Wykonawca musi wiedzieć, jakie elementy ceny budzą wątpliwości zamawiającego

Zamawiający prowadził postępowanie na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu gminy. Zamawiający, w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień. Domagał się złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Powołał się na art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz odniósł do 35,2% różnicy pomiędzy ceną ofertową 308.448,00 zł brutto a wartością zamówienia powiększoną o VAT, tj. 475.633,32 zł brutto. Wskazał również, że: „prawidłowo skalkulowana cena powinna zawierać w sobie takie elementy cenotwórcze jak:

1. koszt nabycia i amortyzacji pojazdów;
2. koszt eksploatacji pojazdów, w tym koszt paliwa; 
3. koszt prowadzenia bazy magazynowo-transportowej;
4. koszt wyposażenia nieruchomości w pojemniki, koszt rozmieszczenia pojemników, koszt mycia pojemników; 
5. koszt wynagrodzenia pracowników; 
6. koszt finansowania działalności przedsiębiorcy; 
7. podatki i opłaty;
8. pozostałe koszty rodzajowe, np.: ubezpieczenie majątkowe, podróże służbowe, reklama;
9. osiągnięcie należnego zysku; 
10. zagospodarowanie odpadów komunalnych w RIPOK.

Wykonawca w swoich wyjaśnieniach zawarł tabelę odpowiadającą wezwaniu zamawiającego. Wskazał również na swoje wieloletnie doświadczenie w świadczeniu usług odbioru i gospodarowania odpadów; oszczędności, jakie może osiągnąć dzięki posiadanemu taborowi, potencjałowi ludzkiemu i zapleczu technicznemu i warsztatowemu; już posiadanym pojemnikom; niewielkiej odległości bazy magazynowo-transportowej do granic gminy itd.

Zarzucono błędy w procedurze wyjaśnień

Zamawiający stwierdził, iż złożone wyjaśnienia „budzą uwagi”, gdyż odwołujący nie podał sposobu obliczenia wskazanych kwot i odrzucił ofertę tego wykonawcy. Oferent jednak wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie:

• art. 90 ust. 1 poprzez brak przesłanek do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny – zdaniem odwołującego zamawiający, badając jego cenę oferty i odnosząc się do tego przepisu ustawy, przyjął nieprawidłowo ustaloną wartość, inną, aniżeli wskazuje przywołany przepis,
• art. 90 ust. 3 poprzez wadliwą ocenę złożonych wyjaśnień i stwierdzenie, iż oferta zawiera rażąco niską cenę,
• art. 90 ust. 3 poprzez zaniechanie dalszych wyjaśnień, w sytuacji gdy dokument złożony przez odwołującego w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 budzi uwagi zamawiającego.

W uzasadnieniu odwołania wskazał, że zamawiający błędnie dokonał obliczeń, gdyż procentową wartość ceny odniósł do wartości zamówienia powiększonej o VAT, podczas gdy pojęcie wartości zamówienia zostało określone w art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług. Dlatego – zdaniem odwołującego – zamawiający naruszył art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Odwołujący wskazał, że ceny wszystkich ofert złożonych w postępowaniu są niższe od wartości szacunkowej zamówienia, a średnia cena wszystkich złożonych ofert jest niższa o ponad 21% od wartości zamówienia, co wskazuje, iż wartość zamówienia określona przez zamawiającego jest przeszacowana w stosunku do oferty rynkowej, wyrażonej odpowiedzią wykonawców na ogłoszenie o zamówieniu. W takim przypadku zasadne powinno być odniesienie się do średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert, w stosunku do której cena oferty odwołującego jest niższa od średniej o ok. 11%.

Braki w wyjaśnieniach prowadziły do odrzucenia oferty

Zakończenie przez zamawiającego procedury wyjaśnień z pozostawieniem nieusuniętych wątpliwości, wynikających tylko z braku podania przez odwołującego sposobu obliczenia niektórych z wykazanych kosztów i podjęcie w tym stanie decyzji o odrzuceniu oferty odwołującego nie może być uznane za prawidłowe. Podejmując decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, zamawiający w odniesieniu do żadnej z podanych pozycji kosztowych nie postawił zarzutu, iż jest ona nierealna i rażąco niska. Jedyną przesłanką do odrzucenia oferty odwołującego jest tylko brak podania w złożonych wyjaśnieniach sposobu ich obliczenia.

Należy usunąć wszelkie wątpliwości

Wyjaśnienia w trybie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych powinny być dokonywane w taki sam sposób jak wyjaśnienia składane w trybie art. 26 ust. 4 czy art. 87 ust. 1, to znaczy powinny prowadzić do usunięcia lub potwierdzenia zaistniałych wątpliwości. Taki sposób rozumienia i stosowania przepisu art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych potwierdza zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, jak i prawo europejskie.

Podczas rozprawy zamawiający wskazał, że nie musiał prosić o dodatkowe wyjaśnienia, ponieważ wyjaśnienia złożone przez odwołującego niczego nie udowodniły, a ustawa nie wskazuje na obowiązek ponownego wzywania.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iż zarzut nieprawidłowego przeprowadzenia procedury wyjaśnień wysokości ceny, o której mowa w art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, oraz przedwczesnego odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę się potwierdził.

