Wykonawca musi udowodnić, że ma podstawy do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi kateringowe. Za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy X. Konsorcjum biorące udział w postępowaniu nie zgodziło się z decyzją zamawiającego i złożyło odwołanie.

Zarzuciło zamawiającemu naruszenie m.in.:

• art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
• art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych przez zaniechanie odtajnienia wyjaśnień dotyczących oferty wybranego wykonawcy.

Konsorcjum wskazało, że zaniechanie odtajnienia części oferty uniemożliwia odwołującemu ocenę, czy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, jak również czy treść oferty złożonej przez wykonawcę odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ocena, czy dowolna informacja zastrzeżona przez wykonawcę stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, podobnie jak wszystkie inne czynności w postępowaniu, jest obowiązkiem zamawiającego wyrażonym w przepisie art. 8 ust. 1-3 ustawy Prawo zamówień publicznych, a przedmiotowe wyjaśnienia nie spełniają wymogów dla tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – argumentował swoje racje odwołujący.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie podlega oddaleniu, chociaż zarzut naruszenia przepisu art. 8 ust. 1-3 ustawy Pzp potwierdził się, lecz Izba uznała, iż w stanie faktycznym sprawy nie ma on wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Pzp).

W zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców odwołujący nie wykazał, na czym miałoby polegać naruszenie tego przepisu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Poza przywołaniem przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w sformułowanym zarzucie brak jest jakiegokolwiek wskazania w uzasadnieniu odwołania okoliczności faktycznych, mogących uwiarygodnić podniesiony zarzut. Izba nie może domniemywać, co miał na myśli wykonawca, podnosząc przedmiotowy zarzut. Ponadto zarzut z art. 7 ust. 1 lub 3 nie może stanowić samoistnej podstawy zarzutu odwołania, gdyż wykazanie jego naruszenia powinno nastąpić poprzez jego odniesienie do naruszenia konkretnego przepisu szczegółowego ustawy Pzp.

W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego uznania przez zamawiającego, że złożone wyjaśnienia w zakresie ceny oferty stawią tajemnice przedsiębiorstwa, Izba uznała przedmiotowy zarzut za zasadny. Nie tylko treść dokonanych zastrzeżeń nie spełniała wymogów z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ale także uszło uwadze zamawiającemu, że treść art. 8 ust. 3 ustawy Pzp została zmieniona w wyniku nowelizacji z 2014 roku. Znowelizowany art. 8 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje obowiązek nieujawniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zastrzeże, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykaże, iż stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Do dnia wejścia w życie nowelizacji zamawiający zwykle prosili wykonawców o złożenie stosownego wyjaśnienia w tym zakresie po stwierdzeniu, iż nastąpiło zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. Obecnie na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania już na etapie   składania zastrzeżonych informacji spełnienia wszystkich przesłanek wymienionych w przepisie art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Konieczne jest zatem określenie rodzaju informacji oraz wykazanie, iż posiada ona dla wykonawcy wartość gospodarczą, a także wykazanie, iż wykonawca podjął działania mające na celu zachowanie poufności takiej informacji.

W tym zakresie wykonawca takich wyjaśnień zamawiającemu nie przekazał i, jak stwierdził zamawiający na rozprawie oceny zasadności zastrzeżenia tajemnicy, oceniał, tylko zapoznając się z treścią złożonych wyjaśnień. Dlatego też w takiej sytuacji dokonane zastrzeżenie należy uznać za niezasadne i niewykazane.