Czy uzupełnienie wykazu wykonanych robót na potwierdzenie posiadanego doświadczenia narusza ustawę Pzp?

Zamawiający w trybie przetargu nieograniczonego wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. „Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na odcinku Ostrowy – Toruń Główny – Etap IV w ramach zadania inwestycyjnego pn. »Prace na linii kolejowej nr 18 na odcinku Kutno – Toruń Główny«”. Wartość tego zamówienia przekracza progi unijne.

Zamawiający określił w siwz warunek udziału w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, zgodnie z którym wykonawca miał wykazać, że w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej dwie roboty budowlane. Każda z nich miała być wykonana w ramach odrębnej umowy i obejmować budowę, przebudowę lub remont nawierzchni torowej wraz z urządzeniami SRK linii kolejowej dwutorowej zelektryfikowanej lub elektryfikowanej. Suma długości budowanych, przebudowywanych lub remontowanych torów szlakowych i torów głównych zasadniczych, przy jednocześnie prowadzonym ruchu po torach sąsiednich, miała wynosić łącznie co najmniej 5 km.

Konsorcjum wskazało, że firma X, na której zasobach polega dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu, będzie podwykonawcą części robót torowych. Przy czym z JEDZ wynikało, że firma X zobowiązała się udostępnić mu swoje zasoby i być jego podwykonawcą w zakresie części robót torowych. Jednocześnie do oferty załączono zarówno JEDZ, jak i zobowiązanie do udostępnienia posiadanych zdolności technicznych i zawodowych.

Zamawiający w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wezwał konsorcjum do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania przywołanego powyżej warunku. Stwierdził, że ponieważ według brzmienia oświadczenia firma X udostępniła konsorcjum zdolność techniczną i zawodową w postaci doświadczenia nabytego przy realizacji zamówień z poz. 1 i 2 wykazu robót, brak jest takiego oświadczenia w odniesieniu do poz. 3.

Faktycznym powodem, dla którego konieczne było wzięcie pod uwagę poz. 3 wykazu robót na poczet wykazania spełniania powyżej przywołanego warunku, była okoliczność, że poz. 2 wykazu dotyczyła robót budowlanych, które zostały wykonane w październiku 2015 roku. A zatem było to dawniej niż 5 lat przed terminem składania ofert, który ostatecznie upływał w tym postępowaniu 3 grudnia 2020 r. 

W odpowiedzi konsorcjum złożyło zobowiązanie wykonawcy X analogicznej treści jak złożone wraz z ofertą, w którym dodatkowo wyszczególniono również trzecie zamówienie z wykazu robót. 

Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o unieważnieniu powyższego postępowania w związku z wykluczeniem wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie tego zamówienia, oraz uznaniu wspólnej oferty tych wykonawców za odrzuconą. 

Konsorcjum wniosło do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie.Odwołujący zarzucił zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy Pzp:

• art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp – przez ich niezasadne zastosowanie polegające na bezpodstawnym uznaniu, że konsorcjum nie wykazało spełnienia warunków udziału w postępowaniu, pomimo że wykazało spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak jest podstaw do jego wykluczenia;
• art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – przez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że uzupełnione na skutek wezwania zamawiającego zobowiązanie podmiotu trzeciego nie może być wystawione z datą po terminie składania ofert;
• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp – przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Konsorcjum przedłożyło zamawiającemu żądane dokumenty wraz z wykazem robót, w którym oprócz zadań wymienionych w zobowiązaniu dodano, z uwagi upływ 5-letniego okresu dla drugiego z nich, kolejne zrealizowane przez wykonawcę X zadanie.

Uruchomienie procedury z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest zawsze konsekwencją wadliwości dokumentów składanych na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp. Z brzmienia tego ostatniego wynika, że składane dokumenty, m.in. potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, muszą być aktualne na dzień ich złożenia. Nie ma wymogu, aby dokumenty były składane w konkretnym momencie (np. poprzedzającym termin składania ofert). A zatem okoliczność ta jest prawnie irrelewantna. Jednocześnie skoro wykonawca musi spełniać warunki udziału i nie podlegać wykluczeniu przez cały okres postępowania (począwszy od momentu złożenia oferty), a dokumenty składane na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp mają to potwierdzać, również dokumenty uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp powinny potwierdzać spełnianie warunków przez ten okres.

Samo opatrzenie dokumentu datą po upływie terminu składania ofert nie uprawnia jednak do wniosku, że powyższy wymóg nie został dochowany.

