Oferta nie odpowiada treści siwz, jeśli jest sporządzona inaczej, niż wynika to postanowienia specyfikacji

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publiczne na świadczenie usług porządkowo-czystościowych w pomieszczeniach wewnątrz budynków oraz na terenach zewnętrznych. Z zapisów specyfikacji istotnych warunków zamówienia wynikało, iż wykonawca miał obowiązek podać w ofercie całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny VAT zgodnie z przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.

Zamawiający odrzucił 8 z 9 złożonych w postępowaniu ofert, w tym oferty konsorcjum na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 6 ustawy Pzp, a więc jako niezgodnych z treścią siwz oraz zawierających błąd w obliczeniu ceny. W uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że odrzucone oferty są niezgodne ze specyfikacją, z uwagi na niewskazanie w formularzu ofertowym oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty przyjętych do wyliczenia stawek oraz wartości VAT. Wykonawcy zamiast wyodrębnić wartość VAT w formularzu ofertowym wykazali jedynie całkowitą cenę brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia. Powoduje to, że zamawiający nie może dokonać badania złożonych ofert w zakresie poprawności podanej w nich ceny, a w szczególności zastosowania przez wykonawców prawidłowej stawki VAT, jak i wyliczonej kwoty VAT.

Do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie art. 180 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia.

Czynnościom zamawiającego zarzucono naruszenie m.in.:

• art. 7 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty odwołujących, pomimo braku jej sprzeczności z treścią siwz.

Odrzucenie oferty

Odwołujący twierdził, że jego oferta została niesłuszne odrzucona. Wskazał, że jak wynika z jednolitej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryny art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, powód odrzucenia dotyczy tylko i wyłącznie merytorycznej niezgodności oferty z treścią siwz. Przy czym wszelkie niezgodności powinny być oceniane z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 Kodeksu cywilnego, gdyż ustawa Prawo zamówień publicznych nie definiuje pojęcia „oferta”. Zdaniem odwołującego zamawiający jest uprawniony do odrzucenia oferty w sytuacji niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia.

Praktyka wskazuje, iż akceptowanymi przez KIO oraz sądy okręgowe (tak wyrok KIO z 30 października 2012 r., sygn. akt 2241/12) powodami do odrzucenia oferty – jako niezgodnej z treścią siwz - mogą być:

• zaoferowanie innego przedmiotu (np. o niższych parametrach, nieposiadających określonej właściwości) niespełniającego wymagań określonych w siwz,
• określenie innego sposobu realizacji zamówienia,
• brak certyfikatu produktu,
• zaoferowanie realizacji zamówienia w dłuższym terminie,
• określenie postanowień umowy innych niż przedstawione przez zamawiającego,
• wskazanie innego niż w siwz terminu płatności,
• wskazanie innego niż w siwz harmonogramu dostaw.

Trzeba wskazać  na czym polega niezgodność

Co ważne, ocena treści oferty pod względem jej zgodności z treścią siwz może być dokonywana wyłącznie zgodnie z  jednoznacznymi i konkretnymi wymaganiami określonymi w siwz. Nieokreślenie wymagań oznacza, że zamawiający nie może, opierając się na wyłącznie na subiektywnej ocenie, domniemywać niezgodności treści oferty z treścią siwz.

Niezasadne byłoby odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli nie można w sposób pewny stwierdzić, że nie spełnia ona wymagań zamawiającego. Kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy jest wskazanie, że w przypadku odrzucenia oferty to na zamawiającym spoczywa obowiązek wykazania niezgodności.

Odwołujący podniósł, iż w uzasadnieniu odrzucenia zamawiający nie wskazał na żadną merytoryczną niezgodność oferty odwołującego z treścią siwz, co nasuwa wniosek o bezprawności odrzucenia. Z uzasadnienia odrzucenia wynika jedynie, że oferta jest sprzeczna z powodu niewskazania w formularzu ofertowym oraz w żadnym innym dokumencie załączonym do oferty przyjętych do wyliczenia stawek oraz wartości  VAT. Jednak odwołujący podnosił, iż z żadnego punktu siwz nie wynika, aby wykonawcy składający ofertę w ramach postępowania byli zobowiązani do wskazania w formularzu oferty bądź w jakimkolwiek innym miejscu stawki VAT czy kwoty podatku.

