Wykonawca nie może dokonywać samodzielnie zmiany formularza ofertowego

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie na zakup paliw płynnych. Zgodnie z treścią siwz wymagał, aby oferty zostały przez wykonawców złożone na druku oferty, który określał dwa alternatywne sposoby obliczenia ceny oleju napędowego według:

1)      ceny z dystrybutora wykonawcy albo

2)      ceny producenta paliw (jako cena hurtowa według jego cennika).

Ceny i sposób ich obliczenia miały być przedstawione w ofercie według wzoru (tabeli) opracowanego przez zamawiającego. W przypadku wyboru wariantu ceny z dystrybutora oferent miał doliczyć do niej rabat i wówczas otrzymywać cenę jednostkową za litr, natomiast w przypadku wyboru wariantu ceny w oparciu o cenę producenta z jego cennika oferent powinien dodać do ceny litra oleju z cennika producenta marże – suma tych dwóch składników stanowiła cenę za litr oleju napędowego.

W siwz zostało zawarte sformułowanie, zgodnie z którym: „Wykonawca nie może ingerować w treść formularzy przygotowanych przez zamawiającego i składanych z ofertą”.

Jeden z wykonawców (którego oferta została wybrana za najkorzystniejszą) wskazał w pozycji „cena jednostkowa netto producenta” kwotę 3,45 zł/1. Natomiast w tytule kolumny oznaczonej w druku oferty jako „marża” oferent ten wprowadził zmianę i wpisał słowo „opust", wpisując poniżej kwotę 0,05. Dalej zaś w kolumnie, która stanowiła „sumę ceny jednostkowej netto i marży zł/1”, wpisał kwotę 3,40. Wobec takiego zapisu w ofercie zamawiający poinformował wykonawcę, iż dokonał poprawy jego oferty poprzez zastąpienie słowa „upust” wyrażeniem prawidłowym, zgodnym z treścią wzoru druku. Wykonawca wyraził zgodę na dokonaną poprawę omyłki.

Po przekazaniu informacji o wyborze oferty ww. wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej firma, której oferta uplasowała się na miejscu drugim, wniosła odwołanie. W ocenie odwołującego dokonana przez oferenta zmiana w formularzu oferty wyrazu "marża" na "opust" była niedopuszczalna, co w konsekwencji doprowadziło do wyboru najkorzystniejszej oferty z pogwałceniem przepisów ustawy Pzp.

W uzasadnieniu odwołania wskazał, że wykonawca nie może ingerować w teść formularzy przygotowanych przez zamawiającego, a takim w jego ocenie jest też druk oferty. W ocenie odwołującego wykonawca dokonał zmiany treści formularza w istotnej części dotyczącej sposobu obliczenia ceny. Zauważył, że samodzielna zamiana wyrazu "marża” na "opust" prowadzi do stworzenia trzeciego sposobu budowy ceny na podstawie dwóch składników ceny producenta i upustu od niej. Takie działanie narusza postanowienia siwz, w tym formularza oferty, i prowadzi do tego, że przy akceptacji zamawiającego dochodzi do wyboru oferty wg sposobu ustalania ceny niezawartego w specyfikacji, co powoduje, że drugi uczestnik postępowania o zamówienie publiczne jest nierówno traktowany. W sytuacji bowiem gdyby wiadomo było, że zamawiający dopuszcza taki sposób ustalania ceny, odwołujący w inny sposób ukształtowałaby wysokość ceny i jego oferta mogłaby być konkurencyjna w stosunku do ceny zaoferowanej przez ww. wykonawcę.

