Czy protokół odbioru usługi potwierdza jej należyte wykonanie?

Pewien zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na zamówienie którego wartość  przekraczała progi unijne. Przedmiot zamówienia dotyczył pełnienia nadzoru nad realizacją robót oraz zarządzania kontraktem. W toku postępowania złożono odwołanie dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzucał zamawiającemu:

• zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do wiedzy i doświadczenia oraz nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków udziału w postępowaniu;
• zaniechanie wezwania wybranego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Zgodnie z zapisami siwz zamawiający żądał wykazania się zdolnością techniczną lub zawodową odnoszącą się do wiedzy i doświadczenia wykonawcy, dotyczącą m.in. realizacji usług polegających na pełnieniu nadzoru nad realizacją co najmniej jednego zadania w postaci  budowy lub przebudowy dróg lub ulic o danej wartości robót.

W celu potwierdzenia jego spełniania wybrany wykonawca wykazał doświadczenie nabyte w związku z realizacją na rzecz Zarządu Dróg i Mostów usługi pełnienia funkcji inżyniera kontraktu oraz nadzoru i rozliczenia robót przy realizacji zadania polegającego na przebudowie skrzyżowania ulic. Jednocześnie jako dowód, że wskazana usługa została wykonana należycie, przedłożył protokół odbioru prac podpisany przez przedstawicieli wykonawcy oraz przedstawicieli inwestora.

W opinii odwołującego wybrany wykonawca nie wykonał przedmiotowej usługi w sposób należyty. Wskazano, że z przedłożonego przez wybranego wykonawcę protokołu odbioru prac w żaden sposób nie wynika należyte ich wykonanie. Zgodnie bowiem z treścią przedmiotowego protokołu komisja stwierdziła jedynie wykonanie usługi oraz potwierdziła do zapłaty ostatnią część wynagrodzenia należnego wybranemu wykonawcy. Przedłożony dokument w ogóle nie wskazywał, że usługa została wykonana należycie.

Odwołujący wskazał tym samym, że przedmiotowy dokument nie może być dowodem na należyte wykonanie usługi, o którym to dowodzie mowa w treści rozporządzenia w sprawie dokumentów.

W ocenie odwołującego przedłożony protokół stanowił jedynie umowny dokument, stwierdzający, że usługa została wykonana. Nie określał, czy usługa była wykonana w sposób należyty. Nie wskazywał też, czy w związku z ewentualnym nienależytym wykonaniem usługi inwestor nabył jakieś roszczenia w stosunku do wybranego wykonawcy. Również treść protokołu, wskazująca na możliwość zafakturowania przez wybranego wykonawcę całości wynagrodzenia umownego, nie świadczyła o fakcie należytego wykonania usługi. Jeżeli bowiem doszłoby do nienależytego wykonania usługi i z tego powodu inwestorowi przysługiwałyby jakieś roszczenia w stosunku do wybranego wykonawcy, miałyby one charakter odszkodowawczy (ewentualnie byłyby roszczeniami o zapłatę kar umownych), a nie o obniżenie wynagrodzenia należnego wybranemu wykonawcy. Tym samym w każdym wypadku wybrany wykonawca byłby uprawniony do zafakturowania całości wynagrodzenia należnego mu na podstawie umowy, a ewentualne rozliczenia roszczeń inwestora, należne mu z uwagi na nienależyte wykonanie umowy, mogły by się odbywać przykładowo na podstawie potrąceń wzajemnych wierzytelności.

W ocenie odwołującego również treść dokumentu wskazująca na wypłacone kwoty nie mogła wskazywać na należyte wykonanie umowy. Potrącenie wierzytelności ma skutek zapłaty, a tym samym stwierdzenie, że określona kwota została zapłacona, nie musiało oznaczać, że w tym zakresie w pełnej wysokości doszło do transferu środków pieniężnych. Mając powyższe na uwadze, w przekonaniu odwołującego, protokół musiałby być wydany zarówno w sytuacji, gdyby usługi zostały zrealizowane w sposób należyty, jak również gdyby zostały zrealizowane w sposób nienależyty. W żadnym z tych dwóch wypadków treść protokołu nie musiałaby się różnić. Tym samym należało stwierdzić, że przedstawiony protokół nie udowadniał, że usługi zostały zrealizowane w sposób należyty.

Odwołujący wskazywał także na pogląd wykształcony w orzecznictwie Krajowej Izby  Odwoławczej, zgodnie z którym sam fakt wystawienia referencji, ze względu na pozytywne zabarwienie słowa „referencja”, oznaczającego faktycznie tyle co polecenie kogoś, oznacza potwierdzenie należytego wykonania usług (tak m.in. wyrok KIO z 28 marca 2018 r., sygn. akt KIO 459/18).

Poglądu tego nie można jednak rozciągać na inne niż referencje dokumenty, mające wykazywać należyte wykonanie usług, jako dokumenty, które wydawane są w ramach obowiązków umownych stron, a więc dokumenty, których wydanie nie jest zależne od dobrej woli usługobiorcy i uzależnione od jego satysfakcji z poziomu świadczonych usług.

Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Wyjaśniał, że na potwierdzenie spełniania warunku zdolności technicznej i zawodowej, w odpowiedzi na wezwanie do złożenia dokumentów skierowane w trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, wybrany wykonawca przedłożył wykaz usług. Wskazał w nim, że dla inwestora Zarządu Dróg i Mostów zrealizował zamówienie polegające na pełnieniu funkcji inżyniera kontraktu oraz nadzoru i rozliczeniu robót przy realizacji projektu polegającego na przebudowie skrzyżowania.

