojektowania 

i 

wykonania stacji do ładowania dwóch pojazdów elektrycznych; 

h) 

odpowiedź  na  pytanie  nr  807  (pismo  JRP.27.2.2017.31.MP  z  dnia  24  października 

2017  r.

),  w  której  Zamawiający  dodał  w  Części  III  SIWZ  -  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy  nowy  punkt  2.4.11.  -  Wymagania  p.poż.  dla  obiektów  istniejących  (1.03) 

Budynek  hali  kotła  1  linii  spalania  oraz  (1.04)  Budynek  hali  obróbki  cieplnej  1  linii 

spalania),  zgodnie  z  którym  wykonawca  dokona  przeglądu  zabezpieczeń 

przeciwpożarowych (ppoż.) ww. obiektów, który to przegląd będzie stanowił podstawę 

do zaprojektowania i wykonania w tych obiektach Ro

bót z zakresu zabezpieczeń ppoż. 

niezb

ędnych dla uzyskania Pozwolenia na Użytkowanie zgodnie z pkt 2.1.2.1.7. PFU; 

i)  odpowie

dź na pytanie 886 (pismo JRP.27.2.2017.35.MP z dnia 18 grudnia 2017 r.), 

w 

której  Zamawiający  potwierdził  niedoszacowanie  (w  stosunku  do  zestawień 

dołączonych  do  PFU)  masy  konstrukcji  stalowej  na  poziomie  ok.  25%,  co  również 

wpływa na zwiększenie kosztów wykonania zamówienia. 

Ponadto 

Odwołujący zauważył, iż wątpliwości odnośnie ujęcia w „Szacunkowym Zestawieniu 

kosztów inwestycyjnych” całego zakresu zamówienia będącego przedmiotem Postępowania 

budzą daty opracowań poszczególnych załączników do Programu Funkcjonalno-Użytkowego, 

które  w  znacznej  części  zostały  opracowane  już  w  2017  r.,  podczas  gdy  „Szacunkowe 

zestawienie kosztów inwestycyjnych” stanowiło podstawę do ustalenia wartości zamówienia 

w 

dniu  10  października  2016  roku.  Ta  i  pozostałe,  wykazane  powyżej,  okoliczności 

przemawiają za tym, że dokument pn. „Szacunkowe zestawienie kosztów inwestycyjnych” nie 

powinien  stanowić  punktu  odniesienia  dla  oceny  poprawności  kalkulacji  cenowej  przyjętej 

w ofercie SEPC. 

SEPC podnosi także w Wyjaśnieniach że „średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert 

została  znacznie  zawyżona  wskutek  ceny  zaoferowanej  przez  konsorcjum  Astaldi  S.p.A., 

TM.E.  Sp.A  Termomcccanica  Ecologia  i  Atzwanger  S.p

.A,  której  cena  w  wysokości 

.120.000.00  zł  brutto  jest  znacznie  wyższa  niż  średnie  ceny  oferowane  przez  tego 

wykonawcę na budowę podobnych obiektów w Polsce” (s. 2 Wyjaśnień). W odniesieniu do 

tego Odwołujący zauważył, że przywoływane przez SEPC na poparcie powyższej tezy ceny 

jednostkowe  dla  dwóch  realizowanych  przez  ww.  podmioty  projektów  (w  Bydgoszczy 

i w 

Rzeszowie)  nie  odnoszą  się  w  żaden  sposób  do  niniejszej  sytuacji,  z  uwagi  na  fakt,  że 

przedmiot wskazywa

nych przez SEPC zamówień znacznie różnił się od zamówienia będącego 

przedmiotem  Postępowania,  w  którym  m.  in.  wykonawca  jest  zobowiązany  do  utrzymania 

w 

ruchu  istniejącej  pierwszej  Linii  Spalania  oraz  wykonania  modyfikacji  szeregu  obiektów 

i instalacji  ist

niejącego  Zakładu.  Odwołujący  podkreślił,  że  przedmiotowe  przetargi  były 

rozstrzygane kilka lat temu (odpowiednio w 2012 i 2015 r.), kiedy to na rynku 

budowlanym była 

całkowicie  inna  sytuacja  (o  czym  szczegółowo  powyżej)  Dlatego  też  przedstawione  przez 

SEPC dane ni

e mogą stanowić punktu odniesienia w niniejszej sprawie. Prezentowane przez 

SEPC twierdzenia w 

powyższym zakresie świadczą raczej o braku doświadczenia na polskim 

rynku,  w  szczególności  w  sektorze  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów 

komunalnych. 

Odw

ołujący  wskazał,  że  przedstawione  w  Wyjaśnieniach  (s.  3)  zestawienie  7  postępowań 

przetargowych wprowadza w błąd. Po pierwsze, SEPC wykazał się brakiem konsekwencji – 

w zestawieniu zosta

ł pominięty przetarg w Poznaniu ”z uwagi na odmienną formułę realizacji", 

który był realizowany w formule PPR, podczas gdy w zestawieniu został umieszczony przetarg 

w Gdańsku realizowany w tej właśnie formule. Po drugie, w zestawieniu zostały zamieszczone 

informacje o dacie rozstrzygnięcia postępowania przetargowego, a nie dacie złożenia oferty, 

co może wskazywać na manipulację SEPC, z uwagi na fakt, że data złożenia oferty jest zwykle 

znacznie wcześniejsza. Po trzecie, w przypadku przetargu dotyczącego zakładu w Szczecinie 

SEPC  podaje  dwie  daty  -  2013  i  2016  r., 

nie  uwzględniając,  że  oferty  w  przedmiotowym 

postępowaniu były złożone w kwietniu 2012 r., umowa z wykonawcą została podpisana w lipcu 

2012  r., 

a  w  związku  z  odstąpieniem  wykonawcy  od  umowy  w  trakcie  |e|  realizacji 

(zaawansowanie ok. 80%) w listopadzie 2016 r. podpis

ano umowę z kolejnym wykonawcą na 

dokończenie  realizacji  inwestycji.  Okoliczność  ta  stanowi  kolejny  przykład  manipulacji 

umieszczonej  w  Wyjaśnieniach  SEPC  w  sprawie  rażąco  niskiej  ceny.  Po  czwarte,  SEPC 

twierdzi  w  Wyjaśnieniach  (s.  4),  że  „[o]ferty  na  dwie  inwestycje  zostały  złożone  w  2015 

(Rzeszów)  oraz  2017  (Gdańsk),  więc  uwzględniają  aktualną  sytuację  na  rynku  pracy  oraz 

materiałów budowlanych. Nie można zatem twierdzić, że obecne ceny ofertowe powinny być 

znacznie  wyższe  od  historycznych".  SEPC  odwołuje  się  zatem  do  przetargu  w  zakładzie 

w 

Gdańsku,  a  zatem  projektu  o „odmiennej formule realizacji",  podczas gdy  - jak  już  wyżej 

wspomniano przetarg w zakładzie w Poznaniu realizowany w tej samej formule co przetarg 

w 

Gdańsku został wyłączony z zestawienia. Z kolei w drugim przetargu, na który powołuje się 

SEPC oferty były składane w październiku 2015 r., a więc dwa lata wcześniej niż oferty złożone 

w Postępowaniu. Co więcej, SEPC zdaje się ignorować fakt, że w obu ww. postępowaniach 

najkorzystniejsze  oferty 

złożone  zostały  przez  ASTALDl  S.p.A.,  TM.E.  S.p.A.  - 

Termomeccani

ca Ecologia. Powyższe jednoznacznie dowodzi, że przedstawione przez SEPC 

zestawienie  7  inwestycji  nie  może  stanowić  argumentu  za  rynkowym  charakterem  ceny 

zaoferowanej  w  Postępowaniu.  Ponadto  ostatnim  zrealizowanym  projektem  tego  typu  w 

Polsce jest projekt w Szczecinie, gdzie współczynnik cena/ wydajność [tys./zł/Mg/rok] wynosi 

4,74,  co  w  porównaniu  do  pozostałych  realizacji  w  Polsce  pokazuje  znaczny  wzrost  ceny 

jednostkowej 

realizacji  tego  typu  obiektów  i  uprawdopodabnia  nierealistyczny  i  nierynkowy 

charakter ceny zaoferowanej przez SEPC. 

Zdaniem  Odwołującego  istotne  znaczenie  dla  wyceny  wartości  prac  do  wykonania 

w 

przypadku  zamówienia  będącego  przedmiotem  Postępowania  ma  jego  zakres,  który  jest 

znacząco większy i różny od wykonanych w Polsce zakładów termicznej utylizacji odpadów 

komunalnych.  N

a  zasadnicze  różnice  w  wartości  zamówienia  bezpośrednio  wpływają  takie 

okoliczności jak: 

a)  wymaganie realizacji prac budowlano-

montażowych z zachowaniem wymogu utrzymania 

ciągłości pracy obecnie funkcjonującej Linii 1, co powoduje dwukrotną zmianę sposobu jej 

funkcjonowania;  przy  każdej  ze  zmian  należy  wykonać  szereg  dodatkowych  prac 

i 

uzgodnień  oraz  uzyskać  pozwolenia  administracyjne,  co  wymaga  uwzględnienia 

w 

wycenie robót. Zakres ten jest szacowany przez Odwołującego na ok. 75.000.000 zł do 

100.000.000 mln zł; 

b) 

zaostrzenie  przez  Zamawiającego  wymagań  w  zakresie  standardów  emisyjnych 

w odniesieniu  do  nowej  instalacji 

spalania  odpadów  do  poziomu  50%  wartości 

parametrów  wymaganych  w  Dokumentach  Referencyjnych  (BREF),  powodujące 

znaczący  wzrost  kosztów  wykonania  Instalacji  Oczyszczania  Spalin  oraz  kosztów 

wykonania  Instal

acji  Stabilizacji  i  Zestalania  żużla  (Gwarantowany  parametr 

wymywaIn

ości chlorków); 

c) 

prowadzenie  prac  budowlanych  w  obszarze  czynnego  zakładu  i  wynikające  z  tego 

implikacje  w  odniesieniu  do  logistyki  dostaw  na  plac  budowy,  dostaw  odpadów  dla 

istniejącej pierwszej Linii Spalania oraz samych prac budowlano-montażowych; 

d) 

przyjęte  rozwiązania  projektowe  w  odniesieniu  do  części  budowlanej  w  przypadku 

Instalacji  Waloryzacji  Żużli  różnią  się  od  dotychczas  wykonanych  w  zrealizowanych 

Spalarniach,  gdzie  waloryzacja  odbywa  s

ię  w  prostych  konstrukcyjnie  zadaszonych 

halach. 

Odwołujący  stwierdził,  iż  zamówienie  będące  przedmiotem  niniejszego  Postępowania 

wykazuje  zatem  istotne  różnice  w  stosunku  do  dotychczas  budowanych  w  Polsce  spalarni 

przejawiające  się  w  zakresie  prac  do  wykonania  przez  wykonawcę.  Powoduje  to,  że 

p

orównanie  dokonane  przez  SEPC  w zestawieniu  zamieszczonym  w  Wyjaśnieniach  jest 

nieuprawnione  i  nie  znajduje  realnego  odzwierciedlenia  w  zakresie  prac  koniecznych  do 

wykonania  przy  t

ak  zdefiniowanym  zakresie zamówienia przez  Zamawiającego. W  związku 

z 

powyższym, twierdzenie SEPC, że „[na] tym tle można jednoznacznie wskazać, że Oferta 

SEPC  je

st  w  pełni  realistyczna  rynkowo”  (s.  4  Wyjaśnień)  jest  daleko  idącym  nadużyciem 

i 

potwierdza  brak  doświadczenia  i  rozpoznania  przez  tego  wykonawcę  lokalnego  rynku, 

a 

także braki w prawidłowym przełożeniu postanowień SIWZ na cenę ofertową, co skutkowało 

złożeniem przez SEPC oferty zawierającej rażąco niską cenę. 

W  Wyjaśnieniach  SEPC  podnosi  również,  że  „[na]  oszczędność  metody  wykonania 

zamówienia ma wpływ posiadane przez Wykonawcę wieloletnie bardzo duże doświadczenie 

w  zakresie  wykonawstwa  projektów  infrastrukturalnych,  szeroka  siatka  stałych  dostawców, 

usługodawców  i  podwykonawców,  z  którymi  Wykonawca  realizował  i  realizuje  jedne 

z 

największych inwestycji infrastrukturalnych no całym świecie" (s. 4 Wyjaśnień). Natomiast 

zdaniem  Odwołującego  SEPC  nie  posiada  doświadczenia  z  działalności  na  rynku  polskim, 

a 

jedynie  doświadczenia  z  rynku  chińskiego  i  innych  rynków  azjatyckich.  Ponadto 

zrealizowane  tam  projekty  oparte  były  na  wiedzy  i  doświadczeniu  światowych  liderów 

technologii termicznego przekształcania odpadów, którzy zdominowali chiński i azjatycki rynek 

termicznego  przekształcania  odpadów  komunalnych  (m  in.  JFE  Enginering  Corporation  – 

Japonia, Hitachi Zosen Corporation 

— Japonia, Mitsubishi Heavy Industries Environmental & 

Chemical  Engineering  Co.,  Ltd  - 

Japonia) W  związku  z  powyższym  powoływanie  się  przez 

tego  wykonawcę  na  posiadanie  szerokiej  siatki  stałych  dostawców,  usługodawców 

i 

podwykonawców,  z  którymi  SEPC  realizował  i  realizuje  swoje  przedsięwzięcia 

infrastrukturalne może dotyczyć co najwyżej rynku azjatyckiego, na którym SEPC funkcjonuje 

od wielu lat, a nie rynku europejskiego. 

Odwołujący  zauważył,  iż  zgodnie  z  Wyjaśnieniami  SEPC  rzekomo  „konkurencyjna  oferta” 

wynika  t

akże  z  „efektywnego  zarządzania  przedsiębiorstwem,  niskich  kosztów  ogólnych 

zarządu  przedsiębiorstwa,  zastosowania  racjonalnej  marży  i  ogromnego  doświadczenia 

w 

pozyskiwaniu  dostawców  i  podwykonawców  na  korzystnych  warunkach  rynkowych”  (s.  5 

Wyjaśnień).  Zgodnie  natomiast  z  twierdzeniami  Odwołującego  SEPC  nie  posiada 

doświadczenia  na  rynku  europejskim,  w  tym  rynku  polskim,  w  szczególności  w  sektorze 

instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  komunalnych.  Oznacza  to,  że  nie  może 

posiadać  żadnych  sprawdzonych,  wiarygodnych  dostawców  czy  podwykonawców  na  tym 

rynku. Ponadto, 

SEPC twierdząc, że cena ofertowa jest wynikiem efektywnego zarządzania 

przedsiębiorstwem,  niskich  kosztów  ogólnych  zarządu  przedsiębiorstwa,  zastosowania 

racjonalnej marży i ogromnego doświadczenia w realizacji robót składających się na przedmiot 

zamówienia  pomija  fakt,  że  powyższe  okoliczności  spełniają  także  pozostali  wykonawcy 

biorący udział w Postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego tego typu informacje nie powinny w ogóle zostać wzięte pod uwagę 

przez  Zamawiającego.  Dotychczasowe  orzecznictwo  Izby  jest  w  kwestii  szczegółowości 

wyjaśnień  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny  wyjątkowo  ustabilizowane  i  stanowi  źródło 

wytyczny

ch i wskazówek w tym zakresie. Odwołujący powołał się na stanowisko Izby zawarte 

w uzasadnieniu wyroku z dnia 26 marca 2015 r., sygn. akt KIO 499/15.  

