Oferty częściowe a grupa kapitałowa

Jak wiadomo na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się m.in. wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty częściowe. Oczywiście wykonawcy mają możliwość wykazania, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W takim przypadku nie podlegają oni wykluczeniu.

W wyroku z 6 marca 2017 r. (sygn. akt KIO 283/17, KIO 291/17, KIO 298/17) Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrywała zarzuty związane z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 23 w zw. z art. 24 ust. 11 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, złożyli odrębne oferty częściowe i nie wykazali, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

Na początek należy podkreślić, iż Izba zwróciła uwagę, iż przepis regulujący te kwestie przed nowelizacją ustawy Pzp z czerwca ubiegłego roku różnił się w opisie czynności dotyczących postępowania identyfikowanych i wskazywał: złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp). Zakresem normy nie było zatem objęte złożenie ofert częściowych. Po nowelizacji należy zaś uwzględniać możliwość złożenia ofert częściowych w ramach prowadzonego postępowania jako okoliczność wypełniającą dyspozycję normy prawnej.

W omawianej sprawie Izba uznała, iż złożenie ofert przez podmioty z grupy kapitałowej na części zamówienia, w liczbie przekraczającej limit części ustalony przez zamawiającego, na jakie wykonawcy mogli składać oferty (wykonawcy mogli złożyć oferty maksymalnie na 6 części), prowadziło do naruszenia uczciwej konkurencji w postępowaniu, chociaż samo złożenie ofert częściowych przez te podmioty, w ocenie Izby, nie wyczerpuje znamion czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie uczciwej konkurencji i konsumentów. Istotnym elementem stanu faktycznego było wprowadzenie przez zamawiającego ograniczenia, co do możliwości złożenia nie więcej niż sześciu ofert częściowych przez poszczególnych wykonawców. Stanowiło ono warunek ograniczający dostęp do zamówienia i prawo ubiegania się o realizację wybranych części, w ilości nie większej, niż ustalona przez zamawiającego.

Tymczasem oferty częściowe złożyły w niniejszym postępowania podmioty z grupy kapitałowej, działające w porozumieniu, którego celem było ustalenie, na jakie części będą składane oferty. Podmioty te złożyły łącznie oferty częściowe na 11 części. Tym samym, zdaniem KIO doszło faktycznie do obejścia zapisu siwz, który w równym stopniu był wiążący dla wszystkich wykonawców.

Jak podkreślono w opisywanym wyroku analogiczny skutek mógłby być osiągnięty, gdyby dany podmiot składał oferty w ramach różnych konsorcjów, zawsze traktowanych jako inny wykonawca. Obie sytuacje, w tym ta występująca w niniejszej sprawie, dawały faktycznie przewagę wykonawcom nad innymi uczestnikami postępowania, poprzez zapewnienie sobie możliwości zaoferowanie większej liczby ofert częściowych, co stwarzało większe szanse na uzyskanie zamówienia.

Warto podnieść, iż w opinii KIO ustawodawca nie wymaga do wykazania przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp ustalenia, iż złożenie ofert częściowych stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wystarczającym jest wykazanie, że doszło do zakłócenia konkurencji, co w niniejszej sprawie było wynikiem celowego ominięcia przez podmioty
z grupy kapitałowej ograniczenia dotyczącego liczby składanych ofert częściowych.

Na zakończenie należy wskazać, iż istotnym dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy było ustalenie, że złożenie ofert częściowych przez podmioty z grupy kapitałowej prowadziło do zachwiania konkurencji przez jej wyeliminowanie pomiędzy podmiotami, które z założenia powinny ze sobą uczciwie rywalizować o zamówienie, co stanowi oczekiwany efekt otwartego przetargu publicznego. Gdyby zamawiający nie wprowadzał ograniczenia co do liczby ofert częściowych, odmienna byłaby sytuacja wyjściowa dla wszystkich wykonawców.