Sprawdź, czy wykonawca ma prawo domagać się skorzystania z prawa opcji w celu wyboru jego oferty

Artykuł 34 ust. 5 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustaleniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji. W kontekście tego przepisu, a także wykładni art. 86 ust. 3 ustawy Pzp newralgiczną częścią przygotowania każdego przetargu jest należyte oszacowanie zamówienia, czyli wzięcie pod uwagę wszystkich zagrożeń, w zakresie których zamawiający decydują się zabezpieczyć, finansując zamówienie.

Ustawa Pzp nie zawiera definicji legalnej pojęcia „prawo opcji”. Definicji takiej nie zawierają również dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych. Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE stanowi jedynie, że podstawą obliczenia szacunkowej wartości zamówienia jest całkowita kwota należna bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, z uwzględnieniem wszelkich opcji oraz wznowień zamówienia wyraźnie określonych w dokumentach zamówienia.

W jednym z wcześniejszych wyroków Izba oddaliła odwołanie wykonawcy, który nie zgodził się z decyzją zamawiającego unieważniającą postępowanie z powodu braku środków finansowych na realizację zamówienia. Zamawiający ten prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na zakup komputerów stacjonarnych, drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych oraz dostawę produktów, zaprojektowanie i wdrożenie podsystemów technicznych tworzących Centralne Usługi Infrastrukturalne. Zamówienie było prowadzone w procedurze zaostrzonej − właściwej dla zamówień o wartości powyżej progu unijnego.

Zamawiający unieważnił procedurę na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ:

• oferta z najniższą ceną przewyższała kwotę, którą zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i
• nie mógł zwiększyć tej kwoty do ceny oferty najkorzystniejszej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez unieważnienie postępowania, uznając, że pomimo iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to zamawiający przewidział w tym zamówieniu prawo opcji, w wysokości do 40%. Powyższe, zdaniem odwołującego, umożliwiało zamawiającemu zwiększenie kwoty o 40% do ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu anulowanie czynności unieważnienia postępowania i zwiększenia kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.  

Zdaniem odwołującego fakt przewidzenia przez zamawiającego skorzystania z prawa opcji w realizacji zamówienia pozwalał na zwiększenie kwoty, jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia do wysokości kwoty oferty najkorzystniejszej.

Jak zważyła Izba w uzasadnieniu wyroku, odwołujący nie miał racji w domaganiu się uwzględnienia wartości procentowej z prawa opcji przy określaniu możliwości zwiększenia kwoty przewidzianej na sfinansowanie zamówienia.

Dodatkowym argumentem, przemawiającym za niesłusznym domaganiem się odwołującego do zwiększenia kwoty, była kwestia realizacji prawa opcji przez zamawiającego. Zwiększając kwotę przewidzianą na sfinansowanie zamówienia o wartość prawa opcji – bez znaczenia czy procentowo czy kwotowo – zamawiający sam sobie uniemożliwia, a na pewno utrudnia możliwość skorzystania i zrealizowania tego prawa, ponieważ mogłoby zaistnieć prawdopodobieństwo braku możliwości sfinansowania realizacji zamówienia opcjonalnego i w konsekwencji zapłaty wykonawcy.

Reasumując, niewątpliwie wartość prawa opcji powinna być wzięta pod uwagę przy szacowaniu wartości zamówienia, zgodnie z art. 34 ust. 5 ustawy Pzp. Zamawiający nie ma jednak obowiązku uwzględniać jej w kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, ponieważ prawo opcji – co wyraźnie należy podkreślić – jest jedynie prawem, a nie zobowiązaniem zamawiającego.

Biorąc pod uwagę przygotowanie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ma obowiązek przedstawienia co najmniej dwóch kwot:

1)      wartości szacunkowej zamówienia – zawsze wyrażanej bez podatku od towarów i usług – w kwocie netto,

2)      kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, zawierającej podatek od towarów i usług – czyli kwotę brutto.

Moim zdaniem zamawiający powinien także mieć świadomość, czy będzie miał możliwość zwiększyć kwotę brutto w przypadku złożenia ofert przekraczających jego planowane możliwości finansowe. Bezsporne jest, że nie zawsze jest to możliwe, m.in. z uwagi na:

• konieczność dokonywania czynności korporacyjnych,
• pozyskiwania odrębnych zgód lub
• dokonywania zmian w wewnętrznych dokumentach zamawiającego (np. planach finansowych lub gospodarczych).

Dodatkowo niekiedy dopiero po zbadaniu ofert służby finansowe zamawiających są w stanie określić, czy zamawiający ma możliwość zwiększenia kwoty, jaką pierwotnie planował na realizację zamówienia do wartości oferty najkorzystniejszej. Istotna jest także różnica pomiędzy tymi wartościami. Niewątpliwie wartość 40% nie jest bagatelna i wymaga analizy oraz określenia, czy nie jest zbyt wygórowana lub czy zamawiający oszacował zamówienie z należytą starannością, do czego obliguje go art. 32 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tą regulacją  

„1. Podstawą ustalenia wartości zamówienia jest całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone przez zamawiającego z należytą starannością.

2. Zamawiający nie może w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy zaniżać wartości zamówienia lub wybierać sposobu obliczania wartości zamówienia”.

Niewątpliwie nie mieści się w tym schemacie kwota dotycząca realizacji prawa opcji w zamówieniu. Prawo opcji to pewnego rodzaju możliwość domagania się od wykonawców obowiązku wycenienia i przewidzenia, w ramach ofert, które złożą, pewnego zakresu zobowiązania związanego z ewentualnym przyszłym zamówieniem.