Gwarancja wadialna musi zapewniać wypłatę wadium na wezwanie zamawiającego

Istotne jest, czy z treści gwarancji wynika oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołanym zobowiązaniu gwaranta do zapłaty na pierwsze żądanie zamawiającego kwoty wadium. Poza tym niezbędne jest stwierdzenie, czy kwota gwarantowana może stać się natychmiast wymagalna po postawieniu jej w stan wymagalności przez zamawiającego (przez złożenie wskazanego w treści gwarancji żądania zapłaty), a także czy treść klauzuli identyfikacyjnej wpływa na możliwość uchylenia się przez gwaranta od płatności.

Warunek bezwarunkowości gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej zachodzi, gdy zamawiający nie musi uzasadniać żądania zapłaty z gwarancji. Odpada więc, gdyby gwarant mógłby badać podstawy zasadności takiego żądania zamawiającego. Klauzula identyfikacyjna nie uniemożliwia co do zasady zamawiającemu dochodzenia żądania wypłaty kwoty objętej gwarancją, ani też nie nakazuje uzasadniania dochodzonego roszczenia.

Z całą zatem pewnością żądanie gwaranta odnoszące się do identyfikacji osób działających w imieniu zamawiającego nie jest przeszkodą w realizacji celu wadium. Żądanie to stanowi wymóg formalny, odnoszący się jedynie do technicznej, nie zaś merytorycznej strony wypłaty kwoty z tytułu gwarancji.

W ten sposób prawo zamawiającego do skutecznego dochodzenia kwoty z tytułu gwarancji nie zostaje naruszone. Żądanie to nie stanowi także zagrożenia dla szybkiej realizacji przez zamawiającego jego uprawnień, ponieważ to zamawiający ma wpływ na możliwość dysponowania np. przez jego bank aktualnymi danymi odnośnie osób uprawnionych do działania w jego imieniu i wzorami podpisów tych osób.  Można wręcz pokusić się o stwierdzenie, że większe jest zabezpieczenie interesów zamawiającego.  Zapobiega bowiem możliwości wypłaty wadium na żądanie osoby lub osób nieuprawnionych, niezweryfikowanych (które nie mogły zostać zidentyfikowane) przez bank zamawiającego.

Można oczywiście rozważać zagrożenie interesu zamawiającego, poprzez wprowadzenie przez gwaranta kwestionowanego żądania, gdyby zamawiający wykazał przykładowo, że jego bank pobiera opłatę (prowizję) za potwierdzenie identyfikacji podpisów, a jej wysokość stanowi dla niego barierę w skorzystaniu z uprawnień z gwarancji.

Duże znaczenie ma też ugruntowane orzecznictwo KIO, które potwierdziło się w wyroku NSA. W jego świetle nawet postanowienia siwz ograniczające możliwość zawarcia w gwarancji klauzuli identyfikacyjnej uznawane są za mające jedynie charakter instrukcyjny, a ich zamieszczenie w treści gwarancji za nie wpływające na skuteczność wniesienia wadium (np. wyrok KIO z 7 lipca 2014 r., KIO 1279/14). Co więcej można spotkać jeszcze bardziej liberalne stanowisko o braku możliwości zakwalifikowania do kategorii warunku wypłaty sumy gwarancyjnej wskazania w gwarancji na obowiązek przedłożenia aktualnego wyciągu z KRS celem wykazania umocowania osoby składającej podpis pod oświadczeniem beneficjenta zawierającym żądanie zapłaty. I w tym przypadku podkreśla się, że zastrzeżenie tego rodzaju nie odnosi się do zdarzenia, od którego wystąpienia uzależnione zostało powstanie zobowiązania gwaranta do wypłaty świadczenia na rzecz zamawiającego. Dlatego też tylko z tego powodu nie można przyjąć, że gwarancja nie zawiera bezwarunkowego zobowiązania do zapłaty z tytułu wadium, a wykonawca podlega wykluczeniu.