Jak wskazał Odwołujący, SEPC twierdzi także, że „oszacował koszty, jakie wiązać będą się 

z 

realizacją  zamówienia,  opierając  się  na  pozyskanych  z  rynku  ofertach  oraz  kosztach 

ponoszonych  przez  siebie  obecnie  przy  realizacji  innych,  podobnych  do  skali  i  stopnia 

trudności kontraktów" oraz „zamierza zgodnie ze złożoną ofertą korzystać w dużym zakresie 

z  podwykonawstwa, 

przy  czym  podkreślenia  wymaga,  że  dzięki  dużemu  doświadczeniu 

wykonawcy  i  dużej  ilości  realizowanych  kontraktów  Wykonawca  dysponuje  dużą  bazą 

sprawdzonych,  rzetelnych  podwykonawc

ów,  którzy  chętnie  współpracują  z  Wykonawcą 

i 

oferują mu korzystne warunki współpracy” (s. 5 Wyjaśnień). Tymczasem, zgodnie z JEDZ 

(str. 16) SEP

C zamierza zlecić podwykonawcom 40% zamówienia. Jednocześnie na uwagę 

zasługuje  fakt,  że  podwykonawcy  robót  budowlanych  oraz  częściowych  dostaw  maszyn 

i 

urządzeń  nie  byli  znani  na  etapie  postępowania  przetargowego  (s.  3  Oferty  Przetargowej 

SEPC, adnotacja .”Podwykonawca nie jest znany na tym etapie postępowania"). Oznacza to, 

że  SEPC  nie  dokonało  ostatecznego  wyboru  podwykonawców,  zatem  powoływanie  się  na 

„korzystne 

warunki 

współpracy" 

z 

bliżej 

nieokreślonymi 

podwykonawcami 

i uprawdopodabnia

nie  tym  faktem  własnej  rażąco  niskiej  ceny  ofertowej  jest  całkowicie 

nieuprawnione. 

Ponadto,  z  zawartych  w  Wyjaśnieniach  informacji  o  realizowanych  przez 

SEPC w przeszłości i obecnie projektach energetycznych jednoznacznie wynika, że SEPC me 

mając żadnego doświadczenia w realizacji tego typu projektów w Europie me może powoływać 

się na rozbudowane relacje we współpracy z podwykonawcami obecnymi na tym rynku. 

Uzasad

nienie  ceny  oferowanej  przez  SEPC  ma  stanowić  także  duża  ilość  kontraktów 

realizowanych  w  tym  samym  czasie,  co  daje  temu  wykonawcy  pozytywny  efekt  skali  przy 

zamawianiu  materiałów  i  usług  niezbędnych  do  wykonania  zamówienia  i  pozwala  na 

wynegocjowanie upustów  i  innych korzystnych warunków  umów  (s.  5 Wyjaśnień).  Zdaniem 

Odwołującego  o  efekcie skali  można  mówić  raczej  w  przypadku pozostałych  wykonawców, 

a nie SEPC, 

który nie funkcjonuje na rynku europejskim. 

Następnie Odwołujący wskazał, iż w Wyjaśnieniach SEPC stwierdził, że zaoferowana cena 

ofertowa  wynika  również  z  faktu,  iż  z  uwagi  na  formułę  w  jakiej  realizowane  jest 

przedsięwzięcie  („zaprojektuj  i  wybuduj"),  na  obecnym  etapie,  tj.  przed  opracowaniem 

ostatecznych projektów wykonawczych wykonawca mógł poczynić oszczędności w realizacji 

zamówienia (s.  6 Wyjaśnień).  Jednakże,  Odwołujący  zauważył,  że  przedsięwzięcie ma być 

realizowane zgodnie z projektem budowlanym i wydanym na jego podstawie pozwoleniem na 

budowę,  w  zgodzie  z  Decyzją  Środowiskową oraz  szczegółowymi  wymaganiami zawartymi 

w SIWZ  (w  tym  PFU),  wytycznymi  wykonawczymi 

–  branżowymi,  wymaganiami 

doprecyzowanymi  w  odpowiedziach  na  pytania  do  SIWZ.  Oznacza  to, 

że  wykonawca  ma 

bardzo  ograniczone  możliwości  optymalizacji  rozwiązań  technicznych,  które  mogłyby 

przyczynić się do oszczędności w realizacji zamówienia. 

Odnosząc  się  do  zawartego  w  Wyjaśnieniach  twierdzenia  SEPC,  że  dysponuje  własnym 

zespołem projektowym, co powoduje, że koncepcja i projekt, a zatem także koszty wykonania 

zamówienia  zostały  przygotowane  w  sposób  optymalny  zarówno  kosztowo,  jaki 

i technologicznie

,  Odwołujący  stwierdził,  że  posiadanie  przez  SEPC  własnego  zespołu 

projektowego i wykorzystanie go w przygotowaniu oferty i oparcie się w kalkulacji na zespole 

własnych projektantów oraz specjalisty BIM, w istotny sposób zwiększa koszty projektowania 

z  uwagi  na  konieczność  potwierdzenia  uprawnień  projektowych,  nadzór  autorski, 

zastosowanie 

BIM  itp.  Zwiększenie  kosztów  wynika  przede  wszystkim  z  istnienia  bariery 

językowej,  braku  znajomości  przepisów  i  standardów  lokalnych,  kosztów  pobytu  w  miejscu 

realizacji  przedsięwzięcia  oraz  braku  doświadczenia  w  procedurach  i  przepisach 

obowiązujących dla tego  zamówienia.  Co więcej,  z  uwagi  na  powyższe przeszkody  istnieje 

duże ryzyko opóźnienia realizacji prac projektowych, a tym samym ryzyko poniesienia skutków 

opóźnień. 

Zarzut  naruszenia  przez 

Zamawiającego  przepisu  art.  22  ust.  1  pkt  2  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie  wyk

luczenia  SEPC  z  uwagi  na fakt,  że wykonawca ten  nie wykazał  spełnienia 

warunków  udziału  w  Postępowaniu  określonych  w  pkt  6.13.1  IDW  dotyczących  wiedzy 

i 

doświadczenia niezbędnego do realizacji zadania będącego przedmiotem Postępowania. 

Zgodnie z t

reścią pkt 6.13.1 IDW wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, tj. 

a)  Wykonawca 

wykaże,  w  okresie  ostatnich  7  (siedmiu)  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy  w  tym  terminie,  wykonał 

należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu projektu budowlanego 

oraz  wykonawczego  co  najmniej  dla  branży  technologicznej  i  konstrukcyjnej  dla 

budowy  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  komunalnych  o  wydajności 

nie niższej niż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły min.: 

i. 

segment  spalania  i  odzysku  energii,  obejmujący  co  najmniej  palenisko 

rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, 

ii. 

segment  wytwarzania  i  wyprowadzenia  energii  elektrycznej  i  cieplnej 

obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, 

iii. 

instalacja oczyszczania spalin 

oraz/i 

b) 

Wykonawca  wykaże,  że  w  okresie  ostatnich  7  (siedmiu)  lat  przed  upływem  terminu 

składania  ofert,  a  jeżeli  okres  prowadzenia  jest  krótszy  w  tym  terminie,  wykonał 

należycie co najmniej 2 zamówienia polegające na wykonaniu budowy (obejmującej 

roboty budowlane, dostawy oraz kompleksowe wykonanie i uruchomienie zakończone 

przejęciem  do  eksploatacji)  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów 

komunalnych o wydajności me mniejszej niż 90 000 Mg/rok, w skład której wchodziły 

min.: 

i. 

segment  spalania  i  odzysku  energii,  obejmujący  co  najmniej  palenisko 

rusztowe, parowy kocioł odzyskowy, 

ii. 

segment  wytwarzania  i  wyprowadzenia  energii  elektrycznej  i  cieplnej 

obejmujący co najmniej turbinę parową, generator i wymiennik ciepłowniczy, 

iii. 

instalacja oczyszczania spalin. 

W  celu  wykazania  spełnienia  powyższych  warunków  SEPC  w  JEDZ  (Część  IV:  Kryteria 

kwalifikacji  pkt  C: 

Zdolność  techniczna  i  zawodowa)  wskazuje  na  realizację  następujących 

inwestycji: 

a) 

Zakład Spalania Odpadów Qingdao Xiaojianxi, 

b)  Cent

rum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang, 

c) 

Zakład Kompleksowego Zagospodarowania Odpadów Trwałych Shanghai Jinshan, 

d)  Centrum 

Recyklingu Zasobów Wapna w Szanghaju. 

Odwołujący zauważył, że SEPC nie określa, do której kategorii zamówień wymienionych w pkt 

1 IDW odnoszą się poszczególne projekty. 

Z ogólnodostępnych informacji wynika natomiast, że: 

a) 

w  przypadku  inwestycji  Zakładu  Spalania  Odpadów  Qingdao  Xiaojianxi  za  dostawę 

głównych  urządzeń  do  palenisk  rusztowych,  podstawowej  konstrukcji  kotłów 

odzysknicowych,  urządzeń  do  oczyszczania  spalin  oraz  innych  urządzeń  była 

odpowiedzialna firma JFE Engineering Corporation; 

b)  w przypadku inwestycji 

Centrum Obsługi Energii Odnawialnej LaoGang istotną część 

zamówienia realizowała firma Hitachi Zosen Corporation, która była odpowiedzialna za 

całościowy  projekt,  ruszt,  kocioł,  oczyszczanie  spalin,  projektowanie  detali,  dostawę 

kluczowych komponentów, montaż i uruchomienie oraz nadzór; 

c)  w  przypadku  inwestycji  - 

Zakład  Kompleksowego  Zagospodarowania  Odpadów 

Trwałych  Shanghai  Jinshan,  za  zaprojektowanie  i  budowę  spalarni  odpadów 

niebezpiecznych  (która nie  jest  spalarnią  odpadów  komunalnych)  przeznaczonej  do 

przetwarzania  odpadów  wytwarzanych  przez  przemysł  działający  w  Shanghai 

Chemical  Industry  Park  odpowiedzialna  była  firma  SITA  Waste  Services  Company 

Limited; 

d) 

w przypadku inwestycji Centrum Recyklingu Zasobów Wapna w Szanghaju za prace 

projektowe w  zakresie spalarni odp

adów, dostawę głównych maszyn, takie jak ruszt 

paleniskowy  oraz  serwis  techniczny  odpowiedzialna 

była  firma  Hitachi  Zosen 

Corporation. 

Z  uwagi  na  powyższe  nie  jest  jasne  jaką  rolę  pełniło  przy  realizacji  powyższych  inwestycji 

SEPC,  a  co  za  tym  idzie  nie  sposób  uznać,  że  SEPC  wykazało  odpowiednią  wiedzę 

i 

doświadczenie, której kryteria zostały określone w pkt 6.13.1 IDW. W związku z tym nie jest 

możliwe  stwierdzenie,  że  SEPC  spełnia  warunki  udziału  w  Postępowaniu.  Odwołujący 

podniósł, że obowiązkiem Zamawiającego jest co najmniej wyjaśnienie tych wątpliwości. 

II.  W  dniu  28  maja 

2018  r.  Zamawiający  złożył  odpowiedź  na  odwołanie  wnosząc  o  jego 

oddalenie 

w całości. 

III. 

W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy  Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego zgłosili: 



po  stronie  Odwołującego  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Astaldi  S.p.A.  z  siedzibą  w  Rzymie,  TM.E.  S.p.A.  Termomeccanica 

Ecologia z siedzi

bą w Mediolanie oraz Atzwanger S.p.A. z siedzibą w Bolzano, 



po  stronie  Zamawiającego  -  wykonawca  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co., 

Ltd. 

z siedzibą w Szanghaju. 

Wykonawca  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co.,  Ltd. 

z  siedzibą  w  Szanghaju  swoje 

stanowisko w sprawi

e przedstawił w piśmie z dnia 28 maja 2018 r. 

KIO 935/18 

W dniu 7 maja 2018 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Astaldi 

S.p.A.  z  siedzibą  w  Rzymie  (Włochy),  TM.E.  Termomeccanica  Ecologia  S.p.A.  z  siedzibą 

w 

Mediolanie  (Włochy)  oraz  Atzwanger  S.p.A.  z  siedzibą  w  Bolzano  (Włochy)  wnieśli  do 

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od  zaniechania i czynności podjętych przez 

Zamawiającego w toku Postępowania polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej 

w  Postępowaniu  przez  wykonawcę  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co.,  Ltd  (dalej 

„SEPC") oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawcy SEPC z Postępowania, pomimo że: 

a) 

oferta SEPC jest niezgodna wymaganiami Zamawiającego opisanymi w SIWZ (Część 

III  SIWZ  -  Program  Funkcjonalno-

Użytkowy  część  I  -  Zakres  A  opisowy)  („PFU") 

w zakresie  typu 

wymaganej  przez  Zamawiającego  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej; 

b) 

złożenie oferty SEPC stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 

c) 

SEPC  dopuścił  się  podania  informacji  wprowadzających  w  błąd  Zamawiającego 

mogących mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego w toku Postępowania, oraz 

d) 

oferta SEPC zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  bezpodstawnego  ujęcia  oferty  SEPC  na  pierwszym 

miejscu w rankingu ofert sporządzonym przez Zamawiającego, w którym oferta SEPC została 

oceniona jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty SEPC pomimo, że jest ona niezgodna z pkt. 2.4.4.1 PFU zgodnie 

z 

którym  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej,  podczas  gdy  podane  w  pkt.  4  formularza  ofertowego  SEPC 

gwarantowane  wartości  produkcji  energii  elektrycznej  brutto  przy  produkcji  energii 

cieplnej  na  poziomie  54 MW przy  pracy  obu  linii  spalania wynoszą odpowiednio dla 

temperatury  zewnętrznej:  „-18  °C  :  15,45  MWe",  dla „0 °C :  18  MWe",  dla  „+18  °C: 

20,16  MWe"  oraz  różnice  występujące  pomiędzy  tymi  wartościami  produkcji  energii 

elekt

rycznej brutto w określonych warunkach pracy w kogeneracji dowodzą, że SEPC 

zamierza  zastosować  turbinę  przeciwprężną,  co  jest  niezgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  a  osiągnięcie  podanych  przez  SEPC  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej brutto przy zakładanych warunkach pracy oraz przy zastosowaniu turbiny 

parowej upustowo-

kondensacyjnej jest niemożliwe (nierealne), 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  SEPC,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

z 

uwagi  na  fakt,  iż  przy  założeniu  zastosowania  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej  wykonawca  SEPC  podał  niemożliwe  do  osiągnięcia  (nierealne) 

parametry 

produkcji  energii  elektrycznej  brutto  w  założonych  przez  Zamawiającego 

warunkach pracy w kogeneracji, a tym samym SEPC dopuścił się manipulacji wartością 

produkcji energii e

lektrycznej brutto podaną w pkt 4 formularza ofertowego SEPC, co 

doprowadziło do sztucznego zawyżenia wartości, będącej przedmiotem oceny oferty 

w ramach kryterium „Moc elektryczna brutto w kogeneracji [MWe] (Kme)" (pkt. 15.8 (iii) 

SIWZ), 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 

4  ustawy  Pzp 

poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  SEPC,  pomimo  że 

wykonawca  SEPC  w  wyniku  celowego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  albo 

lekkomyślności  lub  co  najmniej  niedbalstwa,  przedstawił  w  ofercie  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku  Postępowania,  tj.  informacje  wskazane 

w 

pkt. 4 formularza ofertowego SEPC dotyczące wartości produkcji energii elektrycznej 

brutto przy produkcji energii cieplnej na poziomie 54 MW przy pracy obu linii spalania 

dla temperatury zewnętrznej „-18 °C : 15,45 MWe", „0 °C : 18 MWe", „+18 °C : 20,16 

MWe",  podczas  gdy  przy  zastosowaniu,  zgodnie  z  PFU,  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej,  nie  jest  możliwe  osiągnięcie  podanych  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej w warunkach pracy wymaganych przez Zamawiającego, a w konsekwencji 

zaniechanie odrzucenie oferty 

SEPC, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu 

z 

postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą, 

4)  art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SEPC, pomimo 

że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, 

5)  a  w  konsekwencji  naruszenie  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  sklasyfikowanie 

wykonawcy SPEC na pierwszym miejscu listy rankingowej z dnia 26 kwietnia 2018 r. 

jako  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  pomimo  że  oferta  SEPC 

powinna  zostać  odrzucona  a  wykonawca  SEPC  winien  podlegać  wykluczeniu 

z 

Postępowania z uwagi na okoliczności wskazane powyżej. 

