To zamawiający musi udowodnić, że wykonawca uczestniczył w przygotowaniu postępowania

Zamawiający prowadził w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn. Budowa infrastruktury teleinformatycznej wraz z dostawą zestawów komputerowych. W toku badania oraz oceny ofert zamawiający wezwał jednego z wykonawców, aby wyjaśnił, czy okoliczność, że osoba, która była odpowiedzialna za przygotowanie wzoru kosztorysu ofertowego została wskazana jako pracownik podwykonawcy wykonawcy, może stanowić czyn nieuczciwej konkurencji. W odpowiedzi na te wezwanie wykonawca wyjaśnił, iż przy sporządzaniu swojej oferty nie korzystał z pomocy tej osoby.

Zamawiający wykluczył wykonawcę z postępowania, a następnie odrzucił jego ofertę. W ocenie organizatora przetargu wykonawca nie wykazał, że osoba, która przygotowała kosztorys inwestorski (w tym kosztorys ofertowy), nie brała udziału w przygotowaniu oferty oraz że udział podwykonawcy, nie utrudnia uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Nie wszyscy bowiem wykonawcy mieli dostęp do wspomnianego kosztorysu inwestorskiego. Z uwagi na okoliczność, iż w postępowaniu nie złożono żadnej ważnej oferty zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Wykonawca złożył odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odwołaniu podniósł m.in., że zamawiający nie wykazał spełniania kumulatywnie wszystkich przesłanek zastosowania tego przepisu. Nie wykazał, aby kosztorys inwestorski sporządziła osoba współpracująca z podwykonawcą wykonawcy. Z dokumentów i okoliczności tego postępowania nie wynika również, aby wykonawca posługiwał się w celu sporządzenia oferty tą osobą rzekomo przygotowującą kosztorys. Brak było także jakiegokolwiek związku pomiędzy wykonywaniem czynności związanych z przygotowaniem prowadzonego postępowania przez określone osoby a czynnością sporządzenia oferty wykonawcy.

Wykonawca w odwołaniu zwrócił również uwagę na okoliczność, iż zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego to na zamawiającym ciążył obowiązek udowodnienia powyższych kwestii. Co więcej, w odwołaniu podkreślono, że w protokole z postępowania nie widnieje informacja, jakoby osoba, na którą powołuje się zamawiający, w ogóle uczestniczyła w przygotowywaniu postępowania. Wykonawca zaznaczył, że Pan X nie jest wystawcą jakiegokolwiek dokumentu wchodzącego w skład jego oferty, co według niego również potwierdza powyższą okoliczność. Zdaniem wykonawcy brak jest jednocześnie podstaw, aby żądać od niego prowadzenia dalszego dowodu negatywnego na okoliczność, że Pan X czynności, o których mowa, nie wykonywał – jest to w rzeczywistości procesowo niewykonalne.

Zdaniem wykonawcy nawet skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyłaby w przygotowywaniu dokumentacji postępowania, nie potwierdza jeszcze „posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty”. Sformułowania „w celu sporządzenia oferty” nie można interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy.

Zdaniem wykonawcy przesłanka posługiwania się daną osobą w celu sporządzenia oferty wymaga, aby osoba taka brała udział w przygotowywaniu oferty, np. wykonawca powierzył jej przygotowanie oferty, gdyż tylko w takim przypadku istnieje ryzyko uzyskania informacji zapewniających przewagę konkurencyjną. Jednakże wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia nie tworzy domniemania, że osoba ta uczestniczyła w sporządzaniu oferty.

Wykonawca zwrócił uwagę również, że jeśliby nawet przyjąć teoretycznie, że Pan X przygotowywał kosztorys inwestorski, nie można zakładać, aby przesądzało to o istnieniu bezpośredniego związku ze sporządzeniem oferty. Zdaniem odwołującego zamawiający niezasadnie wywiódł, że skoro osoba ta przygotowywała kosztorys inwestorski i współpracuje z podwykonawcą wskazanym w ofercie wykonawcy, okoliczności te dają wystarczającą podstawę do wykluczenia z postępowania.

Wykonawca podkreślił, że z utrudnieniem konkurencyjności mamy do czynienia w sytuacji, gdy zdobyta przez wykonawcę w toku czynności przygotowawczych wiedza daje mu przewagę nad pozostałymi uczestnikami postępowania, gdyż wykonawca ma możliwość przygotowania oferty na lepszych warunkach albo posiada informacje dodatkowe o okolicznościach związanych z realizacją zamówienia.

Zamawiający wykluczył wykonawcę z tego powodu, że posługiwał się w celu sporządzenia oferty osobą uczestniczącą w przygotowaniu prowadzonego postępowania. Przesłanka, na którą powołał się zamawiający, literalnie wskazuje na związek pomiędzy uczestniczeniem tej samej osoby zarówno w przygotowaniu postępowania przez zamawiającego, jak i w czynnościach zmierzających do złożenia oferty przez wykonawcę.

Wykonawca zdaje się utożsamiać posługiwanie się daną osobą w celu sporządzenia oferty ze sporządzaniem przez tę osobę dokumentów oferty, co jest błędnym stanowiskiem, gdyż taka osoba nie musi być „wystawcą” dokumentu. Określenie „w celu sporządzenia oferty” ma znacznie szerszy zakres znaczeniowy i obejmuje wszelkie czynności, które zmierzają do złożenia oferty w postępowaniu. W konsekwencji posługiwanie się osobą w celu sporządzenia oferty nie musi dotyczyć wyłącznie technicznej strony jej złożenia i znaleźć odzwierciedlenie w samej treści oferty, ale może dotyczyć również czynności poprzedzających, koniecznych do jej przygotowania.

Jednak trafnie – zdaniem KIO – w odwołaniu podniesiono, że wskazanie w ofercie jako podwykonawcy spółki, której współpracownikiem jest dana osoba, samo przez się nie świadczy o korzystaniu przez wykonawcę z tej osoby w celu sporządzenia oferty.