Zamawiający nie może wymagać informacji z Krajowego Rejestru Karnego od wszystkich członków konsorcjum

Stan faktyczny

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę części i elementów zamiennych do przenośników. Konsorcjum biorące udział w przetargu zostało wezwane przez zamawiającego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia. Zamawiający uznał, iż na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4–9 ustawy Pzp ma prawo domagać się od konsorcjum działającego jako spółka komandytowa zaświadczenia o niekaralności komplementariusza będącego osobą prawną.

Wykonawca nie złożył dokumentów określonych w wezwaniu. W jego ocenie zamawiający na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie jest uprawniony do żądania od członka konsorcjum będącego spółką komandytową zaświadczenia o niekaralności komplementariusza będącego osobą prawną. Nie może również wymagać zaświadczeń o niekaralności członków zarządu komplementariusza na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Przepis ten bowiem odnosi się do wykluczenia osób prawnych, których urzędującego członka zarządu skazano za jedno z przestępstw wymienionych w tym przepisie. Natomiast art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców, a wykonawcą w tym postępowaniu jest spółka komandytowa, a nie komplementariusz tej spółki. Dlatego w opinii konsorcjum nie było podstaw do żądania zaświadczenia o niekaralności spółki kapitałowej (podmiotu zbiorowego), pełniącej rolę komplementariusza w spółce komandytowej.

Argumenty te jednak nie przekonały zamawiającego i w efekcie wykluczył on z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 4–9 ustawy Pzp.

Konsorcjum wniosło odwołanie. Zdaniem członków konsorcjum zamawiający niesłusznie uznał, że mieli oni obowiązek przedłożenia informacji z Krajowego Rejestru Karnego spółki i wspólników. Zdaniem odwołującego poprawna wykładnia art. 24 ust. 1 pkt 4–9 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że odwołujący nie był zobowiązany do przedłożenia wymaganych przez zamawiającego dokumentów.

Stanowisko KIO

Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO) orzekła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przesłanki wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 ustawy Pzp stanowią podstawę wykluczenia z postępowania wykonawców, u których osoby odpowiedzialne za prowadzenie spraw podmiotu zostały prawomocnie skazane za przestępstwo: popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, przeciwko środowisku, przekupstwa, przeciwko obrotowi gospodarczemu lub inne przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowych. Wykluczeniem skutkuje również popełnienie przestępstwa skarbowego oraz udział w zorganizowanej grupie lub związku mających na celu popełnienie przestępstwa lub przestępstwa skarbowego.

Izba wskazała, że w przypadku spółki jawnej ustawa nakazuje poddać badaniu wspólników, tj. partnerów lub członków zarządu w przypadku spółki partnerskiej, komplementariuszy w przypadku spółki komandytowej i komandytowo-akcyjnej, członków zarządu w przypadku osób prawnych oraz osoby fizyczne, jeżeli złożyły ofertę. Przy czym Izba zaznaczyła, że przestępstwa wymienione w art. 24 ust. 1 pkt 4–8 mogą być popełnione tylko przez osoby fizyczne. Natomiast osoby prawne są poddane odrębnej odpowiedzialności. Jest ona uregulowana w ustawie z 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. z 2002 r. nr 197, poz. 1661 ze zm.). Akt ten przewiduje w art. 9 ust. 1 pkt 4 możliwość nałożenia przez sąd na podmiot zbiorowy kary zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne na okres od roku do 5 lat.

W ocenie Izby zamawiający nie miał podstaw, aby żądać od firmy X, która była komplementariuszem spółki komandytowej wchodzącej w skład konsorcjum, informacji z KRK potwierdzającej okoliczności z art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Gdyby komplementariuszem spółki komandytowej (członka konsorcjum) była osoba fizyczna, to taki dokument z KRK należałoby złożyć. „Skoro jednak w analizowanym stanie faktycznym komplementariuszem była osoba prawna, to nie jest ona w stanie popełnić przestępstwa, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. A zatem uzyskanie z KRK informacji w odniesieniu do takiego podmiotu we wskazanym zakresie jest niemożliwe” – stwierdziła Izba.

Będąca komplementariuszem spółki komandytowej osoba prawna podlega jedynie odpowiedzialności podmiotów zbiorowych. Zaświadczenie z KRK odnośnie do podmiotu zbiorowego dotyczące spółki komandytowej zostało złożone przez odwołującego w ofercie. Natomiast firma X będąca komplementariuszem spółki ubiegającej się wspólnie o udzielenie zamówienia publicznego nie jest zobowiązana do przedstawiania informacji z KRK odnośnie do niekaralności podmiotu zbiorowego (art. 24 ust. 1 pkt 9 ustawy Pzp), gdyż nie ma statusu wykonawcy w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie wykonawców będących osobą prawną, których urzędującego członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za przestępstwa wymienione w tym przepisie, co nie obejmuje przedmiotowego przypadku.

Izba stwierdziła naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp w toku postępowania, którego skutkiem było niezasadne wykluczenie odwołującego z postępowania.