W  związku  z  podniesionymi  zarzutami  Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania 

i 

nakazanie Zamawiającemu: 



unieważnienie czynności oceny ofert i sporządzenia rankingu ofert w Postępowaniu, 



nakazanie  Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert  oraz 

nakazanie Zamaw

iającemu odrzucenia oferty SEPC. 

Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący w szczególności wskazał, co następuje: 

Zarzut  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp 

– 

niezgodność oferty SEPC z SIWZ (PFU). 

Jednym 

z  celów  Zamawiającego  jest  nie  tylko  termiczne  przetwarzanie  odpadów  (węzeł 

spalania),  ale  również  wykorzystanie  energii  powstającej  w  tym  procesie  do  wytwarzania 

energii  elektrycznej  oraz  energii  cieplnej.  W  związku  z  powyższym  jednym  z  elementów 

instalacji jest węzeł przetworzenia i wyprowadzenia energii z instalacji, który pozwala na pracę 

w kogeneracji czyli w procesie technologicznym pozwalającym na jednoczesne wytwarzanie 

energii  elektrycznej  i  ciepła  użytkowego.  Kluczowym  elementem  składowym  takiego  węzła 

przetworzenia  i  wyprowadzenia  energii  jest  turbina  parowa.  Zgodnie  z  pkt.  2.4.4.1  PFU 

„Turbina  parowa"  Zamawiający  wymagał  aby  w  ramach  oferty  wykonawcy  wycenili 

i 

zastosowali  turbinę  parową  upustowo  kondensacyjną.  Jednocześnie  Zamawiający 

z

aznaczył, że: „Zamawiający wymaga, aby układ odzysku ciepła pozwalał na pracę instalacji 

przy pełnej wydajności obu kotłów i skierowaniu całej wytworzonej pary do turbiny zarówno 

bez  dostawy  ciepła  do  sieci  ciepłowniczej  (proces  rozumiany  jako  praca  turbiny  w  trybie 
kondensacyjnym),  jak  również  możliwość  pracy  instalacji  w  trybie  ciepłowniczym 

(kogeneracyjnym)  przy  produkcji  ciepła  w  zakresie  mocy  cieplnej  od  2  MW  do  wartości  co 

najmniej  54  MW  netto.  Jest  to  wymaganie  bezwzględne." W  treści  oferty  (pkt  4  formularza 

ofertowego)  Zamawiający  wymagał  wskazania  przez  wykonawców  mocy  produkcji 

elektrycznej brutto przy określonych parametrach pracy w kogeneracji tj. przy produkcji energii 

cieplnej  na  poziomie  54MW  przy  pracy  obu  linii  spalania.  Biorąc  pod  uwagę  powyższe 

założenia wartość produkcji energii elektrycznej brutto wykonawcy byli zobowiązani podać dla 

3  wariantów  temperatury  otoczenia,  wynoszącej  odpowiednio:  -18  °C,  0  °C  oraz  +18  °C. 

Zgodnie z pkt 

4 oferty SEPC wykonawca ten zaoferował następujące wartości produkcji energii 

elektrycznej brutto: 

Produkcja energii elektrycznej brutto przy produkcji energii cieplnej na poziomie 54MW przy 

pracy obu linii spalania dla temperatury zewnętrznej 

18 °C – 15,45 MWe 

0 °C – 18,00 MWe 

+18 °C – 20,16 MWe 

Gwarantowana 

średnia wartość produkcji energii elektrycznej brutto Kc = 17,87 MWe 

Zdaniem  Odwołującego  podane  przez  wykonawcę  SEPC  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej  brutto  w  zadanych  przez  Zamawiającego  warunkach  pracy  oraz  temperaturze 

otoczenia pozwalają stwierdzić, że zaoferowana przez SEPC turbina nie jest wymaganą przez 

Zamawiającego zgodnie z pkt 2.4.4.1 

PFU  turbiną  parową  upustowo-kondensacyiną, 

ale j

est to turbina parowa przeciwprężna, a tym samym oferta SEPC jest niezgodna z SIWZ 

(PFU). 

Powyższy  wniosek  jest  zasadny  i  uprawniony,  biorąc  pod  uwagę  porównanie 

charakteru pracy obu typów turbin (upustowo-kondensacyjnej i przeciwprężnej) oraz podane 

przez  wykonawcę  SEPC  parametry  produkcji  energii  elektrycznej,  w  tym  w  szczególności 

różnice pomiędzy tendencją wzrostową oraz skokową i znaczącą różnicę wartości parametrów 

produkcji  energii  elektrycznej  dla  poszczególnych  wartości  temperatury  otoczenia  tj.  przy 

temperaturze otoczenia -

18 °C : 15,45 MWe, przy temperaturze otoczenia 0 °C: 18,00 MWe 

(wzrost o 2,55 MW w stosunku do -

18 °C) oraz przy temperaturze otoczenia +18 °C : 20,16 

MWe  (wzrost  o  2,16  MW  w  stosunku  do  0  °C).  Mając  na  uwadze  charakter  pracy  turbiny 

parowej  upustowo-kondensacyjnej 

oraz  dostępną  wiedzę  techniczną  na  temat  konstrukcji 

i funkcjonow

ania takiej turbiny wskazać należy, iż przy założeniu konieczności zastosowania 

turbiny parowej upustowo-kondensacyjnej 

nie jest możliwe osiągniecie parametrów produkcji 

energii elektrycznej podanej przez SEPC (w zadanych przez Zamawiającego warunkach pracy 

i temperaturze otoczenia) oraz nie jest możliwe osiągniecie podanych przez SEPC przyrostów 

produkcji energii elektrycznej dla poszczególnych warunków pracy (temperatury otoczenia). 

Podane  przez  SEPC  wartości  i  przyrosty  produkcji  energii  elektrycznej  są  możliwe  do 

osiągnięcia  przy  zastosowaniu  turbiny  parowej  przeciwprężnej.  Mając  jednak  na  uwadze 

postanowienia pkt. 2.4.4.1 PFU zastosowanie tego typu turbiny stanowi o niezgodności oferty 

wykonawcy z SIWZ. 

Odwołujący wyjaśnił, iż w obu typach turbin para przechodzi przez korpus 

turbiny pod wysokim ciśnieniem i w wysokiej temperaturze oraz „wychodzi" z korpusu turbiny 

z  niższą  temperaturą  oraz  niższym  ciśnieniem.  Różnice  pomiędzy  wartościami  ciśnienia 

i 

temperatury pary na „wejściu" i wyjściu/wylocie" z korpusu turbiny jest wykorzystywana do 

wytworzenia  energii  elektrycznej.  Jednocześnie  im  niższa  jest  temperatura  i  ciśnienie  na 

wylocie z  korpusu  turbiny  tym  wyższe są wartości  wytwarzanej  energii  elektrycznej. W obu 

typach turbin para, która przechodzi przez korpus turbiny musi zostać schłodzona i skroplona. 

Jednocześnie  temperatura  i  ciśnienie  pary  na  wylocie  z  turbiny  zależy  ściśle  od  czynnika 

chłodzącego  -  temperatury  wody  lub  temperatury  powietrza.  Innymi  słowy,  im  niższa  jest 

temperatura medium chłodzącego tym wyższa wartość produkowanej energii elektrycznej. 

Jak  wskazał  Odwołujący  zasadnicza  różnica  pomiędzy  turbiną  parową  upustowo-

kondensacyjną  oraz  turbiną  parową  przeciwprężną  polega  zatem  na  tym,  że  w  turbinie 

przeciwprężnej (niedozwolonej w SIWZ) para, która przechodzi przez korpus turbiny oraz para 

na  wylocie  z  turbiny  ma  ciśnienie  wyższe  niż  ciśnienie  atmosferyczne.  Para  na  wylocie 

z 

turbiny  ma również  wyższą temperaturę i może zostać  użyta do  ogrzania wody  sieciowej 

w 

miejskiej  sieci  ciepłowniczej.  Czynnikiem  (medium)  chłodzącym  służącym  do  skroplenia 

pary  na  wylocie  z  turbiny  przeciwprężnej  może  być  zatem  właśnie  woda  w  miejskiej  sieci 

ciepłowniczej,  a  z  kolei  im  niższa  będzie  temperatura  czynnika  chłodzącego  tym  wyższa 

będzie  wartość  produkowanej  energii  elektrycznej.  Zważywszy,  że  temperatura  wody 

sieciowej (czynnika chłodzącego) jest dużo niższa w ciągu sezonu letniego, niż w ciągu sezonu 

zimowego, wartość energii elektrycznej wytwarzanej przy  temperaturze otoczenia 0°C oraz 

+18°C (sezon letni) może być dużo wyższa niż  w temperaturze otoczenia  - 18°C. Wartości 

wytwarzanej energii elektrycznej oraz jej 

skokowy przyrost podany w ofercie SEPC, obrazują 

zatem  zastosowani

e  turbiny  parowej  przeciwprężnej,  która  jest  niezgodna  z  wymaganiami 

Zamaw

iającego. Zgodnie z ofertą SEPC przy temperaturze otoczenia -18 °C (sezon zimowy) 

wytwarzane jest 15,45 MWe, przy temperaturze otoczenia 0 °C : 18,00 MWe (wzrost o 2,55 

MW w stosunku do -

18 °C) zaś przy temperaturze otoczenia +18 °C (sezon letni) 20,16 MWe 

(wzrost 

o 2,16 MW w stosunku do 0 °C). 

W  przeciwieństwie  do  turbiny  parowej  przeciwprężnej,  w  przypadku  turbiny  upustowo- 

kondensacyjnej  (wymaganej  w  SIWZ)  ciśnienie  pary  na  wylocie  z  turbiny  jest  niższe  niż 

ciśnienie atmosferyczne, oraz niższa jest temperatura pary. Para kierowana jest przez upust, 

a czynnikiem chłodzącym w przypadku turbiny upustowo-kondensacyjnej może być powietrze 

atmosferyczne. Tym samym, w przypadku zastosowania turbiny upustowo- kondensacyjnej, 

w  temperaturze otoczenia 0°C,  a  nawet  w  temperaturze +18  °C nie jest możliwe znaczące 

zwiększenie ilości produkowanej energii elektrycznej w porównaniu do temperatury otocznia -

18°C,  a  możliwe  jest  wyłącznie  nieznaczne  zwiększenie  ilości  produkowanej  energii 

elektrycznej.  Innymi  słowy,  para  skraplana  jest  dzięki  temperaturze  powierza,  która  jest 

wyższa w sezonie letnim, a samym również przyrost produkcji energii elektrycznej w sezonie 

letnim nie może być znaczący. 

Podsumowując  powyższe,  zważywszy  na  charakter  pracy  poszczególnych  typów  turbin 

wartości parametru produkcji energii elektrycznej wskazane w ofercie SEPC oraz przyrosty tej 

wartości  dla  poszczególnych  warunków  pracy  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia  w  przypadku 

zastosowania turbiny upustowo-

kondensacyjnej, która jest wymagana przez Zamawiającego. 

Jednocześnie charakterystyka parametrów produkcji energii elektrycznej podanych w ofercie 

SEPC  dowodzi  zastosowania  przez  tego  wykonawcę  turbiny  przeciwprężnej,  co  świadczy 

o 

niezgodności  oferty  tego  wykonawcy  z  wymaganiami  Zamawiającego  opisanymi  w  pkt 

2.4.4.1 PFU. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp 

– złożenie 

oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji. 

W  ocenie  Odwołującego  Zamawiający  winien  był  odrzucić  ofertę  wykonawcy  SEPC  na 

podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  3)  ustawy  Pzp

,  jako  że  jej  złożenie  stanowi  czyn  nieuczciwej 

konkurencji.  Mając  na  uwadze  argumentację  wskazaną  w  pkt  2  niniejszego  odwołania 

Odwołujący  wskazał,  iż  zgodnie  z  pkt.  15.8  SIWZ  podane  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej stanowiły jedno z kryterium oceny ofert w Postępowaniu: „Moc elektryczna brutto 

w kogeneracji [MWe]" oznaczone jako Kme, o wadze 10%. 

Zamawiający  oceniał  oferty  uwzględniając  średnią  produkcję  energii  elektrycznej  brutto, 

zgodnie z następującym wzorem: 

Kme=Kc/Cmax *100 *0,1 

Przy  produkcji  ciepła  na  poziomie  54MW  przy  pracy  obu  linii  spalania,  jak  dla  parametrów 

temperatury zewnętrznej +18C. 

Kme  - 

liczba  punktów  (z  uwzględnieniem  wagi  kryterium)  w  kryterium  Produkcja  energii 

elektrycznej brutto przy pracy w pełnej kogeneracji. 

Cmax  - 

najwyższa  średnia  wartość  zadeklarowanej  produkcji  energii  elektrycznej  brutto 

spośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert. 

Kc  -  zadeklarowana  przez  Wykonaw

cę,  w  badanej  ofercie,  produkcja  energii  elektrycznej 

brutto obliczona zgodnie z Wzorem 1 

Wzór 1 

Kc = [Kc(+18°C) + Kc(0°C) + Kc(-18°C)]/3 

Tym  samym  im  wyższą  (średnią)  produkcję  energii  elektrycznej  zadeklarował  wykonawca 

w 

swojej  ofercie  tym  wyższą  mógł  otrzymać  liczbę  punktów  w  kryterium  „Moc  elektryczna 

brutto w Kogeneracji [WMe]". 

Mając  na  uwadze fakt,  iż  wartości  energii  elektrycznej  podane  przez  wykonawcę  SEPC  są 

nierealne i niemożliwe do osiągnięcia przy założeniu zastosowania zgodnie z wymaganiami 

PFU turbiny upustowo-

kondensacyjnej należy stwierdzić, iż podanie nierealistycznych danych 

dotyczących  wytwarzania  energii  elektrycznej  ma  charakter  manipulacji  ukierunkowanej 

wyłącznie  na  uzyskanie  korzyści  w  postaci  maksymalnej  liczby  punktów  w  kryterium  „Moc 

el

ektryczna brutto w Kogeneracji [WMe]”. 

Takie działanie wykonawcy, ukierunkowane wyłącznie na uzyskanie wyżej liczby punktów przy 

braku realności uzyskania deklarowanych parametrów stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

w  rozumieniu  przepisu  art.  3  ustawy  z  dnia  16  kwietnia  1993  r.  o  zwalczaniu  nieuczciwej 

konkurencji („UZNK"), jako stanowiący manipulację składnikiem oferty, podlegającym ocenie 

w  ramach  kryteriów  oceny  ofert.  Artykuł  3  ust.  1  UZNK  jako  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

kwalifikuje każde  działanie, które jest  sprzeczne  z  prawem  (a  więc normami stanowionymi) 

oraz  z  dobrymi  obyczajami,  pod  warunkiem,  iż  zagraża  ono  lub  narusza  interes  innego 

przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust. 2 oraz art. 

17  UZNK,  który  stanowi  katalog  otwarty.  Działanie  mające  znamiona  „czynu  nieuczciwej 

konkurencji" 

nie  musi  jednocześnie  wyczerpywać  znamion  stypizowanych  wyraźnie 

wymienionych przez ustawodawcę w dalszych przepisach tej ustawy. Z kolei "dobre obyczaje" 

to  normy  postępowania  nie  będące  normami  prawnymi,  są  niewątpliwie  normami 

postępowania,  podobnie  jak  "zasady  współżycia  społecznego"  oraz  "ustalone  zwyczaje", 

których  powinny  przestrzegać  osoby  fizyczne  oraz  inne  podmioty  prowadzące  działalność 

gospodarczą,  przy  czym  nie  chodzi  tutaj  o  przestrzeganie  dobrych  obyczajów,  jako 

abstrakcyjnych  norm  postępowania  społecznego,  norm  grzeczności,  ale  o  zachowanie 

przedsiębiorców  w  działalności  gospodarczej.  Prowadzenie  działalności  gospodarczej  nie 

zwalnia wykonawców od przestrzegania dobrych obyczajów, a wręcz przeciwnie obowiązek 

przestrzegania dobrych obyczajów nałożył na przedsiębiorców sam ustawodawca w art. 17 

ustawy  o  swobodzie  działalności  gospodarczej.  Odwołujący  powołał  się  w  tym  zakresie  na 

stanowisko przedsta

wione w uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego z dnia 9 stycznia 2008 

r. sygn. akt: II CK 4/07  oraz w uzasadnieniu wyroku 

Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 

28 czerwca 2007 r. sygn. akt: V ACa 371/07.  

