Elektroniczna korespondencja z brytyjskim urzędem Disclosure Scotland może potwierdzać niekaralność wykonawcy

Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na pełnienie nadzoru nad projektowaniem i budową drogi. W treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaznaczył, iż w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania w okolicznościach, o których mowa w art. 24 ust 1 ustawy Pzp, należy – pod rygorem wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp - złożyć wraz z ofertą m.in. aktualną informację z Krajowego Rejestru Karnego. Zakres dokumentu miał standardowo obejmować okoliczności wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 oraz 10 i 11 ustawy Pzp. Zaświadczenie miało być przy tym wydane nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

Jednocześnie zamawiający wskazał, iż wykonawcy mający siedzibę na terytorium RP w odniesieniu do osób, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 i 10-11 ustawy Pzp mieszkających poza granicami kraju, składają zaświadczenia właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności tych osób w zakresie określonym w wymienionych przepisach. Dokument miał być również wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. W sytuacji gdyby w miejscu zamieszkania tych osób nie wydawano tego rodzaju zaświadczeń – wykonawca był zobowiązany zastąpić je dokumentem zawierającym oświadczenie złożone przed:

• właściwym organem sądowym, administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego miejsca zamieszkania tych osób lub
• notariuszem.

Termin składania ofert upłynął 10 czerwca 2015 r. W przetargu brał udział wykonawca mający siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jednak w skład jego organu zarządzającego wchodziła osoba posiadająca miejsce zamieszkania w Wielkiej Brytanii.  Wykonawca załączył do oferty oświadczenie tej osoby dotyczące jej niekaralności złożone przed notariuszem 23 lutego 2015 r.

Zamawiający nie uznał tego dokumentu za właściwy i 15 lipca 2015 r. wezwał wykonawcę do uzupełnienia zaświadczenia właściwego organu sądowego albo administracyjnego miejsca zamieszkania dotyczące niekaralności osoby w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 5-8 i 10-11 ustawy Pzp, wystawionego nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert.

W odpowiedzi wykonawca przedstawił Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności wystawione przez urząd Disclosure Scotland 23 lipca 2015 r. tj. po terminie składania ofert. Ponadto przedłożył korespondencję mailową prowadzoną z Disclosure Scotland, z której wynikało, iż na 17 lutego 2015 r., a także w okresie do wystawienia Podstawowego Zaświadczenia o Niekaralności, ww. osoba nie miała żadnych niezatartych ani innych wyroków skazujących.

Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wykonawcę, który złożył dokument sporządzony przez brytyjski urząd, wykluczył z prowadzonego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie organizatora przetargu przedstawione na jego wezwanie oświadczenia i dokumenty nie potwierdzały, iż wykonawca spełniał warunki udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. Zdaniem zamawiającego złożone oświadczenia nie dowodziły, iż osoba mająca miejsce zamieszkująca poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wchodząca w skład zarządu wykonawcy, nie była karana. Wobec czynności wykluczenia z postępowania wykonawca wniósł odwołanie.

Krajowa Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę następujące dokumenty:

1. dołączone do oferty oświadczenie dotyczące niekaralności złożone przed notariuszem 23 lutego 2015 r.,
2. złożone na wezwanie zamawiającego Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności wystawione przez Disclosure Scotland 23 lipca 2015 r. tj. po terminie składania ofert,
3. korespondencję mailową z Urzędem ds. Wydawania Zaświadczeń o Niekaralności (Disclosure Scotland),
4. złożone na rozprawie Zaświadczenie o Niekaralności wystawione przez Disclosure Scotland 20 sierpnia 2015 r.
5. złożony przez zamawiającego na rozprawie Informator dotyczący sprawdzeń w DBS.

Zdaniem Izby w świetle rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane, dopuszczalne było, by w analizowanym stanie faktycznym wykonawca przedłożył stosowne zaświadczenie oraz dodatkowe uzupełnienie. Kluczowe jest, aby zaświadczenia potwierdzały brak karalności wykonawcy bądź określonych osób na dzień składania ofert.

Izba wzięła pod uwagę, argumentację odwołującego, iż w Wielkiej Brytanii zwykłą praktyką jest komunikowanie się drogą elektroniczną oraz fakt, że pojęcie dokumentu jest rozumiane bardzo szeroko. Nie funkcjonuje tam klasyczna definicja dokumentu elektronicznego. W literaturze wskazuje się przy tym, że dokument w takiej formie, dla swej ważności, nie wymaga elektronicznego podpisu.

Ponadto na rozprawie zamawiający przedstawił „Informator dotyczący sprawdzeń w DBS”, z którego wynikało, iż w przypadku wątpliwości dopuszczalne jest kontaktowanie się z urzędem Disclosure Scotland drogą elektroniczną.

Jak wskazała Izba, w opisywanej sprawie wzięła pod uwagę uregulowania zawarte w przepisach prawnych innych krajów Unii Europejskiej. Ich nieuwzględnienie, w ocenie KIO, prowadziłoby do złamania naczelnej zasady dyrektyw Unii Europejskiej tj. reguły niedyskryminowania innych wykonawców. Skład orzekający przypomniał, że przepisy dyrektywy mają nadrzędny charakter i muszą być respektowane w toku prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez wszystkich zamawiających.

Izba uznała, iż odwołanie jest zasadne i zasługuje na uwzględnienie. Skład orzekający za bezsporny przyjął fakt, że dokumentem potwierdzającym niekaralność w Wielkiej Brytanii jest zaświadczenie Basic Disclosure Scotland tj. Podstawowe Zaświadczenie o Niekaralności. Stanowi ono odpowiednik polskiego zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego. Krajowa Izba Odwoławcza, ze względu na szczególną sytuację, uwzględniła dowody i argumentację odwołującego, uznając tym samym, iż osoba wchodząca w skład zarządu odwołującego nie była karana. W ocenie KIO wykonawca nie powinien zatem zostać wykluczony z prowadzonego postępowania. Skład orzekający uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności:

• wyboru najkorzystniejszej oferty oraz oceny ofert i
• wykluczenia odwołującego z przetargu.

KIO nakazała dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego się wykonawcy.