Nawet po nowelizacji art. 90 ustawy Pzp podstawą wezwania wykonawcy do wyjaśnień w zakresie ceny są wątpliwości co do tego, czy za zaoferowaną cenę można prawidłowo wykonać zamówienie oraz czy nie jest to cena dumpingowa.

Cena zamówienia a wartość szacunkowa

Również co do sposobu obliczenia procentowej różnicy pomiędzy ceną oferty a szacunkową wartością zamówienia Izba stwierdziła, że obliczenie zamawiającego było poprawne. Rzeczywiście szacunkowa wartość zamówienia, zgodnie z art. 32 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odnosi się do „całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, bez podatku od towarów i usług”, a w art. 90 ustawy Pzp nie wskazano, że wartość ta ma być powiększona o ten podatek, jednak nie można tego przepisu interpretować z całkowitym pominięciem zasad logiki. Tak więc należy porównywać ze sobą rzeczy porównywalne, czyli wartość netto z netto lub brutto z brutto, inaczej już na samym wstępie porównanie to będzie obarczone wadą w istotny sposób fałszującą wynik.

Wyjaśnienia nie były wystarczające

Izba jednak przyznała odwołującemu rację co do samego przebiegu procedury wyjaśnień i dokonanego na jej podstawie rozstrzygnięcia zamawiającego. Skoro zamawiający nie skierował bardziej szczegółowego wezwania, a uważał, że otrzymane wyjaśnienia nie są wystarczające, by można je było poddać ocenie, powinien poprosić wykonawcę o ich uszczegółowienie we wskazanym zakresie i przedstawienie dowodów.

Zgodnie z wymaganiami zamawiającego wykonawcy przedstawiali cenę oferty jako cenę globalną za wykonanie całości zamówienia oraz rozbili ją na wartości za poszczególne miesiące. W ofertach brak było bardziej szczegółowych kalkulacji kosztów. Tym samym wskazane przez zamawiającego w wezwaniu rozbicie ceny na poszczególne elementy kalkulacji stanowi dopiero część wstępną analizy ceny, do której zamawiający może się odnieść w zakresie, który budzi jego dalsze wątpliwości.

Konkretne wskazówki od zamawiającego

Jakkolwiek bezsporny w orzecznictwie i praktyce, a obecnie poparty także brzmieniem ustawy Pzp, jest fakt, że ciężar udowodnienia poprawności zaproponowanej ceny oferty spoczywa na wykonawcy, to jednak zamawiający powinien wskazać mu, w jakim kierunku wyjaśnienia te powinny być poprowadzone i na jakie okoliczności powinien on przedstawić dowody, czyli co w jego ofercie budzi wątpliwości zamawiającego, nie pozostawiając tego jedynie domysłom wykonawcy.

Jeśli wykonawca przedstawił wyjaśnienia i dowody, które w jego mniemaniu były odpowiednie, zamawiający powinien wskazać inne okoliczności, które wykonawca ma przestawić lub wyjaśnić. Trudno jest bowiem wymagać od wykonawcy, aby przedstawił wyjaśnienia i dowody na nieokreślone i wszystkie okoliczności. Nie może bowiem zaistnieć taka sytuacja, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty zamawiający wskaże, że miał na myśli zupełnie inne kwestie i tylko wykonawca nie pojął jego milczących intencji – wskazywał skład orzekający. Przy takim podejściu zamawiający w sposób dowolny mogliby odrzucać oferty wykonawców.

Należy też zwrócić uwagę, że większość pozycji wyceny wymaganej przez zamawiającego i przedstawionej przez odwołującego odnosi się do kosztów wewnętrznych wykonawcy – koszt pracy pracowników, koszt amortyzacji, koszt zarządu itd. Koszty te są obliczane przez samo przedsiębiorstwo, więc na te okoliczności trudniej jest przedstawić dowody. Dlatego tym bardziej należało wskazać, na które okoliczności wystarczy oświadczenie wykonawcy, a na które wykonawca powinien przedstawić dowód i jaki dowód byłby najlepszy, np. informacje ze sprawozdania finansowego, zgłoszenie pracowników do ZUS, umowy o pracę, faktury.

Procedura musi być kompletna

Izba oceniła, że rację ma odwołujący, że podstawą odrzucenia oferty była nie tyle negatywna ocena wysokości zaoferowanej ceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, ile brak powyżej wymienionych informacji. Wskazuje to na fakt, że wyjaśnienia nie zostały przeprowadzone w sposób kompletny, w szczególności, że zamawiający w swoim wezwaniu nie wskazywał, że takich szczegółowych informacji wymaga.

Zamawiający powinien zatem powtórzyć czynność wyjaśnień wysokości rażąco niskiej ceny w taki sposób, aby był w stanie dokonać oceny, o której mowa w art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. W swoim wezwaniu zamawiający powinien wskazać, jakich dodatkowych informacji żąda od wykonawcy w zakresie przedstawionych pozycji tabeli kalkulacji kosztów, ewentualnie na jakie okoliczności i w jakim zakresie wykonawca powinien przedstawić dowody.