O  naruszeniu 

interesu  innego  przedsiębiorcy  oraz  dopuszczeniu  się  czynu  nieuczciwej 

konkurencji  można  mówić  wówczas,  gdy  na  skutek  działania  konkurencyjnego  podjętego 

przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych 

mu lub zbywany

ch przez niego dóbr lub usług. Za działania sprzeczne z dobrymi obyczajami 

należy  niewątpliwie  uznać  również  wskazanie  w  ofercie  nierealnych  i  niemożliwych  do 

osiągnięcia parametrów  i  wartości, które umożliwią danemu wykonawcy  uzyskanie wyższej 

oceny  w  ran

kingu  oceny  ofert,  a  tym  samym  w  sposób  sprzeczny  z  uczciwą  konkurencją 

uniemożliwią  lub  utrudnią  uzyskanie  zamówienia  wykonawcom,  którzy  dobrych  obyczajów 

przestrzegają, podając w ofercie wartości realne i możliwe do uzyskania. Niewątpliwie zatem 

działanie wykonawcy SEPC polegające na zawyżeniu wartości deklarowanej produkcji energii 

elektrycznej  dzięki  czemu  wykonawca  SEPC mógł  osiągnąć  maksymalną  ocenę  w  ramach 

kryterium  oceny  ofert  „„Moc  elektryczna  brutto  w  Kogeneracji  [WMe]”  co  stanowi 

o dopuszczeniu 

się przez tego wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji. 

Działanie  wykonawcy  SEPC  polegające  na  manipulacji  składnikiem  oferty  podlegającym 

ocenie w ramach kryterium oceny ofert można przyrównać m.in. do manipulacji ceną ofertową. 

W  orzecznictwie  KIO  stwier

dza  się,  iż  taka  manipulacja  niewątpliwie  nosi  znamiona  czynu 

nieuczciwej  konkurencji,  co  powinno  skutkować  odrzuceniem  oferty  takiego  wykonawcy  na 

podstawie art. 89 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp

, tak m.in. wyrok KIO z dnia 26 września 2012 r., 

sygn. KIO 1934/12. 

Zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. 

z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp 

– wprowadzenie Zamawiającego w błąd. 

Z  daleko  posuniętej  ostrożności,  mając  na  uwadze  argumentację  przedstawioną  w  pkt.  2 

niniejszego odwołania, Odwołujący wskazał, iż podanie przez wykonawcę SEPC nierealnych 

i  niemożliwych  do  osiągnięcia  parametrów  produkcji  energii  elektrycznej  (przy  założeniu 

zastosowania  turbiny  upustowo-

kondensacyjnej)  lub  przy  założeniu  zastosowania  turbiny 

parowej przeciwprężnej, nosi znamiona podania nieprawdziwych informacji, które mają na celu 

wprowadzenie Zamawiającego w błąd wyłącznie w celu osiągnięcia wyższej oceny w rankingu 

ofert.  Takie  działanie  wykonawcy  niewątpliwie  wypełnia  znamiona  czynu  stypizowanego 

zarówno w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 16 jak i pkt 17 ustawy Pzp. Przesłanka określona w art. 

24 ust. 1 pkt 17) ustawy Pzp 

jest bowiem przesłanką szerszą, obejmującą swoim zakresem 

również  działania  wykonawcy  w  warunkach  celowego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa 

i 

odnosi się do wszelkich informacji przekazanych przez wykonawców w toku postępowania, 

które  mogą  wpłynąć  na  istotne  decyzje  zamawiającego  w  toku  postępowania.  Za  taką 

informację  niewątpliwie  należy  uznać  dane  dotyczące  produkcji  energii  elektrycznej,  które 

podlegają ocenie w ramach kryterium oceny ofert w Postępowaniu. 

W ocenie Odwołującego, Zamawiający, polegając na oświadczeniu wykonawcy SEPC co do 

wartości  deklarowanej  produkcji  energii  elektrycznej,  został  wprowadzony  przez  tego 

wykonawcę  w błąd,  ponieważ  deklarowane  parametry  nie  są  możliwe  do  uzyskania,  przy 

założeniu zastosowania turbiny parowej upustowo-kondensacyjnej. Nawet jeżeli wykonawca 

SEPC  nie  działał  z  zamiarem  celowego  wprowadzenia  Zamawiającego  w  błąd  lub 

w warunkac

h rażącego niedbalstwa (art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp), to i tak winien zostać 

wykluczony z Postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. 

Wykonawca  SEPC,  jako  podmiot  profesjonalny,  winien  być  co  najmniej  świadomy  tego,  że 

dane dotyczące produkcji energii elektrycznej mają charakter nierealistyczny i nieosiągalny. 

Tym  samym 

–  zdaniem  Odwołującego  -  uprawnione  jest  twierdzenie,  iż  wykonawca  SEPC 

dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd w wyniku lekkomyślności, lub co najmniej 

niedbalstwa, przedstawiając informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, mogące mieć 

istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku Postępowania. 

Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp 

– rażąco niska cena. 

Na wstępie Odwołujący zauważył, że wyrazem przeciwdziałania praktykom polegającym na 

nieuczciwym  zaniżaniu  ceny  jest  przyjęta  na  gruncie  przepisów  ustawy  Pzp  regulacja 

nakazująca zamawiającemu odrzucenie oferty zawierającej cenę rażąco niską (art. 89 ust. 1 

pkt 4 ustawy Pzp). Wprawdzie przepisy ustawy Pzp 

nie dają jasnej definicji rażąco niskiej ceny, 

jednak  pojęcie  to  kształtuje  bogate  orzecznictwo  Krajowej  Izby  Odwoławczej  czy  sądów 

powszechnych. 

Odwołujący  przykładowo  wskazał  na  stanowiska  zawarte  w  uzasadnieniu 

wyroku  Izby  z  18  lutego  2013  r.  sygn.  akt  KIO  240/13,  wyr

oku  Krajowej  Izby  Odwoławczej 

z dnia 12 czerwca 2014 r. sygn. akt KIO 1100/14 oraz wyroku 

Sądu Okręgowego w Katowicach 

z 30 stycznia 2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). 

W ocenie Odwołującego oferta złożona w Postępowaniu przez SEPC zawiera rażąco niską 

cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wprawdzie cena zaoferowana przez SEPC (tj. 

1.038.120.000  PLN  brutto)  przewyższa  kwotę  jaką  Zamawiający  zamierzał  pierwotnie 

przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (tj. 999.559.430,60 PLN brutto), jednak powyższa 

okoliczność w żaden sposób nie może stanowić o rynkowości ceny zaoferowanej przez SEPC. 

W 

szczególności, cena zaoferowana przez SEPC jest o ponad 36,5% niższa od średniej cen 

arytmetycznej cen w

szystkich złożonych w Postępowaniu ofert. 

Cena oferty SEPC 1.038.120.000 PLN 

Cena oferty Konsorcjum PORR 1.728.028.230 PLN 

Cena oferty Odwołującego 2.142.120.000 PLN 

Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert 1.636.089.410 PLN 

Różnica pomiędzy ceną oferty SEPC a średnią arytmetyczną cen złożonych ofert 597.969.410 

PLN 

Co  równie  istotne,  cena  oferty  SEPC  jest  blisko  700  tys.  PLN  niższa  od  ceny  ofertowej 

Konsorcjum PORR oraz aż o ponad milion złotych niższa niż cena oferty Odwołującego. Już 

tylko  tak  znacząca  różnica  pomiędzy  ceną  oferty  SEPC  a  cenami  zaoferowanymi  przez 

pozostałych wykonawców biorących udział w Postępowaniu nakazuje przyjąć, że SEPC nie 

skalkulowało  swojej  oferty  w  sposób  gwarantujący  należyte  wykonanie  zamówienia,  bez 

ponoszenia straty przez w

ykonawcę.  

Na uwagę zasługuje również fakt, że przedmiotem zamówienia, dla którego prowadzone jest 

Postępowanie  jest  wykonanie  robót  budowlanych  „pod  ruchem"  -  wykonawca  jest 

zobowiązany  do  przeprowadzenia  rozbudowy  ZUSOK  bez  zakłócania  zwyczajnego  trybu 

pracy  instalacji. 

Co  oczywiste,  powyższe  wiąże  się  w  bezpośredni  sposób  z  wyższymi 

kosztami,  które  musi  ponieść  podmiot  wykonujący  roboty  budowlane  objęte  zamówieniem. 

Przykładowo  jedynie  można  wskazać,  że  konieczność  szybkiej  ich  realizacji  jak  również 

koo

rdynacji  prac  wielu  zespołów,  przekłada  się  na  potrzebę  zatrudnienia  większej  ilości 

personelu. 

Okolicznością  potwierdzająca,  że  cena  ofertowa  wykonawcy  SEPC  jest  ceną  zaniżoną  jest 

zdaniem  Odwołującego  również  fakt,  że  Zamawiający  zwrócił  się  do  tego  wykonawcy 

o 

wyjaśnienie  kalkulacji  ceny  oferty.  Przedstawione  przez  tego  wykonawcę  wyjaśnienia  – 

w 

części jawnej - są ogólnikowe i lakoniczne, a tym samym nie potwierdzają w żaden sposób, 

że wykonawca ten daje rękojmię wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Jednocześnie 

część  wyjaśnień  dotyczących  ceny  oferty  SEPC  została  zastrzeżona  jako  stanowiąca 

tajemnicę  przedsiębiorstwa  co  uniemożliwia  Odwołującemu  weryfikację  uzasadnienia  oraz 

podstaw dokonanej przez SEPC wyceny zamówienia. 

W  ocenie  Odwołującego,  cena  oferty  SEPC  nie  została  jednak  skalkulowana  w  sposób 

gwarantujący  należyte  wykonanie  wskazanych  prac,  a  w  związku  z  tym,  jest  ceną  rażąco 

niską. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że sam fakt, że cena zaoferowana przez SEPC 

przewyższa  kwotę  jaką  Zamawiający  zamierza  przeznaczyć  na  realizację  zamówienia  nie 

przesądza  automatycznie  o  jej  rynkowości.  Wręcz  przeciwnie,  należy  zwrócić

uwagę  na 

kolosalne  różnice  pomiędzy  ceną  zaoferowaną  przez  SEPC  a  cenami  ofertowymi  innych 

wykonawców biorących udział w Postępowaniu. 

Dodatkowe stanowisko w sprawie Odwołujący przedstawił w piśmie z dnia 20 czerwca 2018 r. 

II. W dniu 28 maja 2018 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie 

odwołania w całości. 

III.  W  terminie  przewidzianym  przepisami  ustawy 

Pzp  przystąpienie  do  postępowania 

odwoławczego zgłosili: 



po  stronie  Odwołującego  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Constructions Industrielles de la Méditerranée S.A. z siedzibą w Paryżu, 

CNIM  Poznań  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  PORR  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 



po  stronie  Zamawiającego  -  wykonawca  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co., 

Ltd., z siedzibą w Szanghaju. 

Wykonawca Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd., z siedzibą w Szanghaju swoje 

stanowisko w sprawie przedstawił w piśmie z dnia 29 maja 2018 r. 

Po  przeprowadzeniu  rozpra

wy  z  udziałem  stron  i  uczestników  postępowania,  na 

podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk 

stron oraz uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co 

następuje. 

Izba ustaliła, co następuje: 

KIO 931/18 

Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba nie 

podzieliła w tym zakresie stanowiska wykonawcy Shanghai Electric Power Construction Co., 

Ltd. 

z siedzibą w Szanghaju, kwestionującego posiadanie przez Odwołującego legitymacji do 

wniesienia odwołania. W toku rozprawy przed Izbą wykonawca ten stwierdził, iż Odwołujący 

nie  wyka

zał  interesu  prawnego.  Podkreślił,  iż  jak  wynika  z  orzecznictwa  Izby,  interes  we 

wniesieniu odwołania należy utożsamiać z możliwością uzyskania zamówienia. Wykonawca 

składający  odwołanie  powinien  zatem  wykazać  możliwość  poniesienia  przez  niego  szkody, 

polegającej  na  nieuzyskaniu  zamówienia.  Na  potwierdzenie  prezentowanego  stanowiska 

uczestnik postępowania powołał się na wyrok Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1200/17. 

Izba uznała stanowisko wykonawcy Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd., z siedzibą 

w  Szanghaju 

za  niezasadne.  W  pierwszej  kolejności  należy  zauważyć,  iż  Odwołujący 

uzasadnił posiadanie legitymacji do wniesienia odwołania na stronach 3 do 4 odwołania. Po 

drugie,  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  posiadanie  przez  Odwołującego  legitymacji  do 

wniesieni

a  odwołania  wobec  czynności  Zamawiającego  polegającej  na  ustaleniu  rankingu 

ofert, b

ez względu na to, czy w postępowaniu miała zastosowania regulacja art. 24aa ustawy 

Pzp, 

stanowi czynność kończącą jeden z etapów postępowania. Na tym etapie nie jest jeszcze 

wiadome, który z wykonawców przejdzie pozytywnie kolejny etap wszczynany wystosowaniem 

przez Zamawiającego wezwania z art. 26 ust. 1 albo 2 ustawy Pzp – wykonawca znajdujący 

się  na  pierwszym  miejscu  rankingu  ofert,  czy  też  wobec  negatywnej  oceny  dokumentów 

złożonych na wezwanie Zamawiającego wykonawca znajdujący się na kolejnym miejscu, czy 

(z 

tych  samych  powodów)  na  którymś  z  kolejnych  miejsc.  Tym  samym  wykonawcy 

znajdującemu  się  na  trzecim  miejscu  rankingu  ofert,  w  sytuacji  gdy  nie  podnosi  zarzutów 

wobec wykonaw

cy znajdującego się na drugim miejscu, nie można wyłącznie z tego powodu 

odmówić  legitymacji  do  wniesienia  odwołania  od  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

ustaleniu  rankingu  ofert

.  Także  zatem  ten  wykonawca  może  ponieść  szkodę  w wyniku 

naruszenia przez za

mawiającego przepisów ustawy Pzp. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: 



po  stronie  Odwołującego  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia:  Astaldi  S.p.A.  z  siedzibą  w  Rzymie,  TM.E.  S.p.A.  Termomeccanica 

Ecologia z siedzi

bą w Mediolanie oraz Atzwanger S.p.A. z siedzibą w Bolzano, 



po  stronie  Zamawiającego  -  wykonawca  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co., 

Ltd. 

z siedzibą w Szanghaju (dalej także jako „Przystępujący SEPC). 

W  związku  ze  złożeniem  przez  Odwołującego  na  posiedzeniu  przed  Izbą  oświadczenia 

o wycofani

u  części  zarzutów  tj.  zarzutu  drugiego  i  trzeciego  złożonych  wobec  zaniechania 

wykluczen

ia  Przystępującego  SEPC  z  Postępowania,  Izba  skierowała  do  rozpoznania  na 

roz

prawie zarzuty odwołania w pozostałym zakresie, tj. zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 

w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp i w konsekwencji zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania  oraz  dowody 

złożone  przez  Przystępującego  SEPC  na  rozprawie,  tj.  zawiadomienie  o przyznaniu 

zamówienia z dnia 19 grudnia 2016 r. oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej 

(oraz o odrzuceniu ofert) z dnia 20 marca 2018 r. 

KIO 935/18 

Izba 

ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 

ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. 

Izba stwierdziła, że Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 ustawy 

Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z tym przepisem wykonawcy przysługuje legitymacja 

do  wniesienia  odwołania,  jeżeli  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może 

ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. W ocenie 

Izby Odwołujący wykazał spełnienie powyższych przesłanek, co nie było też sporne. 

Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego: 



po  stronie  Odwołującego  -  wykonawcy  wspólnie  ubiegający  się  o  udzielenie 

zamówienia: Constructions Industrielles de la Méditerranée S.A. z siedzibą w Paryżu, 

CNIM  Poznań  Sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Poznaniu  oraz  PORR  S.A.  z  siedzibą 

w Warszawie, 



po  stronie  Zamawiającego  -  wykonawca  Shanghai  Electric  Power  Construction  Co., 

Ltd., z siedzibą w Szanghaju (dalej także jako „Przystępujący SEPC). 

Izba  zaliczyła  w  poczet  materiału  dowodowego  dokumentację  Postępowania  oraz  dowody 

złożone przez strony oraz Przystępującego SEPC na rozprawie, tj.: 



przez  Odwołującego:  opinię  dotyczącą  doboru  rodzaju  turbiny  w  ofertach  złożonych 

w 

przetargu na zaprojektowanie i rozbudowa Instalacji Termicznego Przekształcania 

Odpadów w Warszawie” autorstwa dr hab. inż. G. W.; 



przez  Zamawiającego:  trzy  opinie:  1)  sporządzoną  przez  SWECO  GmbH  –  wraz 

z 

uzupełnieniem złożonym w dniu 20 czerwca 2018 r.; sporządzoną przez COWI A/S– 

wraz  z  uzupełnieniem  złożonym  w  dniu  20  czerwca  2018  r.;  3)  sporządzoną  przez 

Zakłady  Pomiarowo  –  Badawcze  Energetyki  „ENERGOPOMIAR”  Sp.  z  o.o.  –  wraz 

z 

uzupełnieniem złożonym w dniu 20 czerwca 2018 r.; 



przez  Przystępującego  SEPC:  oświadczenie  poddostawcy  z  dnia  16  maja  2018  r. 

(częściowe utajnione jako zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa).  

Złożony  przez  Przystępującego  SEPC  dokument  zawierający  zestawienie  inwestycji  został 

potraktowany jako oświadczenie własne Przystępującego SEPC. Ponadto, Izba nie podzieliła 

stanowiska Przystępującego po stronie Odwołującego, iż Przystępujący SEPC nie wykazał, 

że informacje utajnione w treści złożonego jako dowód w sprawie oświadczenia poddostawcy 

stanowią  tajemnicę  przedsiębiorstwa.  Wymaga  wskazania,  iż  utajnione  informacje  zostały 

zastrzeżone  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ramach  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny. 

Odwołanie złożone wobec zaniechania ujawnienia utajnionej części wyjaśnień zostało przez 

Izbę odrzucone, a postanowienie Izby stało się prawomocne. Tym samym zastrzeżenie ww. 

informacji 

–  w  ramach  toczącego  się  Postępowania  i  w  konsekwencji  także  w  ramach 

postępowań  odwoławczych  dotyczących  tego  Postępowania  –  nie  może  być  ponownie 

kwestionowane.   

Izba,  na  podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp, 

nie  uwzględniła  wniosku  Odwołującego 

o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność tego, iż wartości 

mocy  energii  elektrycznej  podane  w  ofercie  P

rzystępującego  SEPC  nie  są  możliwe  do 

osiągnięcia  przy  zadanych  warunkach  pracy  instalacji  przy  uwzględnieniu  turbiny 

kondensacyjno-upustowej.  Powody  nie

uwzględnienia  ww.  wniosku  dowodowego  zostaną 

wskazane w dalszej części uzasadnienia. 

KIO 931/18, KIO 935/18 

Izba  ustaliła,  iż  stan  faktyczny  sprawy  przedstawiony  przez  Odwołujących  znajduje 

odzwierciedlenie w dokumentacji Postępowania.  

W szczególności Izba ustaliła, iż zgodnie z pkt 3.3 SIWZ Zamawiający prowadzi Postępowanie 

z uwzględnieniem procedury określonej w art. 24aa ustawy Pzp.  

W  punkcie  2.4.4.1  Programu  Funkcjonalno 

–  Użytkowego  (Turbina  parowa)  Zamawiający 

zawarł wymóg zastosowania turbiny upustowo kondensacyjnej. Między innymi Zamawiający 

postanowił:  

„Turbina  musi  posiadać  co  najmniej  dwa  upusty  (w  tym  jeden  regulowany)  służące  do 

podgrzewu  wo

dy  w  sieci  ciepłowniczej  oraz  podgrzewu  kondensatu.  Wymagane  parametry 

pary  (dla  pracy  czysto  kondensacyjnej)  na  wylocie  z  turbiny  maksymalnie  0.08  bar(a)  przy 

temperaturze zewnętrznej 25ºC i wilgotności 60%. 

Ostateczny  dobór  parametrów  znajduje  się  po  stronie  Wykonawcy  i  będzie  wynikiem 

optymalizacji procesu.  

Konstrukcja  turbiny  oraz  jej  system  sterowania 

i  kontroli  musi  uwzględniać  wahania 

parametrów  (w  tym  strumienia)  pary  świeżej  charakterystyczne  dla  przetwarzania 

zmieszanych odpadów komunalnych. 

Zamawiający  wymaga,  aby  układ  odzysku  ciepła  pozwalał  na  pracę  instalacji  przy  pełnej 

wydajności obu kotłów i skierowaniu całej wytworzonej pary do turbiny zarówno bez dostawy 

ciepła do sieci ciepłowniczej (proces rozumiany jako praca turbiny w trybie kondensacyjnym), 

jak również możliwość pracy instalacji w trybie ciepłowniczym (kogeneracyjnym) przy produkcji 

ciepła  w  zakresie  mocy  cieplnej  od  2  MW  do  wartości  co  najmniej  54  MW  netto.  Jest  to 

wymaganie bezwzględne.”  

Zgodnie  z  pkt  14.6  SIWZ  c

ena  musi  zostać  podana  wg  wzoru  Formularza  Cenowego 

stanowiącego załącznik nr 1B do niniejszej IDW tj. Cena oferty musi być obliczana jako suma 

cen  za  poszczególne  elementy  wskazane  w  Formularzu  Cenowym.  Wykonawca  nie  jest 

uprawniony do zmian elementów w Formularzu Cenowym. 

Zgodnie  z  pkt 

15.8  SIWZ  podane  wartości  produkcji  energii  elektrycznej  stanowiły  jedno 

z 

kryterium  oceny  ofert  w  Postępowaniu:  „Moc  elektryczna  brutto  w  kogeneracji  [MWe]" 

oznaczone jako Kme, o wadze 10%. 

Zamawiający  oceniał  oferty  uwzględniając  średnią  produkcję  energii  elektrycznej  brutto, 

zgodnie z następującym wzorem: 

„Kme=Kc/Cmax *100 *0,1 

Przy  produkcji  ciepła  na  poziomie  54MW  przy  pracy  obu  linii  spalania,  jak  dla  parametrów 

temperatury zewnętrznej +18C. 

Kme  - 

liczba  punktów  (z  uwzględnieniem  wagi  kryterium)  w  kryterium  Produkcja  energii 

elektrycznej brutto przy pracy w pełnej kogeneracji. 

Cmax  - 

najwyższa  średnia  wartość  zadeklarowanej  produkcji  energii  elektrycznej  brutto 

sp

ośród wszystkich ważnych i nieodrzuconych ofert. 

Kc  - 

zadeklarowana  przez  Wykonawcę,  w  badanej  ofercie,  produkcja  energii  elektrycznej 

brutto obliczona zgodnie z Wzorem 1 

Wzór 1 

Kc = [Kc(+

18°C) + Kc(0°C) + Kc(-18°C)]/3”. 

W  treści  oferty  (pkt  4  formularza  ofertowego)  Zamawiający  wymagał  wskazania  przez 

wykonawców  mocy  produkcji  elektrycznej  brutto  przy  określonych  parametrach  pracy 

w kogeneracji  tj.  przy  produkcji  energii  cieplnej  na  poziomie  54  MW  przy  pracy  obu  linii 

spalania. W

artość produkcji energii elektrycznej brutto wykonawcy byli zobowiązani podać dla 

3 wariantów temperatury otoczenia, wynoszącej odpowiednio: -18 °C, 0 °C oraz +18 °C.  

W Postępowaniu zostały złożone trzy oferty: Przystępującego SEPC, Odwołującego w sprawie 

KIO 931/18 (wykonawcy 

wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Constructions 

Industrielles  de  la  Méditerranée  S.A.,  CNIM  Poznań  Sp.  z  o.o.  oraz  PORR  S.A.)  oraz 

Odwołującego  w  sprawie  KIO  935/18  (wykonawcy  wspólnie  ubiegających  się  o  udzielenie 

zamówienia: Astaldi S.p.A., TM.E. S.p.A. Termomeccanica Ecologia oraz Atzwanger S.p.A. 

Zgodnie z pkt. 4 oferty 

Przystępujący SEPC zaoferował następujące wartości produkcji energii 

elektrycznej brutto 

dla 3 wariantów temperatury otoczenia: 

  -

18 °C – 15,45 MWe; 

 

0 °C – 18,00 MWe; 

 

+18 °C – 20,16 MWe. 

P

ismem z dnia 8 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Przystępującego SEPC do udzielenia 

wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  w  zakresie  rażąco  niskiej  ceny.  Przystępujący  SEPC 

odpowiedzi  na  ww.  wezwanie  udzielił  pismem  z  dnia  2  marca  2018  r.  Wyjaśnienia  zostały 

podzielone na dwie części: jawną (od strony 1 do 20) oraz utajnioną z uwagi na zawarcie w niej 

informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  (od  strony  21  do  114). 

Postanowieniem z dnia 18 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 659/18 

Krajowa Izba Odwoławcza 

odrzuciła  odwołanie  Odwołującego  złożone  wobec  zaniechania  ujawnienia  przez 

Zamawiającego utajnionej części wyjaśnień Przystępującego SEPC.  

W dniu 27 kwietnia 2018 r. Zamawiający opublikował oraz przekazał wykonawcom Ranking 

ofert  zgłoszonych  w  Postępowaniu.  Zgodnie  z  Rankingiem  ofert  pierwsze  miejsce  zajął 

Przystępujący SEPC (100 pkt; cena: 1.038.120.000 PLN), drugie – Odwołujący w sprawie KIO 

935/18  (68,41  pkt;  cena:  2.145.120.000  PLN),  trzecie 

–  Odwołujący  w  sprawie  KIO  931/18 

(54,90 pkt; cena: 1.728.028.230 PLN). 

Izba zważyła, co następuje: 

KIO 935/18 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

I.  Zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  poprzez  błędne 

uznanie,  że  oferta  Przystępującego  SEPC  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny  w  stosunku  do 

przedmiotu  zamówienia,  a w konsekwencji  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego 

SEPC, mimo iż wykonawca ten nie wykazał w trybie przewidzianym w art. 90 ust. 1 ustawy 

Pzp, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską.  

Na wstępie należy  zauważyć,  iż  przepisy  ustawy  Pzp nie zawierają definicji  pojęcia rażąco 

niskiej ceny, jednakże w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej pod tym pojęciem rozumie 

się ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany 

przedmiot  zamówienia,  zakładającą  wykonanie  zamówienia  poniżej  jego  rzeczywistych 

kosztów i w takim sensie nie będącą ceną rynkową, tzn. generalnie nie występującą na rynku, 

na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej 

branży  i  jej  otoczeniu  biznesowym,  postęp  technologiczno-organizacyjny  oraz  obecność 

i 

funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających etc. 

Z przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp w związku 

z  art.  90  ust.  1 

–  2  ustawy  Pzp  wynika,  iż  po  pierwsze,  odrzucenie  oferty  może  nastąpić 

wyłącznie  po  przeprowadzeniu  postępowania  wyjaśniającego  dotyczącego  ceny  oferty.  Po 

drugie

, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli stwierdzi, że zawiera ona rażąco niską cenę albo 

jeżeli  wykonawca  nie  sprostał  obowiązkowi  wykazania,  że  jego  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, w tym gdy w ogóle nie przedstawił wyjaśnień w tym zakresie. W związku z tym, 

rozpoznając  zarzut  dotyczący  zaniechania  odrzucenia  oferty  wykonawcy,  co  do  której 

zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające na gruncie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, 

Izba 

dokonuje oceny czynności zamawiającego polegającej na ocenie wyjaśnień złożonych 

przez wykonawcę w zakresie ceny oferty. 

Zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera 

rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. W myśl przepisu art. 190 ust. 1a pkt 

1)  ustawy  Pzp  ciężar  dowodu,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco  niskiej  ceny,  spoczywa  na 

wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego.  

Wymaga  jednak  zauważenia,  iż  ustalony  w  ten  sposób  ciężar  dowodu  nie  zwalnia  jednak 

odwołującego,  który  podnosi  okoliczności  rażąco  niskiej  ceny,  od  obowiązku  wykazania 

i 

udowodnienia okoliczności, które czyni podstawą zarzutu rażąco niskiej ceny, zgodnie z art. 

190  ust.  1  ustawy  Pzp,  zwłaszcza  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  miał  wątpliwości  co  do 

realności ceny oferty (wyrok z dnia 13 kwietnia 2016 r. sygn. akt KIO 447/16). Przepis art. 190 

ust. 1a ustawy Pzp nie może być rozumiany w ten sposób, że odwołujący może poprzestać 

na  samych  tw

ierdzeniach  i  przerzucić  na  uczestnika  postępowania/zamawiającego  ciężar 

dowodowy (wyrok z dnia 29 lutego 2016 r. sygn. akt KIO 198/16). Nie jest dopuszczalne, aby 

odwołujący, powołując się na przepis art. 190 ust. 1a pkt 1 ustawy Pzp, przerzucali obowiązek 

dowody tylko na jedną ze stron postępowania, samemu pozostając biernym w postępowaniu 

(wyrok z dnia 11 sierpnia 2015 r. KIO 1651/15). Podobnie w wyrokach: z dnia 15 kwietnia 2016 

r. sygn. akt 474/16, z dnia 18 lipca 2016 r. sygn. akt KIO 1170/16, KIO 1172/16, KIO 1173/16. 

Należy również podkreślić, iż przepis art. 190 ust. 1a pkt 1) nie może być rozumiany w ten 

sposób, iż zawsze nakłada on na uczestnika postępowania obowiązek przedstawiania nowych 

dowodów. W zupełności wystarczające może bowiem okazać się powołanie się na dowody 

złożone uprzednio w trakcie postępowania wyjaśniającego wszczętego przez zamawiającego, 

w szczególności iż to właśnie w ramach wyjaśnień składanych zamawiającemu wykonawca 

obowiązany  jest  wykazać,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską. 

Odmienna  wykładnia  tej  regulacji  prowadziłaby  bowiem  do  wniosków  niemożliwych  do 

zaakceptowania,  albowiem  stawiałaby  w  mniej  korzystnej  sytuacji  procesowej  wykonawcę, 

który z daleko posuniętą starannością starał się odpowiedzieć na wezwanie zamawiającego 

i 

złożył wraz z wyjaśnieniami wszystkie możliwe do przedstawienia dowody. 

Ponadto,  ww.  regulacje dotyczące  zasad rozkładu ciężaru  dowodu  winny  być  odczytywane 

z 

uwzględnieniem przepisu art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać 

co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej 

Izby Odwoławczej Izba uprawniona jest do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego 

jedynie w odniesieniu do spre

cyzowanych w odwołaniu okoliczności faktycznych i prawnych 

uzasadniających  jego  wniesienie.  Okoliczności  te  –  wyznaczając  zakres  zarzutów 

podlegających rozpoznaniu  –  mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby 

przy rozpoznawaniu danej sprawy. 

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, iż zestawiając treść 

postawionego przez Odwołującego zarzutu (w tym wskazanych na jego poparcie okoliczności 

faktycznych) 

oraz treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień, Izba nie znalazła podstaw 

do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

O

mawiany  zarzut  odwołania  został  oparty  wyłącznie na  twierdzeniach  ogólnej  natury, które 

ponadto 

nie zostały poparte żadnymi wyliczeniami, ani tym bardziej dowodami. Przedstawiona 

przez  Odwołującego  argumentacja  nie  odnosiła  się  do  żadnych  konkretnych  elementów 

składowych  ceny.  Odwołujący  nie  zakwestionował  żadnej  pozycji  zadeklarowanej  przez 

Przystępującego SEPC w formularzu Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych.  