Odwołujący podkreślił, iż zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia nie wskazał, w którym miejscu formularza oferty należało podać stawkę i kwotę podatku, a zatem z którym konkretnie postanowieniem specyfikacji oferta odwołujących jest sprzeczna. Wobec czego wykonawcy, których oferty zostały odrzucone, zostali zmuszeni do oceny swoich ofert z treścią siwz, odnosząc się nie do postanowień specyfikacji, ale do oferty wybranego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że niezgodność treści oferty z treścią siwz, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zachodzi wówczas, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada między innymi pod względem przedmiotu zamówienia lub sposobu jego wykonania wymaganiom zawartym w siwz, z zastrzeżeniem art. 87 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazać należy, że oferta nieodpowiadająca treści siwz to ta, która jest sporządzona odmiennie, niż określają to postanowienia specyfikacji.

Odmienność ta może przejawiać się w zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia, jak też w sposobie jego realizacji. Niezgodność treści oferty z treścią siwz zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot dostawy bądź też usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji przedmiotowi zamówienia co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego.

Ważne są zapisy siwz

Oceniając ustalony w postępowaniu stan faktyczny, w pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż zapisy siwz obowiązujące w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jednoznacznie zdaniem składu orzekającego Izby potwierdzają, że zamawiający tak skonstruował formularz ofertowy, że nie zawarł w żadnym miejscu wymagania, aby wykonawcy zobowiązani byli podać kwotę i stawkę należnego podatku. Takich wymogów nie dopatrzono się również w siwz. Przywoływany przez odwołującego zapis siwz stanowił, iż w ofercie należało podać całkowitą cenę oferty brutto obejmującą należny VAT zgodnie z przepisami ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług. Natomiast do formularza ofertowego trzeba było wpisać cenę całkowitą oferty brutto z należnym podatkiem.

Niezgodność oferty z wymaganiami zamawiającego

Skoro więc zamawiający nie wymagał wyodrębnienia ani kwoty, ani też stawki należnego podatku od towarów i usług, to na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie mógł tych informacji wymagać od wykonawców tylko z tego powodu, że jeden z uczestników postępowania zdecydował się na ich podanie. Co więcej, nieuprawnione było odrzucenie oferty jako niezgodnej z treścią siwz, która tych informacji nie przedstawiała, skoro zawierać ich nie musiała.

Odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp było w ocenie składu orzekającego Izby nieuprawnione. Aby można było mówić o niezgodności treści oferty z treścią siwz, musi istnieć możliwość przyporządkowania treści siwz (jej wymagań merytorycznych co do zawartości oferty), która powinna znaleźć odzwierciedlenie w treści oferty. W przedmiotowym postępowaniu warstwa merytoryczna siwz nie zawierała żadnych wymagań co do tego, aby wykonawca musiał, przedstawiając cenę, której żąda za realizację usługi, przedstawić, w jaki sposób daną cenę uzyskał. Wykonawca zobowiązany był jedynie do złożenia oświadczenia, że należny podatek od towarów i usług w żądanej cenie uwzględnił. Nie był natomiast zobowiązany do pokazania i wymienienia w formularzu oferty kwoty czy też stawek podatku, które na daną cenę się składały. Tym samym odwołujący złożył ofertę, która zarówno co do treści, jak i formy przedstawienia powyższej treści odpowiada zapisom i wymaganiom siwz.

Izba uwzględniła odwołanie. Konieczne okazało się nakazanie ponownego badania i oceny ofert, przy uwzględnieniu w tym procesie oferty odwołującego, jako oferty, która nie zawiera błędu w obliczeniu ceny, a w zakresie podnoszonym w odwołaniu zgodna jest w swej treści z treścią siwz.