Czy relacje handlowe z podmiotami prywatnymi mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa?

Zarówno przepisy ustawy Pzp, jak i ustawy Prawo dostępu do informacji publicznej wskazują na liczne ograniczenia zasady jawności. Najczęściej występującym ograniczeniem jest tzw. tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z nią, jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, instytucja publiczna nie ma prawa upublicznić tych danych, w szczególności tajemnic technicznych i handlowych oraz poufnych aspektów ofert.

Pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa zostało zawarte w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z tym przepisem przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumieć należy informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Z powyższego wynika, iż do zastrzeżenia informacji konieczne jest wykazanie przez wykonawcę, że:

• zastrzegane dane nie są powszechnie znane lub nie są łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji;
• wykonawca podjął wszelkie odpowiednie czynności zmierzające do ochrony i zachowania poufnego charakteru zastrzeganych danych.

Do skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa obie wskazane wyżej przesłanki muszą zostać spełnione łącznie.

Pewien zamawiający prowadził postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT do wytworzenia i wdrożenia systemu informatycznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W toku postępowania wpłynęło odwołanie jednego z wykonawców (dalej jako odwołujący), w którym zarzucił on zamawiającemu naruszenie:

• art. 16 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców wobec uznania za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do wykazu usług wraz z referencjami oraz informacji bankowej;
• art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez uznanie za nieskuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego i podjęcie nieuzasadnionej decyzji o odtajnieniu oferty odwołującego w zakresie wykazu usług wraz z referencjami oraz szczegółowej treści informacji bankowej.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na uznaniu, że informacje i dokumenty, których dotyczy odwołanie, nie zostały skutecznie zastrzeżone przez odwołującego jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wnioskował także o nakazanie zamawiającemu uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa dokonanego przez odwołującego w odniesieniu do tych dokumentów, a przez to nieudostępniania innym wykonawcom informacji objętych zastrzeżeniem.

Odwołujący argumentował, iż jawność postępowania jest zasadą postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, niemniej każdy wykonawca jest uprawniony do podjęcia działań mających na celu ochronę jego tajemnicy. Podkreślił, że przepisy ustawy Pzp nie precyzują katalogu możliwych dowodów, jakie wykonawca może składać w celu zadośćuczynienia obowiązkowi wykazania ww. okoliczności. Mimo to zamawiający ma obowiązek ocenić przedstawione dowody w sposób swobodny, nie zaś dowolny. Zdaniem odwołującego dane zawarte w wykazie usług, który przedstawił na poparcie swoich racji, dotyczą wyłącznie zamówień z sektora prywatnego, a kontrahenci odwołującego zobowiązali go do bezwzględnego zastrzeżenia jawności ich współpracy. To prowadzi do wniosku, że informacje te powinny pozostać utajnione. W ocenie odwołującego została przez niego wykazana wartość gospodarcza zastrzeganych informacji oraz fakt, że nie są one powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji i z pewnością nie są łatwo dostępne dla takich osób. Wyjaśnił także, że stosuje w swoim przedsiębiorstwie liczne środki mające na celu ograniczenie dostępu do takich informacji, i podał ich przykłady.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Co do części dokumentów wskazanych przez odwołującego Izba umorzyła postępowanie, w pozostałej części nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności odtajnienia dokumentów odwołującego oraz uznanie zastrzeżenia tych dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że tylko w sytuacjach wyjątkowych istnieje możliwość ograniczenia jawności postępowania i to wyłącznie w uzasadnionych przypadkach i po spełnieniu wskazanych w przepisach prawa przesłanek. Każdy podmiot starający się o uzyskanie zamówienia finansowanego ze środków publicznych powinien mieć powyższą kwestię na względzie.

Izba stanęła na stanowisku, że możliwość wyłączenia jawności postępowania nie może być nadużywana, traktowana rozszerzająco bądź oceniana na zasadzie analogii do innych sytuacji w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia, kiedy to zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa okazało się skuteczne lub nieskuteczne. Zdaniem Izby brak jest uzasadnienia do twierdzenia, jakoby zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w innych postępowaniach z analogicznym przedmiotem usług, gdzie zamawiający uznawał je za prawidłowe bądź nie, automatycznie przesądzało również o takim samym rozstrzygnięciu zamawiającego w aktualnie prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Kolejno skład orzekający wskazał, że zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może jednak zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp, tj. informacji o:

- nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte

- cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Dane te bowiem muszą zostać udostępnione na stronie internetowej prowadzonego postępowania niezwłocznie po otwarciu ofert.

Natomiast zgodnie z treścią przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który statuuje definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, jeśli uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Konsekwencją takiego stanu prawnego jest to, że nie wystarcza samo stwierdzenie bez wykazania, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Powyższe w uzasadnieniu potrzeby objęcia wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa powinno być jednoznacznie wykazane.

Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle. Nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności oferty jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Izba wskazała, iż ciężar wykazania zasadności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Jego zadaniem jest wykazanie równocześnie z zastrzeżeniem informacji, że realizują się w stosunku do nich przesłanki, o których mowa w ustawie o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji. Nawet w sytuacji, gdy określone informacje ze swej istoty czy charakteru mogą faktycznie posiadać pewną wartość gospodarczą, to nie uprawnia to ani Izby, ani zamawiającego do utajnienia tych informacji, w sytuacji gdy wykonawca nie wywiązał się z obowiązku wykazania poufnego charakteru danych informacji. To wykonawca jest dysponentem tych informacji i to na nim spoczywa ciężar wykazania konieczności udzielenia im ochrony. Z tego względu, gdy zamawiający uznaje, że zastrzeżenie informacji jest nieskuteczne, nie powinien arbitralnie pewnych informacji pozostawiać nieujawnionymi.

Izba zwróciła uwagę, że fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające elementy ich współpracy mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący, kwestionując czynność zamawiającego polegającą na odtajnieniu informacji znajdujących się w zastrzeżonych przez niego dokumentach, powoływał się na ich wrażliwość oraz fakt, że ich utajnienie pozwala mu na skuteczne konkurowanie na hermetycznym rynku usług IT. Zdaniem składu orzekającego wypracowane przez odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe, stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o przedmiocie takiej współpracy może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego w ramach współpracy wynagrodzenia czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.

Według Izby odwołujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał ww. okoliczności, co uzasadnia uznanie, iż sprostał wymogowi wykazania ich wartości gospodarczej. Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, by w każdym przypadku wykazywania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przedstawił dowody w formie fizycznej – czasami uzyskanie pewnych korzyści lub zaoszczędzenie kosztów z powodu utajnienia określonych informacji może mieć charakter potencjalny i przyszły, co jednak nie przesądza o braku wartości gospodarczej takich informacji. Nie bez znaczenia w kontekście wartości gospodarczej zastrzeganych informacji pozostaje fakt, iż odwołujący w umowach zawieranych z kontrahentami stosuje postanowienia zobowiązujące obie strony do zachowania w poufności określonych informacji pod sankcją zapłaty kary umownej, co zostało przez odwołującego wykazane poprzez przedstawienie przykładowego wyciągu z umowy z jednym z kontrahentów.

Zdaniem składu orzekającego powyższe świadczy o skutecznym zastrzeżeniu przez odwołującego tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie spornych informacji.