W szczególności strona odwołująca skupiła się na twierdzeniu, iż dla oceny czy cena danej 

oferty jest ceną rażąco niską decydujące znaczenie winny mieć ceny pozostałych ofert, a nie 

szacunk

owa wartość zamówienia. W odniesieniu do powyższego należy jednak zauważyć, iż 

jak wynika z 

przepisów ustawy Pzp ww. wskaźniki (tzw. szacunkowa wartość zamówienia oraz 

średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert) mają znaczenie przede wszystkim dla 

ustalenia,  czy  w  danym  przypadku  zamaw

iający  powinien  zwrócić  się  do  wykonawcy 

o 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty.  Unormowanie  zawarte  w  art.  90  ustawy  Pzp  stanowi 

bowiem  odzwierciedlenie  poglądu  wyrażanego  przez  Trybunał  Sprawiedliwości  Unii 

Europejskiej. Zgodnie ze stanowiskiem Trybunału wyrażonym przykładowo w wyroku z dnia 

18  czerwca  1991  r.  w  sprawie  C-

295/89  („Impresa  Dona  Alfonsa”),  aktualnym  na  gruncie 

obecnego stanu  prawnego,  „Art.  29  ust.  5  Dyrektywy  Rady  71/305,  od  stosowania  którego 

Kraje  Członkowskie  nie  mogą  odstąpić  w  żadnym  innym  stopniu,  zakazuje  Krajom 

Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert 

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  według  kryterium  arytmetycznego,  zobowiązuje 

natomiast  zamawiającego  do  zastosowania  procedury  analizy  ofert,  przewidzianej  w  tej 

dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień.” W przypadku zatem 

zainicjowania 

postępowania  wyjaśniającego  stwierdzenie  zaoferowania  rażąco  niskiej  ceny 

należy oprzeć na treści złożonych przez wykonawcę wyjaśnień (albo okoliczności zaniechania 

złożenia  wyjaśnień).  Takie  stanowisko  wynika  wprost  z  regulacji  ustawy  Pzp,  albowiem 

zgo

dnie z art. 90 ust. 3 tejże ustawy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił 

wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że 

oferta  zawiera  rażąco  niską  cenę  lub  koszt  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Tym 

samym ww. argumentacja 

Odwołującego mogłaby mieć istotne znaczenie w sytuacji, w której 

Zamawiający  nie  wystosowałby  do  Przystępującego  SEPC  wezwania  do  wyjaśnień 

dotyczących ceny oferty.   

W  treści  odwołania  Odwołujący  stwierdził,  iż  Przystępujący  „SEPC  nie  posiada  żadnego 

doświadczenia  w  działalności  na  rynku  europejskim,  w  tym  w  Polsce  (w  szczególności 

w 

sektorze  instalacji  termicznego  przekształcania  odpadów  komunalnych).  O  braku 

doświadczenia  SEPC  na  rynku  europejskim,  w  tym  polskim,  świadczy  zestawienie 

referencyjnych 

projektów  energetycznych  przedstawionych  w  Załączniku  A  do  Wyjaśnień. 

W 

związku  z  powyższym,  obecne,  gigantyczne,  problemy  związane  z  dostępnością 

podwykonawców,  materiałów  budowlanych  czy  pracowników  oraz  perspektywy  rozwoju  tej 

sytuacji  najprawdopodobnie

j  nie  zostały  wzięte  pod  uwagę  przez  podmiot  nieposiadający 

doświadczenia i rozeznania w specyfice oraz aktualnych warunkach rynku polskiego.” Należy 

w związku z tym zauważyć, iż sama okoliczność braku doświadczenia wykonawcy na danym 

rynku  nie  może  w  żadnym  wypadku  przesądzać  o  uznaniu  ceny  zaoferowanej  przez  tego 

wykonawcę  za  cenę  rażąco  niską  (doświadczenie  ma  przede  wszystkim  znaczenie 

w 

kontekście  warunków  udziału  w  postępowaniu  dotyczących  zdolności  technicznej  lub 

zawodowej). Wniosku wyprowadzanego na podstawie ww. 

okoliczności nie jest pewien sam 

Odwołujący, który stwierdził w odwołaniu, że „w związku z powyższym, obecne, gigantyczne 

problemy (…) najprawdopodobniej nie zostały wzięte pod uwagę”. 

Zarówno  twierdzenia  Odwołującego  kwestionujące  zasadność  powoływania  się  przez 

Przystępującego SEPC na jego przewagę na gruncie sytuacji finansowej oraz efektywności 

i 

rentowności  prowadzonej  działalności,  jak  i  same  twierdzenia  Przystępującego  zawarte 

w tym zakresie w 

wyjaśnieniach, należy uznać za mające nader ogólnikowy charakter i jako 

takie nie mające istotnego znaczenia dla rozpoznawanej sprawy. 

Przedstawiona  w  odwołaniu  argumentacja  odnosząca  się  do  tego,  czego  nie  zawierał 

sporządzony  przez  Zamawiającego  dokument  „Szacunkowe  zestawienie  kosztów 

inwestycyjnych

” stanowi wyłącznie przypuszczenia Odwołującego, który – jak sam przyznał – 

treści tego dokumentu w ogóle nie poznał. Odnosząc się natomiast do kwestii wzrostu poziomu 

kosztów  (w  stosunku  do  uwzględnionego  w  ramach  ustalania  tzw.  szacunkowej  wartości 

zamówienia)  będącego  wynikiem  szeregu  modyfikacji,  uzupełnień  i  wyjaśnień  postanowień 

SIWZ,  należy  zauważyć,  iż  twierdzeniom  Odwołującego  w  tym  zakresie  zaprzeczył 

Zamawiający  przedstawiając  Zestawienie  odpowiedzi  na  pytania,  skutkujące  znacznym 

obniżeniem kosztów realizacji zadania (pismo z dnia 28 maja 2018 r.), do którego Odwołujący 

w toku rozprawy się nie odniósł. Porównując zestawienia i argumentację przedstawioną w tym 

zakresie przez Odwołującego i Zamawiającego Izba uznała, iż nie może podzielić stanowiska 

zaprezentowanego  przez  Odwołującego.  W  szczególności  wymaga  w  tym  zakresie 

podkreślenia,  iż  Odwołujący  ograniczył  się  do  ogólnych  twierdzeń  o  skutku  poszczególnej 

modyfikacji  SIWZ  w  po

staci  zwiększenia kosztów  realizacji  zamówienia,  nie przedstawiając 

w 

tym  zakresie  żadnych  wyliczeń.  Kwestia  dat  poszczególnych  załączników  do  Programu 

Funkcjonalno 

–  Użytkowego  w  stosunku  do  daty  opracowania  dokumentu  „Szacunkowe 

zestawienie  kosztów  inwestycyjnych”  została  przez  Zamawiającego  wyjaśniona  w  piśmie 

stanowiącym odpowiedź na odwołanie i w ocenie Izby nie miała ona istotnego znaczenia dla 

niniejszej sprawy. 

W 

odniesieniu do zawartego w wyjaśnieniach Przystępującego SEPC zestawienia 7 inwestycji, 

to  Izba  częściowo  podziela  w  tym  zakresie  stanowisko  Odwołującego  co  do  tego,  iż  ww. 

zestawienie  nie  może  stanowić  argumentu  przesądzającego  o  rynkowym  charakterze  ceny 

zaoferowanej  przez  Przystępującego  SEPC,  jednakże  nie  może  ono  również  stanowić 

argumentu  przeciwnego,  tj.  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską  cenę.  Ocenę 

oferty pod kątem rażąco niskiej ceny należy bowiem odnieść przede wszystkim do konkretnych 

okoliczności  związanych  z  danym  postępowaniem  o  udzielenie  zamówienia  publicznego. 

Ponadto, w 

treści odwołania Odwołujący wskazał na mające znaczenie dla wyceny wartości 

prac różnice w zakresie przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem i innych podobnych 

inwestycji.  Poza  jednak  pierwszą  z  wymienionych  okoliczności,  w  odniesieniu  do  której 

Odwołujący  przedstawił  wyłącznie  informację  będące  jego  szacunkiem,  pozostałym 

okolicznościom nie zostały przypisane żadne konkretne kwoty. Natomiast żadna z okoliczności 

nie została poparta dowodem. 

Także  pozostałe  okoliczności  wskazane  przez  Odwołującego  na  poparcie  postawionego 

zarzutu  (deklaracja  zlecenia  podwykonawcom  40%  zamówienia;  tzw.  efekt  skali  dotyczący 

pozostałych wykonawców; ograniczone możliwości optymalizacji rozwiązań technicznych oraz 

posiadanie przez Przystępującego własnego zespołu projektowego) są bardzo ogólnej natury, 

a  co  najważniejsze  nie  zostało  wykazane  ani  chociażby  wskazane  w  jaki  sposób  i  w  jakim 

stopniu  miałyby  skutkować  rażącym  zaniżeniem  przez  Przystępującego  SEPC  ceny  oferty 

złożonej w Postępowaniu. 

Podsumowując  należy  stwierdzić,  iż  argumentacja  przedstawiona  przez  Odwołującego  na 

poparcie podniesionego zarzutu 

miała charakter ogólny, a poszczególne twierdzenia zawarte 

w  tym  zakresie  w  odwołaniu  nie  zostały  poparte  żadnymi  wyliczeniami,  ani  tym  bardziej 

dowodami.  

Należy w tym miejscu podkreślić, iż okoliczność, że Odwołujący nie mógł odnieść się do części 

tajnej wyjaśnień z uwagi na wcześniejsze odrzucenie odwołania wniesionego na zaniechanie 

ujawnienia informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa nie może mieć istotnego 

znaczenia  dla  rozpoznania  niniejszego  odwołania  i  nie  może  zmienić  oceny  podniesionych 

zarzutów  jako  posiadających  bardzo  ogólny  charakter. W  szczególności,  iż  Odwołujący  nie 

odniósł  się  do  jawnego  dokumentu  złożonego  przez  Przystępującego  SEPC,  tj.  formularza 

Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych. Odwołujący nie wskazał, które w jego ocenie 

pozycje ww. formularza zostały przez Przystępującego SEPC zaniżone. 

Stanowisko  Odwołującego  odnosiło  się  do  wyłącznie  do  jawnej  części  wyjaśnień 

Przystępującego  SEPC,  która  z  racji  swojego  wstępnego  charakteru  zawierała  wyjaśnienia 

ogólnej  natury.  Z kolei  wyjaśnienia  Przystępującego  SEPC  zawarte  w  części  utajnionej  nie 

były ogólne ani lakoniczne. Wyjaśnienia te były szczegółowe, zawierały obliczenia i analizę 

podstawowych  aspektów  kosztowo  –  twórczych.  Do  wyjaśnień  zostały  załączone  oferty 

kontrahentów. 

Mając  na  uwadze  powyższe,  w  świetle  treści  postawionego  w  odwołaniu  zarzutu 

i przedstawionej  na  jego 

poparcie  argumentacji,  przy  uwzględnieniu  zebranego  w  sprawie 

materiału  dowodowego  (na  który  składa  się  w  szczególności  dokumentacja  postępowania, 

zawierająca m.in. wyjaśnienia złożone przez Przystępującego SEPC) Izba nie dopatrzyła się 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp. 

II.  Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

przeprowadzenie  Postępowania 

w 

sposób  niezapewniający  zachowania  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. 

W konsekwencji uznania za niezasadny zarzutu 

naruszenia przez Zamawiającego przepisów 

art.  89  ust.  1  pkt  4  w  zw.  z  art.  90  ust.  3  ustawy  Pzp  Izba  stwierdzi

ła, iż nie potwierdził się 

również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji. 

KIO 935/18 

Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. 

I. Zarzuty naruszenia: 

1)  art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia oferty SEPC pomimo, że jest ona niezgodna z pkt. 2.4.4.1 PFU zgodnie 

z 

którym  Zamawiający  wymagał  zaoferowania  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej,  podczas  gdy  podane  w  pkt.  4  formularza  ofertowego  SEPC 

gwarantowane  wartości  produkcji  energii  elektrycznej  brutto  przy  produkcji  energii 

cieplnej na poziomie 54 MW przy pracy obu linii  spalania wynoszą odpowiednio dla 

temperatury zewnętrznej: „-18 °C : 15,45 MWe", dla „0 °C : 18 MWe", dla „+18 °C : 

20,16  MWe"  oraz  różnice  występujące  pomiędzy  tymi  wartościami  produkcji  energii 

elektrycznej brutto w określonych warunkach pracy w kogeneracji dowodzą, że SEPC 

zamierza  zastosować  turbinę  przeciwprężną,  co  jest  niezgodne  z  wymaganiami 

Zamawiającego,  a  osiągnięcie  podanych  przez  SEPC  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej brutto przy zakładanych warunkach pracy oraz przy zastosowaniu turbiny 

parowej upustowo-

kondensacyjnej jest niemożliwe (nierealne), 

2)  art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie 

odrzucenia  oferty  SEPC,  której  złożenie  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

z 

uwagi  na  fakt,  iż  przy  założeniu  zastosowania  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej  wykonawca  SEPC  podał  niemożliwe  do  osiągnięcia  (nierealne) 

parametry  produkcji  energii  elektrycznej  brutto  w  założonych  przez  Zamawiającego 

warunkach  pracy  w  kogeneracji,  a  tym  samym  SEPC  dopuścił  się  manipulacji 

wartością produkcji energii elektrycznej brutto podaną w pkt 4 formularza ofertowego 

SEPC,  co  doprowadziło  do  sztucznego  zawyżenia  wartości,  będącej  przedmiotem 

oceny oferty w ramach kryterium „Moc elektryczna brutto w kogeneracji [MWe] (Kme)" 

(pkt. 15.8 (iii) SIWZ), 

3)  art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 

ust.  4  ustawy  Pzp  poprzez  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  SEPC,  pomimo  że 

wykonawca  SEPC  w  wyniku  celowego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa,  albo 

lekkomyślności  lub  co  najmniej  niedbalstwa,  przedstawił  w  ofercie  informacje 

wprowadzające  Zamawiającego  w  błąd,  mogące  mieć  istotny  wpływ  na  decyzje 

podejmowane  przez  Zamawiającego  w  toku  Postępowania,  tj.  informacje  wskazane 

w pkt 

4 formularza ofertowego SEPC dotyczące wartości produkcji energii elektrycznej 

brutto przy produkcji energii cieplnej na poziomie 54 MW przy pracy obu linii spalania 

dla temperatury zewnętrznej „-18 °C : 15,45 MWe", „0 °C : 18 MWe", „+18 °C : 20,16 

MWe"  podczas  gdy  przy  zastosowaniu,  zgodnie  z  PFU,  turbiny  parowej  upustowo-

kondensacyjnej,  nie  jest 

możliwe  osiągnięcie  podanych  wartości  produkcji  energii 

elektrycznej w warunkach pracy wymaganych przez Zamawiającego, a w konsekwencji 

zaniechanie odrzucenie oferty SEPC, mimo że wykonawca ten podlega wykluczeniu 

z 

postępowania, a zatem jego ofertę należy uznać za odrzuconą, 

Zarzuty  wskazane  powyżej  (pkt  1  –  3),  w  związku  z  tym,  iż  opierają  się  na  tej  samej 

okoliczności  faktycznej,  jaką  jest  treść  oferty  Przystępującego  SEPC  w  zakresie  wartości 

produkcji  energii  elektrycznej  brutto  (pkt  4  formularza  ofertowego 

Przystępującego  SEPC) 

zostaną częściowo omówione łącznie.  