Odwołujący podkreślił również, że z punktu ekonomicznego jest istotna różnica pomiędzy wyrazem „marża” a „upust”. O ile ta pierwsza może być dodatnia lub wynosić zero, to upust może być ujemny. Pojęcie marży handlowej było chociażby zdefiniowane w ustawie o cenach w art. 3 ust. 1 pkt 6, gdzie rozumiano ją jako różnicę między ceną płaconą przez kupującego a ceną uprzednio zapłaconą przez przedsiębiorcę, wynikającą z kosztów i zysku przedsiębiorcy; marża handlowa może być wyrażona kwotowo lub w procentach. Prowadzi to do naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, który wskazuje na to, że to siwz zawiera sposób obliczenia ceny, zatem wprowadzenie innego sposobu obliczenia ceny niż określony w specyfikacji jest niedopuszczalne. Oznacza to więc, że treść oferty jest niezgodna z siwz, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy powinno skutkować jej odrzuceniem. Co więcej, w ocenie odwołującego można uznać zapisy oferty zwycięskiego wykonawcy w zakresie ustalania ceny za błędne w sposobie wyliczenia i to również w świetle punktu 6 powołanego przepisu skutkuje odrzuceniem ceny. Odwołujący wskazał, że na etapie zapytań oferentów zmiana formularza oferty w zakresie ceny nie była przez zamawiającego poruszana.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał, że przedmiotem sporu jest kwestia sposobu obliczenia ceny przez składających oferty. Obaj wykonawcy wybrali metodę II określenia ceny oferty, tzw. wg ceny producenta, w której cenę oferty należało ustalić według ceny hurtowej producenta paliwa (netto za litr) powiększonej o marżę wykonawcy i skalkulować zgodnie z opisem w tabeli formularza oferty. Zamawiający nie zgodził się ze stanowiskiem odwołującego, popartym definicją marży handlowej z uchylonej ustawy o cenach, iż istnieje jedynie marża dodatnia lub równa zero. Zamawiający zwrócił uwagę, że na potrzeby przedmiotowego postępowania marża miała być liczona jako różnica miedzy ceną sprzedaży paliwa zaproponowaną zamawiającemu a ceną hurtową producenta (a nie ceną zakupu paliwa przez wykonawcę od producenta).

Zamawiający zwrócił uwagę, że w żadnym punkcie siwz nie wskazano regulacji, że marża musi stanowić wartość dodatnią. Użyte w siwz określenia „powiększona”, „powiększonej” odnoszą się jedynie do sposobu ustalenia ceny (działań matematycznych). Nakazanie wykonawcom, by marża była wartością dodatnią, byłoby działaniem zamawiającego na swoją niekorzyść. Stwierdził, że nie popełniono błędu w obliczeniu ceny, ponieważ ewentualne przyszłe rozliczenia z wybranym wykonawcą odbywałyby się wg reguły określonej w siwz i ofercie tego wykonawcy. Zwycięski wykonawca skalkulował cenę oferty analogicznie jak odwołujący, z tym że zaproponowała rabat zamiast narzutu. Oświadczenie woli było świadome i jednoznaczne.

Zamawiający zanegował także zarzuty niezgodności oferty z treścią siwz – zamawiający zauważył, że wybierając ofertę, otrzyma żądany przedmiot zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, sposobu wykonania, zatem materialny aspekt treści oferty i siwz są tożsame. Dokonana zmiana w formularzu oferty (skreślenie marży i wpisanie opustu) miała w jego ocenie jedynie formalny, nie merytoryczny charakter, zatem nie może przynieść skutku w postaci odrzucenia oferty. Zamawiający stwierdził, że odrzucając ofertę z powodu dokonanej przez wykonawcę zmiany w opisie składnika cenotwórczego, wykazałby się nadmiernym formalizmem.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp Izba nie podziela stanowiska zamawiającego, który stwierdził, że po otrzymaniu wyjaśnień od wykonawcy i wprowadzeniu zmian w formularzu oferty doszło do zgodności treści oferty z treścią siwz. W ofercie należało przedstawić ceny w tabeli przygotowanej przez zamawiającego. W ocenie składu orzekającego Izby dokonana przez oferenta zmiana w formularzu oferty wyrazu "marża " na "opust" była niedopuszczalna, zwłaszcza w świetle jednoznacznego zapisu specyfikacji o treści: „Wykonawca nie może ingerować w treść formularzy przygotowanych przez zamawiającego i składanych z ofertą”. W konsekwencji uznanie przez zamawiającego takiego działania oferenta za dopuszczalne stanowiło naruszenie przepisu o koniecznej zgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.