Czy uszkodzona technicznie oferta może być naprawiona w drodze korekty omyłek?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyrokach KIO 2167/17, KIO 2169/17 uznała, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie nakazuje eliminowania każdej oferty zawierającej omyłki, a jedynie tej, której nie można poprawić na mocy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na druk i dystrybucję materiałów egzaminacyjnych do przeprowadzenia egzaminów ogólnych w 2018 roku:

• egzaminu gimnazjalnego,
• egzaminu maturalnego,
• centralnego egzaminu wstępnego,
• egzaminu eksternistycznego,

które zostało wszczęte poprzez publikację ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zamawiający unieważnił omawiane postępowanie, ponieważ odrzucił obydwie złożone w nim oferty.

Na czynności instytucji zamawiającej obaj wykonawcy złożyli odwołania.

Jeden z nich, konsorcjum W.Z.K. zarzuciło czynnościom zamawiającego naruszenie: 

1)      art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez uznanie, że oferta odwołującego W.Z.K. jest niezgodna z treścią siwz z uwagi na przedziurkowanie poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku, a w konsekwencji naruszenie art. 92 ust 1 pkt 7 i art. 93 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, że zachodzi przesłanka do unieważnienia postępowania; 

2)      art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku − w sytuacji gdy z załączonej do oferty płyty CD, jak i z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę, jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku; 

3)      art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień odwołującego W.Z.K. w zakresie przedziurkowanych, a zatem niewidocznych wartości poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku; 

4)      art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie poprawy omyłki oferty w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku − w sytuacji gdy z samej treści ww. formularza zamawiający mógł powziąć wiedzę, jak dokonać poprawy w poz. 58, 130 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku. 

Oferta konsorcjum W.Z.K zawierała załączony wypełniony formularz cenowy, sporządzony zgodnie z wzorem zawartym w siwz, który nie pozwala dla poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 r. odczytać podanych w nim wartości. Jak wskazał zamawiający − taki stan rzeczy wynika ze sposobu przygotowania przez odwołującego W.Z.K. oferty, który bindując ją, przedziurkował (wyciął) dane w poz. 58, 103 i 205 formularza cenowego dotyczącego egzaminu gimnazjalnego kwiecień 2018 roku. Zamawiający przyjął, że pozycje te należy uznać za brakujące, natomiast formularz cenowy w ww. zakresie za niewypełniony. Uznał bowiem, że nie miał możliwości konwalidacji ww. wady formularza cenowego z załączoną do oferty płytą CD (na której były zapisane wszystkie formularze w wersji elektronicznej).

W związku z powyższym nasuwa się pytanie: czy mając do wglądu materiał zawarty w ofercie papierowej także w wersji elektronicznej – tu w formie zapisu na płycie CD – uszkodzenie strony papierowej w trakcie złączania stron oferty bindownicą, jest wadą oferty, którą można potraktować jako inną omyłkę polegającą na niezgodności z siwz, niepowodującą istotnych zmian treści oferty?

Wszyscy zamawiający zawierają w siwz informacje o sposobie przygotowania oferty, ponieważ nakazuje tak art. 36 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Wykonawca powinien tak przygotować ofertę, aby uniemożliwić jej naruszalność.

Jednakże w omawianym przypadku doszło do nieumyślnego, jak się wydaje, przedziurkowania oferty bindownicą. Czy wobec tego taka oferta jest wadliwa i podlega odrzuceniu, ponieważ nie ma możliwości odczytu pewnych informacji istotnych dla postępowania?

W omawianym przypadku – jak uznała Izba – nie – tym bardziej że na wyraźne żądanie zamawiającego wykonawca do oferty załączył płytę CD, na której były zapisane formularze cenowe tożsame do tych złożonych w formie papierowej.

Dodatkowo zamawiający zastrzegł, że w przypadku niedołączenia płyty CD z formularzem cenowym wykonawca zostanie wezwany do ich uzupełnienia, a oferta nie zostanie odrzucona.

Zamawiający oceniał wyłącznie formularze cenowe złożone w formie papierowej i uznał, że nie ma możliwości poprawienia w nich omyłek, ponieważ te załączone w formie płyty CD stanowią jego inną wersję. Izba nie zgodziła się z tym twierdzeniem i uznała, że zamawiający miał podstawy do poprawienia oferty bez konieczności jej zmieniania, ponieważ informacje zawarte w formularzu cenowym, zapisanym na płycie CD, były identyczne jak te zawarte w formularzach papierowych. Doszło więc do niesłusznego odrzucenia oferty. Zamawiający nie musiał dokonywać nawet żadnych wyjaśnień, ponieważ czynności poprawienia ograniczały się jedynie do przeniesienia cen jednostkowych z płyty CD na formularz w formie papierowej.

Po wysłuchaniu motywów w postępowaniu odwoławczym KIO przypomniała, że formularz cenowy w wersji papierowej, jak i w wersji elektronicznej są dokumentami w rozumieniu art. 77³ Kodeksu cywilnego. Uznała, że zamawiający powinien dokonać poprawki oferty wykonawcy zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ dysponował dokumentem złożonym do oferty (zapisanym na płycie CD). Na tej podstawie mógł więc skorygować  przedziurkowaną część oferty.

Konkluzją wskazanego powyżej zdarzenia jest zatem bezspornie nie tylko prawo, ale i obowiązek ingerencji zamawiającego w treść oferty, na co zezwalają przepisy prawa zamówień publicznych, w szczególności art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Jak zauważyła Izba w innym wyroku KIO 1169/15, KIO 1170/15: „… omyłka z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie musi mieć jednak charakteru »oczywistości«...”.

Ponieważ Krajowa Izba Odwoławcza uznała działanie zamawiającego polegające na odrzuceniu oferty za nieprawidłowe, a także uznała odwołanie drugiego wykonawcy, zamawiający musiał wrócić do badania i oceny ofert. W konsekwencji został zobowiązany do poprawienia omyłek na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp i niezwłocznego zawiadomienia o tym wykonawcy.

Co istotne, a contrario wykonawca nie ma możliwości poprawienia omyłek popełnionych w toku postępowania przez zamawiającego. Jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 1450/15 z 23 lipca 2015 r., Prawo zamówień publicznych nie przewiduje takiej instytucji jak omyłki pisarskie zamawiającego.

Prawo do omyłek nie działa zatem w dwie strony − wykonawca nie może poprawiać błędów popełnionych przez zamawiającego, a zamawiający nie może wymagać od wykonawcy, aby ten posiadał służby prawne, które będą rozwikływały „omyłki pisarskie” zamawiającego. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp to „Zamawiający poprawia w ofercie [...] oczywiste omyłki pisarskie [...] niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona”.

Zatem bezsporne jest, że instytucja omyłek odnosi się tylko do wykonawców, a obowiązek ich poprawy leży wyłącznie po stronie zamawiającego.