Na wstępie, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 

należy  wskazać,  iż  "Zgodnie  z  art.  190  ust.  1  ustawy  p.z.p.  strony  są  obowiązane 

wskazywać  dowody  dla  stwierdzenia  faktów,  z  których  wywodzą  skutki  prawne.  Ciężar 

dowodu, zgodnie z art. 6 k.c. w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. spoczywa na osobie, która z danego 

faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie 

strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej) 

dowodami o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji 

tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny 

dla strony wynik postępowania (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt 

II CSK 293/07). Postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem 

zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa 

Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania ani zastępowania stron w jego wypełnianiu 

(wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07, wyrok Sądu 

Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97, wyrok Sądu Apelacyjnego 

z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08, wyrok KIO 1639/11)."  

Ponadto, jak wielokrotnie podkreślano w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, w trakcie 

postępowania  odwoławczego  to  odwołujący  kwestionuje  podjęte  przez  Zamawiającego 

decyzje w zakresie oceny ofert i wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi 

czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 

190 ust. 1 ustawy Pzp to na o

dwołującym, w pierwszej kolejności, ciąży ciężar dowiedzenia, 

że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe.  

W  odniesieniu  do  pierwszego 

z  zarzutów  postawionych  przez  Odwołującego,  tj.  że 

Przystępujący  SEPC  zamierza  zrealizować  zamówienie  przy  zastosowaniu  turbiny 

przeciwpr

ężnej  zamiast  wymaganej  w  Programie  Funkcjonalno  –  Użytkowym  turbiny 

upustowo 

–  kondensacyjnej,  należy  podkreślić,  iż  okoliczność  przeciwna  wynikała  wprost 

z 

treści złożonych przez Przystępującego wyjaśnień dotyczących ceny oferty (str. 74). Ponadto 

na pot

wierdzenie tej okoliczności Przystępujący SEPC złożył dowód w postaci oświadczenia 

poddostawcy  (fragment  niezastrzeżony  jako  zawierający  informacje  stanowiące  tajemnicę 

przedsiębiorstwa:  „Niniejszym  potwierdzamy,  że  oferowana  przez  nas  turbina  jest  turbiną 

upustowo 

– kondensacyjną o bardzo wysokiej sprawności.”). Na potwierdzenie postawionego 

zarzutu  Odwołujący  złożył  jedynie  opinię  prywatną,  o  której  szerzej  w  dalszej  części 

uzasadnienia.  W 

związku  z  tezą  dowodową  zawartą  we  wniosku  o  dopuszczenie 

i 

przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, tj. „na okoliczność tego, iż wartości mocy energii 

elektrycznej podane w ofercie przystępującego Shanghai Electric Power Construction Co., Ltd. 

nie są możliwe do osiągnięcia przy zadanych warunkach pracy instalacji przy uwzględnieniu 

turbiny kondensacyjno-

upustowej” – należało uznać, iż dotyczył on dwóch kolejnych zarzutów, 

zawierających  założenie  zaoferowania  turbiny  kondensacyjno  –  upustowej,  a  nie  turbiny 

przeciwprężnej. Na marginesie wymaga zauważenia, iż nawet  jeżeli intencją Odwołującego 

było objęcie ww. wnioskiem dowodowym także zarzutu nr 1, to taki dowód byłby nieprzydatny 

dla  rozpoznania  tego  zarzutu,  albowiem  z  (udowodnionej)  okoliczności,  iż  wartości  mocy 

energii elektrycznej podane w ofercie przystępującego Shanghai Electric Power Construction 

Co.,  Ltd.  nie  są  możliwe  do  osiągnięcia  przy  zadanych  warunkach  pracy  instalacji  przy 

uwzględnieniu  turbiny  kondensacyjno-upustowej  nie  wynikałoby  jeszcze,  iż  zamiarem 

Przystępującego  SEPC  (i  wobec  tego  treścią  jego  oferty)  było  zaoferowanie  turbiny 

przeciwprężnej. 

Mając zatem na uwadze treść jednoznacznych oświadczeń samego Przystępującego SEPC 

(wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny oferty) oraz jego poddostawcy, Izba uznała, iż zarzut 

naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2)  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  7  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez 

zaniechanie odrzucenia oferty SEPC pomimo, że jest ona niezgodna z pkt. 2.4.4.1 PFU, nie 

potwierdził się. Na marginesie Izba wskazuje, iż o zasadności tego zarzutu prawdopodobnie 

nie  był  przekonany  również  sam  Odwołujący,  skoro  postawił  także  dalsze  zarzuty  (drugi 

i 

trzeci) zakładające zaoferowanie turbiny kondensacyjno - upustowej. 

Na 

potwierdzenie postawionych zarzutów (zarzutu 1 – 3) Odwołujący złożył dowód w postaci 

„Opinii dotyczącą doboru rodzaju turbiny w ofertach złożonych w przetargu na zaprojektowanie 

i  rozbudowa  Instalacji  Termicznego  Przekształcania  Odpadów  w  Warszawie”  autorstwa 

dr 

hab. inż. G. W. . Opinia ta, podobnie jak trzy opinie (wraz z uzupełnieniami) złożone przez 

Zamawiającego nie stanowią dowodów w postaci opinii biegłego. Tego rodzaju dokumenty są 

w doktrynie określane jako opinia prywatna. W ślad za wyrokiem Izby z dnia 16 kwietnia 2014 

r. sygn. akt KIO 654/14 należy wskazać, iż „Od strony negatywnej opinią prywatną (inaczej 

pozaprocesową, pozasądową, rzeczoznawczą) jest bowiem każde oświadczenie, powołujące 

się  na  wiadomości  specjalne,  niepochodzące  od  biegłego  powołanego  przez  sąd. 

Najistotniejszą cechą opinii prywatnej jest sporządzenie nie na zlecenie organu procesowego, 

lecz innych uczestników procesu, najczęściej stron postępowania. Jak sama nazwa wskazuje, 

opinia  prywatna  nie  jest  opinią  w  rozumieniu  art.  190  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  ponieważ  nie 

spełnia  podstawowych  wymagań  prawnych  odnoszonych  do  opinii  biegłych.  Dokument  ten 

powstaje  poza  postępowaniem,  czasami  nie  dla  jego  celów,  a  czasami  właśnie  dla 

przedstawi

enia w toku postępowania. (…) W konsekwencji przedłożona do akt przez stronę 

opinia prywatna może mieć dwojaki charakter. W pierwszym przypadku stanowi stanowisko 

strony,  w  drugim  - 

dowód  z  dokumentu  prywatnego.  W  konsekwencji  nigdy  ekspertyza 

prywatna nie może być podstawą wniosków organu orzekającego pozostających w opozycji 

do  stanowiska  strony  przeciwnej.  W orzecznic

twie  SN  wyrażono  słuszne  stanowisko,  że, 

gdyby  ekspertyzę  prywatną  przyjęto  za  podstawę  orzeczenia,  stanowiłoby  to  istotne 

uchybienie procesowe, które mogłoby być nawet podstawą skargi kasacyjnej (np. wyrok z dnia 

11  grudnia  1997  r.  sygn.  akt  I  CKN  385/97).

”  Składane  zatem  przez  strony  i  uczestników 

postępowania  opinie  prywatne  –  co  do  zasady  traktowane  jako  ich  (stron)  stanowiska  - 

stanowią co najwyżej dowód tego, że osoba lub osoby, które ją podpisały wyraziły zawarty w 

niej pogląd.  

W odniesieniu do opinii 

złożonej przez Odwołującego Izba zauważa, iż jakkolwiek w jej treści 

zawarto twierdzenie, iż przez autora ekspertyzy zostały wykonane obliczenia symulacyjne to 

jednak nie zostały one w treści tej ekspertyzy przedstawione. W treści opinii nie zostały również 

przedstawione 

szczegółowe wyniki tych obliczeń, a kwestia ta została ograniczona do jednego 

zdania: 

„Wykonane  przez  autora  niniejszej  ekspertyzy  obliczenia  symulacyjne  dla  wariantu 

turbiny kondensacyjno 

– upustowej oraz turbiny przeciwprężnej potwierdzają, że w przypadku 

turbiny kondensacyjnej można oczekiwać, przy założonym stałym poziomie odbioru ciepła na 

poziomie 54 MWt, mocy elektrycznej na poziomie ok. 15-

17 MWe (w zależności od konfiguracji 

wymienników  ciepła  oraz  temperatury  zewnętrznej)  oraz  ok.  15-20  MWe  (w  zależności  od 

temperatury zewnętrznej) dla turbiny przeciwprężnej.” Dodatkowe zastrzeżenia budzi fakt, iż 

z wypowiedzi ustnej jednego z pełnomocników Odwołującego wynika, iż obliczenia stanowiące 

podstawę sporządzenia opinii zostały przekazane jej autorowi przez Odwołującego (protokół 

rozprawy z dnia 20 czerwca 2018 r., str. 6, wiersze 4 

– 7 od dołu). Z wypowiedzi tej wynikało 

również, iż odnoszą się one do technologii stosowanej przez Odwołującego (a zatem nie przez 

Przystępującego SEPC). Nie ulega wątpliwości, iż opinia przedstawiona przez Odwołującego 

została  sporządzona  na  zlecenie  Odwołującego,  celem  złożenia  jej  w  postępowaniu 

odwoławczym.  Opinia  ta  została  potraktowała  przez  Izbę  na  gruncie  procesowym  jako 

stanowisko strony 

(Odwołującego), w tym – mając na uwadze rozważania prawne zawarte in 

fine opinii 

– stanowisko prawne dotyczące zasadności postawionych zarzutów. 

Opinie  złożone  przez  Zamawiającego  również  podlegają  zakwalifikowaniu  jako  tzw.  opinie 

prywatne.  W  ocenie  Izby, 

pomimo  pewnych  (zauważonych  przez  stronę  odwołującą) 

nieścisłości,  będących  także  przedmiotem  wyjaśnień  osób  występujących  w  imieniu 

Zamawiającego, należy je uznać za nieporównywalnie bardziej kompletne i rzeczowe od opinii 

przedstawione

j przez Odwołującego. W szczególności należy podkreślić, iż wnioski zawarte 

w 

tych ekspertyzach odnosiły się do konkretnych, przedstawionych obliczeń. W treści opinii 

wskazane  zostały  założenia  konieczne  do  przyjęcia  w  celu  przeprowadzenia  obliczeń. 

Jakkol

wiek opinie złożone przez Zamawiającego pod względem procesowym są traktowane 

analogicznie jak opinia złożona przez Odwołującego (o czym była mowa powyżej), to należy 

w tym miejscu podkreślić, iż Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego i Przystępującego 

po  stronie  Odwołującego,  wskazujących  na  automatyczny  brak  obiektywizmu  po  stronie 

autorów  ww.  opinii  (z  uwagi  na  to,  iż  reprezentują  oni  ten  sam  interes  co  Zamawiający)  – 

w 

przeciwieństwie do autora opinii złożonej przez Odwołującego. W ocenie Izby opinie złożone 

przez  Zamawiającego  zostały  sporządzone  przez  ekspertów  (podmioty  pełniące  funkcję 

projektanta, Inżyniera Kontraktu oraz wsparcia technicznego), którzy zostali zatrudnieniu przez 

Zamawiającego  do  świadczenia  profesjonalnych  usług  doradczych,  za  co  podmioty  te 

ponoszoną  odpowiedzialność.  Opinie  te  Izba  potraktowała  na  gruncie  procesowym  jako 

stanowisko  strony  (Zamaw

iającego)  odnoszące się do  przeprowadzonej  czynności  badania 

i 

oceny  oferty  Przystępującego  SEPC  w  zakresie  podniesionych  przez  Odwołującego 

zarzutów odwołania (nr 1 – 3). 

Ponadto,  O

dwołujący,  powołując  się  na  przepisy  art.  190  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp  wniósł 

o 

dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego „na okoliczność tego, iż wartości 

mocy  energii 

elektrycznej  podane  w  ofercie  przystępującego  Shanghai  Electric  Power 

Construction Co., Ltd. nie są możliwe do osiągnięcia przy zadanych warunkach pracy instalacji 

przy uwzględnieniu turbiny kondensacyjno-upustowej”. 

W odniesieniu do ww. wniosku dowodowego 

należy wskazać, iż jak stwierdził Sąd Najwyższy 

„Opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi oceny zebranego materiału, gdy potrzebne są 

do  tego  wiadomości  specjalne.  Nie  może  być  natomiast  ona  jako  taka  źródłem  materiału 

faktycznego  sprawy  ani  tym  bardz

iej  stanowić  podstawy  ustalenia  okoliczności  będących 

przedmiotem oceny 

biegłego. Dlatego też wskazane w opinii ogólne zasady sąd musi odnieść 

do konkretnych okoliczności rozpoznawanej sprawy, mając na uwadze ostateczne ustalenia 

faktyczne

”  (wyr.  SN  z  26  kwietnia  2006  r., V  CSK  11/06,  A.  Zieliński  (red.),  Kodeks 

postępowania  cywilnego.  Komentarz.  Wyd.  9,  Warszawa  2017).  Zgodnie  ze  stanowiskiem 

wyrażonym przez Sąd Okręgowy w Łodzi w wyroku z dnia 5 grudnia 2016 r. sygn. akt XIII Ga 

1094/16 „Podkreślić wobec tego należy, że rolą biegłego w postępowaniu dowodowym nie jest 

ustalanie okoliczności faktycznych, lecz na podstawie faktów już udowodnionych w sprawie, 

przedst

awić  wnioski  w  zakresie  wiedzy  specjalnej,  jaką  dysponuje  biegły.  Opinia  biegłego 

powinna  zatem  obejmować  rozstrzygnięcie  istotnych  dla  postępowania  kwestii  w  oparciu 

o zgromadzony  w 

sprawie  materiał,  jeżeli  jego  ocena  wymaga  wiadomości  specjalnych, 

tj. oc

ena  zgromadzonego  materiału  wymaga  zasięgnięcia  opinii  osoby  posiadającej  wiedzę 

umożliwiającą wyprowadzenie właściwych wniosków z już posiadanych dowodów

.”

Ponadto, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 2 września 2011 r. sygn. 

akt KIO 

„

dopuszczenie dowodu z opinii biegłego jest możliwe wówczas, gdy istnieje 

kompletny  i  zupełny  materiał  pozwalający  na  wydanie  opinii.    (…)  Jak  zostało  wskazane 

w 

komentarzu  do  art.  278  Kodeksu  postępowania  cywilnego  ([w]  Bodio J.,  Demendecki  T., 

Jakubecki  A.,  Marcewicz  O.  Telenga  P.,  Wójcik  M.  P.,  Kodeks  postępowania  cywilnego. 

Komentarz, Oficyna 2008, wyd. III) "W świetle stanowiska judykatury zadaniem biegłego nie 

jest ustalenie stanu faktycznego sprawy, lecz naświetlenie i wyjaśnienie przez sąd okoliczności 

z punktu widzenia posiadanych przez biegłego wiadomości specjalnych przy uwzględnieniu 

zebranego  i 

udostępnionego  biegłemu  materiału  sprawy".  Powyższe  zostało  potwierdzone 

w 

uzasadnieniu wyroku Sądu Najwyższego  z  dnia 11  lipca  1969  r. (sygn.  akt I  CR  140.69, 

OSNC 1970, Nr 5, poz. 85) oraz w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 19 grudnia 2006 r. o sygn. 

akt  V  CSK  360/06  (Lex,  nr  238973).  Zatem  celem  dowodu  z  opinii  biegłego  jest  ocena 

zgromadzonego  w  sprawie  materiału  przy  uwzględnieniu  posiadanych  przez  biegłego 

wiadomości specjalnych, a nie pozyskanie wiadomości z możliwych dostępnych źródeł.” 

Dopuszczenie dowodu 

z opinii biegłego uwarunkowane jest zatem przydatnością tego środka 

dowodowego  jako  służącego  ocenie  zebranego  w  sprawie  materiału  dowodowego,  gdy 

potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Biegły musi mieć możliwość wydania opinii na 

podstawie  dostępnego  mu  materiału  dowodowego,  przy  uwzględnieniu  postawionej  tezy 

dowodowej.

  Dopuszczenie  tego  dowodu  jest  możliwe  wówczas,  gdy  istnieje  kompletny 

i 

zupełny materiał pozwalający na wydanie opinii.  