Odwołujący wskazał, że skoro według art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który stanowi de factosposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców wykazujących warunki udziału za pomocą zasobów podmiotów trzecich, dopuszczalna jest zmiana podmiotu trzeciego na etapie badania i oceny ofert, to oczywiste jest, że w takim przypadku dokumenty złożone wraz z nowym zobowiązaniem innego podmiotu trzeciego będą opatrzone datą po upływie terminu składania ofert.

Tym bardziej przedłożone na wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zobowiązanie tego samego co dotychczas podmiotu trzeciego nie podważa domniemania prawdziwości i aktualności złożonych uprzednio oświadczeń wstępnych w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że nieprawidłowo ocenił, czy konsorcjum dysponowało i nadal dysponuje doświadczeniem, którego podmiot trzeci użycza mu na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca X udostępnił zdolność zawodową niezbędną do wykazania spełnienia warunku udziału. Zastąpienie jednej z tych inwestycji inną w żaden sposób nie wpływa na zakres użyczanego potencjału, jego formę czy sposób udostępnienia.

Skoro podmiot niezmiennie (tj. co najmniej od złożenia oferty przez konsorcjum) dysponował doświadczeniem pozwalającym spełnić warunek i zdecydował się użyczyć tego potencjału konsorcjum, zamawiający nie miał podstaw do zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp.

Zamawiający stwierdził, że nie mógł uznać zawartej w piśmie konsorcjum, złożonym w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, deklaracji o udostępnieniu przez firmę X zasobów w zakresie robót niewskazanych w złożonym uprzednio zobowiązaniu. Do takiej czynności uprawniony jest bowiem wyłącznie podmiot trzeci. Z kolei z treści zobowiązania wykonawcy X z 11 lutego 2021 r. (w której wskazano kolejne roboty budowlane), złożonego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w ocenie zamawiającego wynikało, że udostępnienie zasobów pozwalających na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu nastąpiło po terminie składania ofert. Innymi słowy dopiero 11 lutego 2021 r. nastąpiło udostępnienie zasobów potwierdzających treść oświadczenia zawartego w JEDZ o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu.

Izba wskazała, że zobowiązanie podmiotu trzeciego jako oświadczenie woli z mocy art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 65 § 1 kc należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają w danych  okolicznościach zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje.

W rozpoznawanej sytuacji nie powinno budzić wątpliwości, że wolą podmiotu trzeciego jest udostępnienie jego zdolności technicznych i zawodowych adresatowi zobowiązania w takim zakresie, w jakim jest to konieczne zarówno dla wykazania warunków udziału w tym postępowaniu, jak i dla należytego wykonania zamówienia. Innymi słowy celem tego zobowiązania było umożliwienie konsorcjum udowodnienia zamawiającemu, że realizując przedmiotowe zamówienie, będzie dysponowało niezbędną wiedzą i doświadczeniem. Miało to nastąpić w szczególności dzięki temu, że podmiot trzeci zrealizuje jako podwykonawca roboty, do realizacji których zdolności wykonawcy są niewystarczające dla należytego zrealizowania tych prac.

Przede wszystkim w przypadku takich abstrakcyjnych i niematerialnych zasobów jak wiedza i doświadczenie, w przeciwieństwie do konkretnych i materialnych zasobów jak np. sprzęt techniczny, trudno wyobrazić sobie, w jaki sposób miałoby być faktycznie możliwe wyodrębnienie spośród ogółu zasobów wchodzących w skład przedsiębiorstwa, ich części i to związanej z wykonaniem konkretnej umowy na roboty budowlane.

Uzupełnienie treści zobowiązania złożonego wraz z ofertą sprowadza się de facto do aktualizacji listy wykonanych przez wykonawcę X zamówień. Jedno z dwóch dotychczas wskazanych wykracza bowiem poza cezurę czasową stanowiącą element warunku udziału w postępowaniu. Potwierdza to również, że wolą podmiotu trzeciego od początku było umożliwienie polegania na jego zdolnościach koniecznych dla realizacji zamówienia.   

Przede wszystkim z treści uzasadnienia wykluczenia i odpowiedzi na odwołanie wynikało, że zamawiający nie uwzględnił konieczności zinterpretowania zobowiązania podmiotu trzeciego przez pryzmat reguł wykładni oświadczeń woli z art. 65 § 1 kc, z uwzględnieniem specyficznego charakteru zasobu, jakim jest wiedza i doświadczenie. Doprowadziło go to do błędnych ustaleń.

W ocenie Izby odwołanie od czynności wykluczenia konsorcjum i uznania jego oferty za odrzuconą oraz unieważnienia postępowania okazało się w całości zasadne.