Kryterium bezwarunkowego dotrzymania terminu realizacji narusza prawa wykonawców

Zamawiający prowadził postępowanie na projekt i budowę drogi w trybie przetargu ograniczonego. Jako jedno z kryteriów oceny ofert ustalił „Zabezpieczenie bezwarunkowego dotrzymania zadeklarowanego w ofercie terminu realizacji” o wadze 5%. Z tą propozycją nie zgodziła się jedna z organizacji branżowych działających w sektorze budownictwa. Skorzystała z uprawnienia, jakie daje jej wpis na listę podmiotów uprawnionych do wnoszenia środków ochrony prawnej prowadzoną przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, i wniosła odwołanie. Zarzuciła zamawiającemu, że w kryterium nie zawarto informacji, co będzie przedmiotem oceny ofert. Wskazała, że propozycja zamawiającego w swojej istocie nie stanowi podstawy do oceny ofert. Jest za to niedopuszczalnym w myśl ustawy Pzp dodatkowym zabezpieczeniem należytego wykonania umowy wymaganym przez zamawiającego od wykonawców. Ponadto zarzuciła, że:

• wykonawca będzie ponosić odpowiedzialność za szkodę spowodowaną niedotrzymaniem terminu nawet w sytuacji, gdy to uchybienie wyniknie z umyślnego zawinienia przez zamawiającego,
• naruszona została zasada swobody umów,
• kryterium nie odnosi się do przedmiotu zamówienia, tylko do potencjału wykonawcy w zakresie zabezpieczenia roszczeń zamawiającego.

Organizacja branżowa argumentowała, że zamawiający powinien był wskazać kryterium, które nie pozostawi wątpliwości interpretacyjnych, co się pod nim kryje.

Kryterium podane w sposób zaprezentowany w ogłoszeniu nie pozwalało poznać i ustalić wykonawcom, jakie faktycznie zasady oceny ofert przewidział zamawiający ani w jaki sposób należy je interpretować. Już samo pojęcie „zabezpieczenie” może być różnie rozumiane i interpretowane przez wykonawców, np. można rozumieć pod nim gwarancję albo poręczenie jakichś podmiotów bądź inne zabezpieczenie pieniężne.

Odwołujący wskazał na art. 150 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym zabezpieczenie należytego wykonania umowy (dalej: znwu) ustala się w wysokości od 2 do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy. Ma ono służyć pokryciu roszczeń zamawiającego z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tymczasem zamawiający uzależnił ocenę ofert od złożenia przez wykonawców dodatkowego, niedopuszczalnego ustawą Pzp, zabezpieczenia. W konsekwencji kryterium to ma na celu uzyskanie dodatkowego, niezgodnego ustawą Pzp zabezpieczenia.

Zdaniem odwołującego kryterium powoduje, iż wykonawca zamówienia publicznego przejmuje na siebie pełne i wyłączne ryzyko kontraktowe związane z bezwzględnym dotrzymaniem terminu realizacji. Tym samym zamawiający zostaje zwolniony z jakiejkolwiek odpowiedzialności w tym zakresie. Użycie przez zamawiającego sformułowania „bezwarunkowe dotrzymanie terminu” należy rozumieć, że bez względu na przyczynienie się (w tym winę umyślną) zamawiającego wykonawca poniesie odpowiedzialność odszkodowawczą za niedotrzymanie terminu wykonania.

Jako niezależne od wykonawcy i przez niego niezawinione okoliczności odwołujący wymienił np.:

• działania zamawiającego,
• przedłużające się procedury administracyjne,
• czynności osób trzecich, za które wykonawca nie ponosi odpowiedzialności,
• siła wyższa.

Umowa o roboty budowlane ze swej natury ma charakter wzajemny i dwustronnie zobowiązujący. Powoduje to, że prawa i obowiązki stron, skorelowane są ze sobą pod względem treści i powinny stanowić swój ekonomiczny równoważnik. Ryzyka muszą być rozłożone równomiernie pomiędzy strony stosunku prawnego.

Zamawiający wyjaśniał, że informacje dotyczące kryteriów oceny ofert w ogłoszeniu mają ogólny charakter i podlegają uszczegółowieniu dopiero w siwz. Podniósł, że wykonawca nie jest zobowiązany do konkurowania w ramach tego kryterium i nie będzie to rodziło negatywnych konsekwencji dla dalszego jego uczestnictwa w przetargu. Wskazał, że proponowane kryterium służy temu, by wykonawca zmobilizował się do jak najlepszej organizacji robót, nawet jeśli wystąpią nieprzewidziane okoliczności. Podkreślił, że koszty takiego zabezpieczenia będą ujęte w cenie. Stwierdził, że celem tego kryterium jest wzmocnienie realności terminu realizacji. Jego zdaniem nie można tego fakultatywnego zabezpieczenia utożsamiać z obligatoryjnym znwu. Brak tego dodatkowego zabezpieczenia nie będzie się wiązał z brakiem możliwości złożenia oferty.

Po zważeniu racji stron Izba postanowiła uwzględnić odwołanie. W działaniach zamawiającego doszukała się naruszenia przepisów. Zdaniem Izby z wyjaśnień zamawiającego wynikało, że zabezpieczenie bezwarunkowego dotrzymania zadeklarowanego terminu będzie dodatkowo ustanowione na poziomie 5% wartości przedmiotu zamówienia niezależnie od wartości 10% tytułem znwu.

Z oceny składu orzekającego wynika, że proponowane kryterium stanowi ukryte dodatkowe zabezpieczenie terminowości wykonania przedmiotu umowy o roboty budowlane, ponad 10% limit i w istocie nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. 

Powyższe kryterium postawiło w nierównej sytuacji wykonawców mających ograniczone możliwości finansowe ustanowienia dodatkowego zabezpieczenia kontraktu wobec tych, którzy znajdują się w lepszej sytuacji finansowej i są w stanie ponieść dodatkowe koszty związane z realizacją kontraktu. Kryterium takie dotyczy właściwości wykonawcy, a ściślej jego zdolności do terminowego wykonania przedmiotu zamówienia, a także możliwości finansowych poniesienia dodatkowego ciężaru obciążenia znwu. To z kolei koliduje z przepisem art. 91 ust. 3 ustawy Pzp.

Według zapatrywania Izby sporne kryterium jedynie dalece pośrednio odnosiło się do przedmiotu zamówienia, co mogłoby się przejawiać w aspekcie jego związku z realizacją przedmiotu zamówienia.

W tym stanie rzeczy, uznając, iż powyższe naruszenia przepisów ustawy miały i mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, Izba postanowiła uwzględnić odwołanie.