Zgodnie z oświadczeniem wybranego wykonawcy zakres zamówienia odpowiadał żądanemu do wykazania w ramach warunku udziału w postępowaniu. Wybrany wykonawca zadeklarował ponadto, że usługa została wykonana w sposób należyty, a na potwierdzenie tego faktu złożył protokół odbioru prac. Zgodnie z przedłożonym protokołem dla wskazanego w wykazie zadania komisja ze strony inwestora zapoznała się ze stanem wykonania prac, stwierdzając wykonanie usługi. Komisja stwierdziła, że kontrakt zakończono. Ponadto wybrany wykonawca załączył także zestawienie faktur, z którego wynikało, że w ramach zawartej umowy wypłacono pełną kwotę wynikającą z umowy.

Rozpoznając sprawę, skład orzekający odniósł się do stanowiska odwołującego, zgodnie z którym przedłożone przez wybranego wykonawcę dokumenty w postaci protokołu odbioru prac i zestawienia faktur nie potwierdzają w sposób dostateczny, że usługa wymieniona w wykazie usług została należycie zrealizowana. Jednakże sam odwołujący przyznał, że nie wynika z tych dokumentów, aby usługa została wykonana w sposób nienależyty.

Skład orzekający zauważył, że rozporządzenie ministra infrastruktury z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 2016 r. poz. 1126 ze zm.), stanowi, że potwierdzeniem należytego wykonania usług są referencje, ale też inne dokumenty, wystawione przez podmiot, na rzecz którego te usługi byty świadczone. Jednocześnie jednak nie zostało w jego przepisach użyte sformułowanie, że w składanych dokumentach ma zostać użyty zwrot „należycie”. A zatem każdy sposób wykazania prawidłowości, poprawności, zgodności z umową dotyczącą zrealizowanej usługi należy uznać za prawidłowy.

Przedłożony przez wybranego wykonawcę protokół odbioru prac wskazywał, że powołana przez inwestora komisja zapoznała się ze stanem wykonania prac i stwierdziła wykonanie usługi stanowiącej przedmiot zamówienia. Protokół nie zawierał żadnych zastrzeżeń wobec sposobu realizacji zamówienia przez wykonawcę usługi, nie było w jego treści twierdzeń czy uwag dotyczących nienależytego wykonania prac, zamiaru naliczenia kar umownych czy nieterminowej realizacji umowy.

Z kolei z zestawienia faktur wystawionych przez wybranego wykonawcę i zapłaconych przez inwestora wynikło, że zostały one zapłacone w kwocie zgodnej z zawartą umową. Z powołanych przez wybranego wykonawcę postanowień umowy zawartej z inwestorem podstawą do wystawienia faktur częściowych przez inżyniera kontraktu był pozytywny odbiór częściowy przedmiotu umowy, potwierdzony protokołem częściowym odbioru robot budowlanych, wykonanych na inwestycji będącej przedmiotem nadzoru.

W zapisach umowy przewidziano natomiast, że faktura końcowa będzie wystawiona na kwotę rozliczającą wynagrodzenie umowne inżyniera kontraktu, po odbiorze przedmiotu umowy, potwierdzonym protokołem końcowym odbioru usługi. Tym samym, w ocenie wybranego wykonawcy, rozliczenie całkowite możliwe było jedynie po stwierdzeniu, że wszystkie usługi składające się na przedmiot umowy zostały wykonane przy pozytywnej ocenie tego przez komisję.

KIO zauważyła, że złożony przez wybranego wykonawcę protokół odbioru prac dotyczył całości robót realizowanych w ramach umowy. Komisja nie sformułowała w nim żadnych zastrzeżeń co do wykonanej usługi, data odbioru była zgodna z datą zakończenia realizacji zadania, a kwoty wynikające z zestawienia faktur potwierdzały, że wynagrodzenie wykonawcy wypłacone było w całości, w kwocie wynikającej z kontraktu, a tym samym z wynagrodzenia nie były dokonywane żadne potrącenia. W ocenie Izby należało zatem uznać, że wybrany wykonawca w sposób dostateczny potwierdził, iż usługa wymieniona w wykazie została należycie wykonana.

W ocenie Izby nie znalazły uzasadnienia w przepisach rozporządzenia w sprawie dokumentów twierdzenia, że wykonawca w celu potwierdzenia, że usługi zostały przez niego zrealizowane w sposób należyty, musi posłużyć się referencją, gdyż w przeciwieństwie do wykonywania robót budowlanych, tylko taki dokument może potwierdzić, że wszystkie prace składające się na usługę zostały należycie zrealizowane.

Różna jest praktyka podmiotów zlecających usługi. Nie zawsze skłonne są one wystawiać dokumenty o nazwie „referencja” i w takich przypadkach, aby móc uczestniczyć w kolejnych postępowaniach, wykonawcy składają różne dokumenty, z których wynika, że wykonali wcześniej zamówienia o wskazanym zakresie.

W ocenie Izby odwołujący nie wykazał, stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp, że wybrany wykonawca nie spełnił przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu, albowiem w sposób nienależyty wykonał wskazane w wykazie usług zamówienie. W dokumentach pochodzących od inwestora stwierdzono, że wybrany wykonawca wykonał przedmiotową usługę i nie zostały mu naliczone kary umowne. Potwierdzono wprawdzie, że wybranemu wykonawcy nie wydano referencji, ale sam ten fakt nie mógł być dowodem nienależytego wykonania usług. Nie wiadomo bowiem, czy wybrany wykonawca zwracał się o wystawienie takich referencji do inwestora, a jeśli tak, to czy ten odmówił ich wystawienia i z jakich przyczyn. Nie można było więc z faktu tego wywodzić, że kary umowne zostały naliczone.

Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że w tym zakresie nie doszło do naruszenia obowiązujących regulacji prawnych.