Za wyrokiem 

Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 24 września 2012 r. sygn. akt X Ga 128/12, 

przywołanym  w  orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej  (np.  wyrok z  dnia 9 października 

2014  r.  sygn.  akt  KIO  1978/14) 

„ocena  celowości  zgłoszonych  wniosków  dowodowych 

w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  powinna  być  dokonywana ze  szczególną 

starannością z uwzględnieniem specyfiki postępowań o udzielenie zamówienia”. Zgodnie ze 

stanowiskiem Krajowej 

Izby Odwoławczej wyrażonej w wyroku z dnia 28 października 2014 r. 

sygn.  akt  KIO  2135/14 

„Postępowanie  o  zamówienie  jest  postępowaniem  prowadzonym 

między profesjonalistami, i to nie tylko w znaczeniu zorganizowanego sposobu prowadzenia 

działalności  -  co  do  zasady  jako  przedsiębiorca,  ale  przede  wszystkim  profesjonalistami 

w 

zakresie oferowanego przedmiotu i związanej z nim materii. Skoro Zamawiający dokonuje 

w  trybie  zamówienia  publicznego  zakupu,  to  należy  uznać  że  posiada  dostateczną  wiedzę 

i rozeznanie  w  zakresie  przedmiotu  tego  zakupu, 

podobnie  jak  wykonawcy  którzy 

w 

odpowiedzi oferują odpowiednie, wymagane przez  zamawiającego dostawy i usługi. Tym 

samym  potrzeba  zasięgnięcia  wiadomości  specjalnych  jawi  się  jako  wyjątek  od  zasady 

doskonałej znajomości przez uczestników postępowania przedmiotu zamówienia oraz kwestii 

technicznych i funkcjonalnych z nim związanych.”  

Jak natomiast wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 października 2017 r. 

sygn.  akt  KIO  1930/17,  KIO  1962/17  „Opinia  biegłego  nie  może  zwalniać  lub  zastępować 

Odwołującego 

z  obowiązku  aktywności  dowodowej  w 

zakresie  przynajmniej 

uprawdopodobnienia  okoliczności  podnoszonych  na  potwierdzenie  stawianych  zarzutów.” 

Podobne stanowisko zostało przedstawione w wyroku z dnia 3 kwietnia 2017 r. sygn. akt KIO 

496/17, KIO 511/17. 

Przenosząc  powyższe  na  grunt  niniejszej  sprawy  należy  stwierdzić,  iż  w  ocenie  składu 

orzekającego  Izby  potrzeba  i  zasadność  dopuszczenia  i  przeprowadzenia  dowodu  z  opinii 

biegłego nie została przez Odwołującego w sposób wystarczający wykazana.  

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż uzasadnieniem dla odmowy przeprowadzenia ww. 

dowodu był brak aktywności dowodowej po stronie Odwołującego. Jak już była o tym mowa 

powyżej  Odwołujący  na  poparcie  podniesionych  zarzutów  złożył  opinię  prywatną 

w 

przeważającej  mierze  ograniczającą  się  do  stanowiska  końcowego,  obejmującego  także 

stanowisko prawne. Dokument ten, s

porządzony na zlecenie strony, potraktowany został jako 

s

tanowisko własne Odwołującego. Przede wszystkim jednak omawiana opinia prywatna nie 

zawierała  żadnych  obliczeń,  stanowiących  podstawę  sformułowania  zawartych  w  niej 

wniosków. Uwzględniając również wątpliwości co do podmiotu dokonującego symulacyjnych 

obliczeń, jak i okoliczność stwierdzoną przez jednego z pełnomocników, tj. że sporządzona 

opinia  dotyczy  technologii  stosowanej  przez  Odwołującego,  należało  uznać,  iż  okoliczności 

podnoszone 

na  potwierdzenie  stawianych  zarzutów  nie  zostały  przez  Odwołującego 

uprawdopodobnione.  

Ponadto należy zauważyć, iż nie została również przez Odwołującego wykazana przydatność 

omawianego  środka  dowodowego  dla  rozstrzygnięcia  niniejszej  sprawy  (tj.  postawionych 

w 

odwołaniu  zarzutów).  Wymaga  bowiem  zauważenia,  iż  w  postępowaniu  nie  zostały 

ujawnione wszystkie informacje o oferowanej przez Przystępującego SEPC turbinie parowej, 

w  tym  dokładnej  technologii  jej  wykonania,  konstrukcji  oraz  dokładnych  parametrów 

technicznych 

–  za  wyjątkiem  parametrów  określonych  w  dokumentacji  postępowania  oraz 

zadeklarowanych w ofercie. Jak natomiast wskazano w pkt 2.4.4.1 Programu Funkcjonalno - 

Użytkowego  „Ostateczny  dobór  parametrów  znajduje  się  po  stronie  Wykonawcy  i  będzie 

wynikiem  optymalizacji procesu.

” Prowadzi to do wniosku, iż powołany w niniejszej sprawie 

biegły  musiałby  dokonywać  pewnych  założeń,  a  wydana  przez  niego  opinia  nie  miałaby 

charakteru przesądzającego w kontekście postawionej tezy dowodowej: „na okoliczność tego, 

iż  wartości  mocy  energii  elektrycznej  podane  w  ofercie  przystępującego  Shanghai  Electric 

Power Construction Co., Ltd. nie są możliwe do osiągnięcia przy zadanych warunkach pracy 

instalacji przy uwzględnieniu turbiny kondensacyjno-upustowej”– a przynajmniej okoliczność 

przeciwna nie zost

ała przez Odwołującego wykazana na poparcie wnioskowanego dowodu. 

Co  więcej,  ww.  konstatacja  zdaje  się  znajdować  potwierdzenie  w  treści  złożonej  przez 

Odwołującego  opinii  prywatnej  nie  zawierającej  obliczeń,  a  w  szczególności  przy 

uwzględnieniu  okoliczności  wynikającej  z  wypowiedzi  jednego  z  pełnomocników 

Odwołującego, tj. że obliczenia stanowiące podstawę jej wydania odnosiły się do technologii 

stosowanej przez Odwołującego. Dodatkowym argumentem za przyjęciem ww. wniosku jest 

wypowiedź  jednego  z  pełnomocników  Odwołującego  w  toku  rozprawy,  który  stwierdził:  

„Odnosząc  się  do  wcześniejszej  wypowiedzi  Przystępującego  wyjaśnia,  że  prawdą  jest,  że 

turbiny tego typu są dostępne od lat, ale nie są one produkowane seryjnie, tylko muszą być 

dostosowywane  do  konkretnych  wymagań  indywidualnego  klienta.  O  takiej  turbinie  jak  ta, 

która jest oferowana w ramach niniejszego postępowania, moglibyśmy mówić wyłącznie w tym 

przypadku, w którym istniałby na świecie zakład bliźniaczo podobny do tego, który ma zostać 

obecnie rozbudowany.” (protokół rozprawy z dnia 20 czerwca 2018 r., str. 7, wiersze 18 – 23 

od góry). 

Udowodnienie zarzutów nr 2 (zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 

ust. 1 ustawy Pzp 

– złożenie oferty jako czyn nieuczciwej konkurencji) oraz zarzutu nr 3 (zarzut 

naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 

24  ust.  4  ustawy  Pzp 

–  wprowadzenie  Zamawiającego  w  błąd)  wymagałoby  natomiast 

jednoznacznego  stwierdzenia,  iż  Przystępujący  zadeklarował  parametry  produkcji  energii 

elektrycznej 

niemożliwe do osiągnięcia w przypadku konkretnej technologii oferowanej przez 

niego turbiny parowej.  

Powyższe  nie  stoi  w sprzeczności  z  okolicznością,  iż  także  w  opiniach  złożonych  przez 

Zamawiającego  przyjmowane  były  pewne  założenia.  Wynika  to  z  tego,  iż  każdorazowo 

o 

zakresie dokonywania ocen w postępowaniu decyduje zamawiający, ustalając zakres tego 

badania w dokumentacji postępowania. Z kolei ustalony przez zamawiającego zakres badania 

ofert  w  dużym  stopniu  wpływa  na  możliwość  skutecznego  postawienia  zarzutów  wobec 

p

rzeprowadzonej w danym postępowaniu czynności badania i oceny ofert.  

W  konsekwencji,  mając  na  uwadze  przedstawioną  powyżej  argumentację,  jak  również 

podkreślaną  w  orzecznictwie  specyfikę  postępowań  odwoławczych  przed  Krajową  Izbą 

Odwoławczą,  należało  uznać,  iż  uwzględnienie  ww.  wniosku  dowodowego  skutkowałoby 

jedynie  nieuzasadnioną  przewlekłością  postępowania.  W  związku  z  tym  Izba,  działając  na 

podstawie  art.  190  ust.  6  ustawy  Pzp, 

odmówiła  przeprowadzenia  ww.  dowodu 

wnioskowanego przez Odwołującego. 

W rez

ultacie powyższego, analiza zebranego w sprawie materiału dowodowego doprowadziła 

Izbę do stwierdzenia, iż Odwołujący nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi dowodu 

w  zakresie  postawionych  zarzutów  nr  1  –  3,  co  skutkowało  uznaniem  tych  zarzutów  za 

niepotwierdzone. 

II. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty 

SEPC, pomimo że zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

W  odniesieniu  do  tego  zarzutu  Iz

ba  na  wstępie  powołuje  się  na  rozważania  teoretyczne 

przedstawione 

we wcześniejszej części uzasadnienia dotyczącej zarzutu naruszenia art. 89 

ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp 

postawionego przez Odwołującego w sprawie 

KIO 931/18. 

Mając na  uwadze powyższe  należy  zauważyć,  iż  omawiany  zarzut  odwołania został  oparty 

wyłącznie  na  twierdzeniach  ogólnej  natury,  które  ponadto  nie  zostały  poparte  żadnymi 

wyliczeniami, ani tym bardziej 

dowodami. Przedstawiona przez Odwołującego argumentacja 

nie  odnosiła  się  do  żadnych  konkretnych  elementów  cenotwórczych.  Odwołujący  nie 

zakwestionował  żadnej  pozycji  zadeklarowanej  przez  Przystępującego  SEPC  w  formularzu 

Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych. 

Odnosząc się do okoliczności różnicy pomiędzy ceną oferty Przystępującego SEPC a średnią 

ceną arytmetyczną wszystkich złożonych ofert złożonych w Postępowaniu, należy zauważyć, 

iż  jak  wynika  z  przepisów  ustawy  Pzp  –  na  co  zwrócono  uwagę  w  części  uzasadnienia 

dotyczącego  sprawy  KIO  931/18  -  wskaźniki  tzw.  szacunkowej  wartości  zamówienia  oraz 

średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert mają znaczenie przede wszystkim dla 

ustalenia,  czy  w  danym  przypadku  zamawiający  powinien  zwrócić  się  do  wykonawcy 

o 

wyjaśnienia  w  zakresie  ceny  oferty.  W  przypadku  zatem  zainicjowania  postępowania 

wyjaśniającego, co miało miejsce w Postępowaniu w odniesieniu do oferty Przystępującego 

SEPC, 

stwierdzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny należy oprzeć na treści złożonych przez 

wykonawcę wyjaśnień.  

Na  poparcie  postawionego  zarzutu  Odwołujący  wskazał  na  okoliczność,  iż  „przedmiotem 

zamówienia, dla którego prowadzone jest Postępowanie, jest wykonanie robót budowlanych 

„pod ruchem”  –  wykonawca jest  zobowiązany  do  przeprowadzenia rozbudowy  ZUSOK  bez 

zakłócania zwyczajnego trybu pracy instalacji”. Nie zostało jednak w żaden sposób wykazane 

jak ww. okoliczność przekłada się na stwierdzenie, iż oferta Przystępującego SEPC zawiera 

rażąco niską cenę. 

W 

żadnym  wypadku  nie  można  także  podzielić  poglądu  Odwołującego,  iż  „okolicznością 

potwierdzającą, że cena ofertowa wykonawcy SEPC jest ceną zaniżoną jest również fakt, że 

Zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o wyjaśnienie kalkulacji ceny oferty.”  Przyjęcie 

takiego  stanowiska  oznaczałoby  bowiem  zakwestionowanie  sensu  zwracania  się  do 

wykonawcy  o  wyja

śnienia,  skoro  sam  fakt  wezwania  miałby  automatycznie  przesądzać 

o wyniku 

wszczętego w ten sposób postępowania wyjaśniającego.  

N

ależy  zatem  stwierdzić,  iż  argumentacja  przedstawiona  przez  Odwołującego  na  poparcie 

podniesionego  zarzutu  przedstawiona 

miała  charakter  bardzo  ogólny,  a  poszczególne 

twierdzenia zawarte w tym zakresie w odwołaniu nie zostały w żaden sposób wykazane.  

Należy w tym miejscu podkreślić, iż okoliczność, że Odwołujący nie mógł odnieść się do części 

tajnej wyjaśnień z uwagi na wcześniejsze odrzucenie odwołania wniesionego na zaniechanie 

ujawnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  nie  może  mieć 

znaczenia  dla  rozpoznania  niniejszego  odwołania  i  nie  może  zmienić  oceny  podniesionych 

zarzutów  jako  posiadających  bardzo  ogólny  charakter. W  szczególności,  iż  Odwołujący  nie 

odniósł  się  do  jawnego  dokumentu  złożonego  przez  Przystępującego  SEPC,  tj.  formularza 

Wyszczególnienie elementów rozliczeniowych. Odwołujący nie wskazał, które w jego ocenie 

pozycje ww. formularza zostały przez Przystępującego SEPC zaniżone. 

Stanowisko  Odwołującego  odnosiło  się  do  wyłącznie  do  jawnej  części  wyjaśnień 

Przystępującego  SEPC,  która  z  racji  swojego  wstępnego  charakteru  zawierała  wyjaśnienia 

ogólnej  natury.  Z kolei  wyjaśnienia  Przystępującego  SEPC  zawarte  w  części  utajnionej  nie 

były ogólne ani lakoniczne. Wyjaśnienia te były szczegółowe, zawierały obliczenia i analizę 

podstawowych  aspektów  kosztowo  –  twórczych.  Do  wyjaśnień  zostały  załączone  oferty 

kontrahentów. 

Zestawiając  treść  postawionego  przez  Odwołującego  zarzutu  oraz  treść  udzielonych  przez 

wykonawcę  wyjaśnień,  w  szczególności  ich  utajnioną  część,  Izba  nie  znalazła  podstaw  do 

uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

III. 

Zarzut  (wskazywany  przez  Odwołującego jako  konsekwencja  wcześniejszych  zarzutów) 

naruszenia  art.  24aa  ust.  1  ustawy  Pzp  poprzez  sklasyfikowanie  wykonawcy  SPEC  na 

pierwszym miejscu listy rankingowej z dnia 26 kwietnia 2018 r. jako wykonawcy, który złożył 

najkorzystniejszą ofertę,  pomimo  że oferta SEPC  powinna  zostać  odrzucona  a wykonawca 

SEPC  winien  podlegać  wykluczeniu  z  Postępowania  z  uwagi  na  okoliczności  wskazane 

powyżej. 

W  konsekwencji  uznania  za  niezasadne  zarzutów  naruszenia  przez  Zamawiającego 

przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 1), art. 

89 ust. 1 pkt 3) ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (zarzut nr 2), art. 24 ust. 1 pkt 16 

i 17 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp (zarzut nr 

3)  oraz  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp  (zarzut  nr  4)  Izba  stwierdziła,  iż  nie  potwierdził  się 

również zarzut naruszenia art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. 

Biorąc  pod  uwagę  powyższy  stan  rzeczy  ustalony  w  toku  postępowania,  Izba  orzekła,  jak 

w sentencji. 

Na podstawie 

przepisu art. 192 ust. 8 ustawy Pzp Izba wydała łączne orzeczenie w sprawach 

złożonych odwołań. 

O kosztach po

stępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy 

Pzp oraz § 3 pkt 1rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie 

wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu 

o

dwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  z  2018  r.,  poz.  972),  stosownie  do  wyniku 

postępowania. 

Przewodniczący:    …..…………………………… 

…..…………………………… 

…..……………………………