Swoboda zamawiającego w kształtowaniu umowy o zamówienie ma swoje określone prawem granice
Zamawiający ma prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia w zgodzie z jego oczekiwaniami oraz z przyjętymi przez niego założeniami. Artykuł 353¹ Kodeksu cywilnego konstytuuje zasadę swobody zawierania umów, która sprowadza się do wolności w kształtowaniu treści stosunku prawnego i wyborze kontrahenta, czy formy zawarcia umowy. Niemniej jednak swoboda kontraktowania ulega ograniczeniom, gdyż z uwagi na treść lub cel umowy nie mogą one sprzeciwiać się naturze stosunku zobowiązaniowego, zasadom współżycia społecznego ani być sprzeczne z ustawą. Nie jest więc możliwe takie ukształtowanie treści umowy, które prowadziłoby do naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa, czyli takich, które nie mogą być zmienione lub wyłączone przez strony (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 września 2017 r., sygn. akt KIO 1862/17).
Zasada swobody zawierania umów doznaje ograniczeń wyłącznie w takim zakresie, jak wynika to przepisów prawa. Takie ograniczenia zawiera ustawa Pzp. Zamawiający – w myśl przepisów tej ustawy – ma bowiem prawo tak uregulować treść umowy, aby możliwe było zrealizowanie zamówienia w zgodzie z jego oczekiwaniami oraz zgodnie z przyjętym przez niego założeniem. Przedmiotowe ograniczenia (z ustawy Pzp) dotyczą m.in.:
- zakresu swobodnego wyboru kontrahenta,
- co do zasady, zakazu dokonywania zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty,
- wprowadzenia ograniczeń co do terminu obowiązywania umowy,
- braku możliwości wyboru formy zawieranej umowy.
„Umowy zawierane w wyniku przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mogą być więc uznane za sui generis umowy adhezyjne. Wynika to jednak, co do zasady, nie z przewagi ekonomicznej jednej ze stron umowy, co jest regułą w przypadku umów adhezyjnych, a z faktu, iż zamawiający działa w interesie publicznym. Podobnie jak w przypadku umów adhezyjnych zamawiający określa istotne warunki przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego” (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 16 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 694/09).
Zamawiający jest bowiem podmiotem działającym w interesie publicznym, którego obciąża ryzyko nieosiągnięcia celu danego postępowania i ryzyko to przewyższa normalne ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej, które występuje, gdy umowę zawierają dwaj przedsiębiorcy. Zamawiający może więc tym dodatkowym ryzykiem za należyte wykonanie zamówienia obciążyć wykonawców, jednak tylko wtedy, gdy nie uchybi zasadzie swobody umów (art. 3531 kc). Wykonawca może bowiem z uwagi na treść siwz i projektu umowy nie ubiegać się o dane zamówienie, a tym samym nie składać oferty na warunkach ustalonych przez zamawiającego, jak również może złożyć ofertę o cenie wyższej z uwagi np. na zwiększoną odpowiedzialność.
A ponieważ „wykonawca podejmuje decyzję o złożeniu oferty, winien, uwzględniając ciężar narzucanych zobowiązań i wynikające z nich ryzyko, odpowiednio zabezpieczyć swoje interesy, kalkulując cenę ofertową. Błędem jest utożsamianie podziału ryzyk z naruszeniem zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego” (wyrok Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 14 kwietnia 2008 r., X Ga 67/08).
