Jakie są niezbędne czynności w celu zachowania poufności informacji w ofercie?

Pewien zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było utrzymanie czystości i porządku w obiektach. Dnia 31 grudnia 2020 r. poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Jeden z wykonawców, którego oferta została oceniona jako druga w kolejności, wniósł odwołanie do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące zaniechania przez zamawiającego ujawnienia i udostępnienia odwołującemu informacji zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, zawartych w wybranej ofercie. W ocenie odwołującego informacje te nie stanowiły tajemnicy przedsiębiorstwa.

W związku z tym zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 8 ust. 1 w zw. z art. 96 ust. 3 ustawy Pzp (aktualnie: art. 18 ustawy Pzp), poprzez zaniechanie ujawnienia m.in. następujących informacji zawartych w treści oferty wykonawcy: „Opisu technologii i zarządzania usługą sprzątania”, składającego się z: „Doboru środków chemicznych do sprzątania”, „Doboru urządzeń i sprzętu”, „Instrukcji i procedur”, „Metod dezynfekcji”, „Systemu wsparcia organizacyjnego dla nowo zatrudnionych pracowników”, „Organizacji pracy serwisu dziennego”, „Zapewnienia ciągłości zaopatrzenia w środki czystości”.

Odwołujący twierdził, że naruszono również art. 8 ust. 1, 2, 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm.; dalej: uznk) poprzez uznanie, że informacje wskazane powyżej stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy.

W jego opinii skuteczne zobowiązanie zamawiającego do nieujawniania określonych informacji wymagało nie tylko zastrzeżenia, że nie mogą być one udostępniane, lecz także jednoczesnego wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę.

Odwołujący podniósł, że to na zamawiającym ciąży obowiązek weryfikacji, czy przedstawione przez wykonawcę informacje zasługują na ochronę.

Przebieg analizy i ostateczna decyzja zamawiającego w zakresie utajnienia zastrzeżonych dokumentów mogą się w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znacząco różnić w zależności od treści żądań wykonawcy i wagi przedstawionych przez niego informacji.

W ocenie odwołującego wykonawca niezasadnie zastrzegł informacje opisane w odwołaniu jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Jego zdaniem zrobił to tylko po to, by utrudnić, a właściwie uniemożliwić, weryfikację złożonej oferty. Zamawiający natomiast błędnie uznał dokonane zastrzeżenia za skuteczne. Zgodnie z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien udostępnić odwołującemu do wglądu dokumenty, których ujawnienia żądał odwołujący.

Odwołujący podniósł, iż wykonawca przedstawił jedynie ogólnikowe wyjaśnienia, które jego zdaniem mają uzasadniać konieczność zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Uprawnienie do zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być stosowane jedynie do gry konkurencyjnej wykonawców, lecz ma za zadanie zapewnić im ochronę tajemnicy przedsiębiorstwa, ściśle w granicach jej definicji, zawartej w art. 11 ust. 2 uznk.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego były bezzasadne. Zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp [dziś: art. 18 ust. 1 ustawy Pzp] nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane. Musi jednak wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Treść wskazanego przepisu nakłada na wykonawcę obowiązek:

• zastrzeżenia, w określonym terminie, informacji, które w jego ocenie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa,
• wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

Oznacza to, że wykonawca ma swobodę w kształtowaniu swojego stanowiska, z naciskiem na obowiązek wykazania skuteczności zastrzeżenia. A zatem wykonawca, jeżeli uzna to za konieczne, powoła się lub załączy określone dowody, potwierdzające zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa określonych informacji przedstawionych w ofercie.

W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, określając kryteria oceny ofert, położył duży nacisk na kryterium pod nazwą „Technologia wykonywania usługi”, ustalając jego wagę na poziomie 38%. A zatem zamawiający miał świadomość możliwości wykonawców w zakresie opracowania technologii wykonywania usługi poprzez ich subiektywne opracowanie. Tym samym należało uznać, że koncepcja dotycząca technologii wykonywania usługi, opracowana przez wykonawców, z całą pewnością musi zawierać elementy charakterystyczne, dedykowane temu konkretnemu zamówieniu, które można opisać jako know-how wykonawcy.

W ocenie Izby zastrzeżone dokumenty stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ wykonane zostały odpowiednie działania ze strony wykonawcy w celu zachowania ich w tajemnicy. Nie zostały one bowiem ujawnione innym podmiotom, a wykonawca poczynił odpowiednie kroki w celu utrzymania tych danych w tajemnicy.

