Zamawiający każdorazowo powinien ocenić, czy dokument, który ma być uzupełniony w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o tzw. charakterze przedmiotowym nie doprowadzi do zmiany treści oferty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 listopada 2009 r.; sygn. akt KIO/UZP 1414/09).
Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na dostawę środków czystości. Przekazał faksem wykonawcy informacje o odrzuceniu jego oferty, jako niezgodnej z siwz w zakresie zaoferowania produktu równoważnego z uwagi na fakt niezałączenia oferty karty charakterystyki produktu równoważnego, tj. płynu czyszczącego do WC.
Wykonawca ten złożył protest. Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przedmiotu zamówienia równoważnego w stosunku do określonego w siwz. W przypadku oferowania produktów równoważnych wykonawcy zobowiązani zostali do załączenia do oferty kart charakterystyki oferowanych produktów, na podstawie których zamawiający oceni, czy dany produkt jest produktem równoważnym, czy spełnia wymogi siwz.
Zamawiający nie kwestionowała braku załączenia do oferty karty charakterystyki dla zaoferowanego produktu równoważnego, jednak w jego ocenie brak tego dokumentu nie mógł skutkować automatycznym odrzuceniem jego oferty.
Zamawiający powinien wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia wymaganych w siwz dokumentów. Artykuł 26 ust. 3 ma zastosowanie do dokumentów określonych w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, a zatem dokumentów potwierdzających:
Czy katalog dokumentów możliwych do uzupełnienia jest zamknięty?
Krajowa Izba Odwoławcza podzieliła stanowisko odwołującego, że rozporządzenie w sprawie dokumentów w § 3 ust. 1 nie zawiera zamkniętego katalogu dokumentów potwierdzających spełnienie przez oferowane w tym wypadku dostawy wymagań określonych przez zamawiającego. Błędnie zamawiający zawęził wskazane tam dokumenty do zaświadczeń niezależnych podmiotów zajmujących się poświadczeniem działalności wykonawcy z normami jakościowymi. Jednakże każdorazowo należy ocenić, czy dokument, który ewentualnie podlegałby uzupełnieniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp o tzw. charakterze przedmiotowym, nie doprowadzi do zmiany treści oferty.
Potwierdzenie spełnienia wymagań jest możliwe, wobec zaoferowania produktu równoważnego, dopiero na podstawie karty charakterystyki, bezpieczeństwa produktu. W przedmiotowym postępowaniu nie nastąpiłaby zmiana treści oferty, gdyż nie nastąpiłaby zmiana produktu na inny. Wykonawca uzupełniłby ofertę jedynie o dokument mający potwierdzić spełnienie przez oferowany w ramach dostawy produkt wymagań określonych przez zamawiającego.
Dopiero w wypadku, gdy z uzupełnionego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp dokumentu nie wynikałoby, że wykonawca spełnia wymagania określone w siwz, zamawiający miałby prawo odrzucić ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.