Zastrzeżone dane miały także określoną wartość gospodarczą, która mogła dać przewagę konkurencyjną wykonawcy. Wykonawca, składając ofertę, zastrzegł „Opis technologii i zarządzania usługą”, zwany „koncepcją sprzątania”, jako tajemnicę przedsiębiorstwa i wykazał, iż nie może ona być udostępniana innym podmiotom.

Koncepcja zawierała nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, posiadające wartość gospodarczą, co do których przystępujący podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

Wszystkie ww. elementy wskazane w zastrzeżeniach wykonawcy dawały podstawę do twierdzenia, że wykazał on zasadność zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa „Opisu technologii i zarządzania usługą”.

Jak wskazał wykonawca w zastrzeżeniu, informacje nigdy nie były ujawniane do wiadomości publicznej i nie są one dostępne drogą zwykłą i dozwoloną, a dostęp do nich mają jedynie podmioty, których te informacje dotyczą. Informacje te nie są również udostępniane w jakichkolwiek dostępnych publicznie materiałach, a system informatyczny, w którym są przechowywane, został zabezpieczony.

Wykonawca wskazał również, że zostały podjęte systemowe rozwiązania zabezpieczające informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa przed ich ujawnieniem, polegające m.in. na:

• odpowiedniej organizacji pracy zespołów projektowych,
• zawieraniu z pracownikami i osobami współpracującymi umów o zakazie konkurencji i zachowaniu poufności,
• ograniczeniu liczby osób mających dostęp do danych technicznych i technologicznych,
• wprowadzeniu systemu monitorowania pracy komputerów,
• zabezpieczeniu nośników tajnych informacji,
• wdrożeniu wewnętrznych regulacji określających zasady bezpieczeństwa informacji,
• zaniechaniu publikacji danych dotyczących nowych produktów w pismach branżowych bądź ograniczeniu ich treści.

Wybrany wykonawca wskazał, że zastrzeżone dokumenty zostały przygotowane wyłącznie pod kątem realizacji przedmiotu zamówienia w postępowaniu przetargowym, jak również zawierają szczególne informacje, które bezspornie mają samodzielną i obiektywną wartość gospodarczą wymagającą wyjątkowej ochrony.

Izba podkreśliła, że odwołujący nie sprostał obowiązkowi dowodowemu wynikającemu z art. 534 ust. 1 nowej ustawy Pzp. Poza twierdzeniami i założeniami wynikającymi z treści odwołania oraz tymi przedstawionymi na rozprawie, w żadnej mierze nie wykazał bowiem, że zastrzeżenie poczynione przez konkurenta, jest niewłaściwe.

Odwołujący nie udowodnił, czy i jakiego rodzaju informacje zawarte w „Opisie technologii i zarządzania usługą” przez wykonawcę znajdują się w obrocie, czy też gdzie można z takimi informacjami się zapoznać. Nie zmienia tego faktu okoliczność związana z jawnością ulotek i katalogów dotyczących środków chemicznych i urządzeń, albowiem sam fakt powołania się na ich użycie nie kształtuje jeszcze obrazu dotyczącego sposobu wykonania zamówienia. Powyższe potwierdza indywidualny charakter opracowania wykonawcy, które w ocenie Izby zasługuje na ochronę prawną.

W nowej ustawie Pzp z 2019 roku kwestie tajemnicy przedsiębiorstwa zostały uregulowane w art. 18 ust. 3. Przepis ten stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednak wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji musi:

• zastrzec, że nie mogą być one udostępniane, oraz
• wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

A zatem nie uległy zmianie przepisy dotyczące tajemnicy przedsiębiorstwa, które wcześniej były uregulowane w art. 8 starej ustawy Pzp.

Trzeba jednak pamiętać o tym, że wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 obecnej ustawy Pzp, a zatem tych dotyczących:

• nazw albo imion i nazwisk oraz siedzib lub miejsca prowadzonej działalności gospodarczej albo miejsc zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte,
• cen lub kosztów zawartych w ofertach.

Artykuł 18 ust. 4 aktualnej ustawy Pzp wskazuje, że zamawiający może określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu wymaganie dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania o udzielenie zamówienia.