Czy podmiot trzeci musi złożyć tzw. oświadczenie o grupie kapitałowej?

Obligatoryjna przesłanka określona w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) przewiduje, że z postępowania wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności, jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba iż wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Wskazana podstawa wykluczenia ma zastosowanie wobec wykonawcy oraz (zgodnie z dyspozycją przepisu art. 119 ustawy Pzp) również do podmiotów udostępniających wykonawcy swoje zasoby. Zamawiający stosownie do art. 119 ustawy Pzp ma bowiem obowiązek zbadać, czy wobec tzw. podmiotów trzecich nie zachodzą podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy.

Rozporządzenie w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (dalej: rozporządzenie pśd) wskazuje w § 2 ust. 1 pkt 2, że podmiotowym środkiem dowodowym na potwierdzenie braku wykluczenia w okolicznościach z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jest oświadczenie wykonawcy o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej.

Przepis rozporządzenia jednoznacznie wskazuje, że tzw. oświadczenie o grupie kapitałowej może być wymagane wyłącznie od wykonawcy. Rodzi się jednak pytanie, czy mając na uwadze art. 119 ustawy Pzp, takiego samego oświadczenia nie powinien składać również podmiot udostępniający zasoby. Kwestia ta była przedmiotem rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (dalej: KIO lub Izba) w uchwale z 26 kwietnia 2022 r. (sygn. akt KIO/KU 15/22).

Prezes UZP po przeprowadzeniu kontroli uprzedniej u jednego z zamawiających stwierdził naruszenie art. 124 ust. 1 ustawy Pzp w związku z § 5 ust. 1 rozporządzenia pśd. W ocenie kontrolującego nieprawidłowe działanie zamawiającego polegało na tym, że w SWZ wprowadził on postanowienie, zgodnie z którym żądał w stosunku do podmiotów trzecich przedstawienia podmiotowego środka dowodowego, określonego w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia pśd, czyli tzw. oświadczenia o grupie kapitałowej.

Kontrolujący wyjaśnił, że zgodnie z treścią art. 119 ustawy Pzp, w przypadku polegania wykonawcy na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, zamawiający bada również, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. W ocenie kontrolującego obowiązek ten nie obejmuje jednak podstawy wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W tym zakresie prezes UZP stwierdził bowiem, że stosownie do treści § 5 ust. 1 rozporządzenia pśd zamawiający może żądać od wykonawcy, który polega na podmiotach udostępniających swoje zasoby, przedstawienia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 i 3–7 oraz ust. 2 rozporządzenia pśd, dotyczących tych podmiotów. Tym samym kontrolujący uznał, że z treści powyższego przepisu wynika, iż jego zakres w stosunku do podmiotów udostępniających zasoby nie obejmuje podmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia pśd, tj. oświadczenia w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej. Zamawiający nie mógł zatem wprowadzić do SWZ wymagania (a następnie egzekwować go na etapie badania i oceny ofert), aby podmioty trzecie składały tzw. oświadczenia o grupie kapitałowej. Naruszenie stwierdzone przez prezesa UZP nie miało wpływu na wynik postępowania.

Ze stanowiskiem prezesa UZP nie zgodził się kontrolowany zamawiający. W umotywowanych zastrzeżeniach do wyniku kontroli uprzedniej zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 119 ustawy Pzp zamawiający bada, czy nie zachodzą wobec podmiotu udostępniającego zasoby podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Użycie przez ustawodawcę słowa „bada” oznacza, że jest to ustawowy obowiązek zamawiającego. W żadnym przepisie ustawy Pzp nie wyłączono (w całości lub w części) przesłanki ujętej w art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z zakresu weryfikacji, o której mowa w art. 119 ustawy Pzp.

Zamawiający zwrócił również uwagę, że podejście ustawodawcy wyrażone w treści art. 119 ustawy Pzp jest spójne z treścią art. 63 ust. 1 dyrektywy klasycznej. Mówi się w nim, że „(…) Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57”.

Na poparcie swojego stanowiska zamawiający przywołał również treść JEDZ. Kontrolowany wskazywał, że nie przewidziano w tym dokumencie żadnych odmiennych reguł dla wykonawcy i podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wypełnienia części III sekcji C o treści „czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji”. W efekcie sekcja ta powinna być wypełniona w sposób jednoznaczny (odpowiedź TAK lub NIE) przez oba rodzaje podmiotów (wykonawcę i podmiot udostępniający zasoby).

Zamawiający zauważył, że zastosowanie zapisów § 5 ust. 1 rozporządzenia pśd w części wskazującej na brak możliwości żądania od podmiotu udostępniającego zasoby oświadczenia w zakresie ujętym w § 2 ust. 1 pkt 2 tego rozporządzenia prowadzi do nieracjonalnych sytuacji. Po pierwsze, zamawiający narusza regulację art. 119 ustawy Pzp. Po drugie, zamawiający nie może dokonać następczej weryfikacji (na podstawie podmiotowych środków dowodowych) podstawy wykluczenia, którą badał już na wcześniejszym etapie postępowania na podstawie treści złożonego przez podmiot udostępniający zasoby JEDZ.

W ocenie kontrolowanego regulacja ujęta w § 5 ust. 1 rozporządzenia pśd wprowadziła wyjątek w zakresie badania podstaw wykluczenia wobec podmiotu udostępniającego zasoby w sposób nieprzewidziany zapisami dyrektywy, jak też ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził również, że delegacja do wydania rozporządzenia nie obejmowała uprawnienia do dookreślenia (w tym wskazania wyjątków) zasad badania podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby w odniesieniu do treści art. 119 ustawy.

Prezes UZP nie uwzględnił zastrzeżeń zamawiającego. W konsekwencji zobowiązany był przekazać zastrzeżenia zamawiającego do zaopiniowania przez KIO.

Izba – po zapoznaniu się z dokumentacją kontroli oraz stanowiskami stron – uwzględniła zastrzeżenia zamawiającego. Tym samym uznała, że jego działanie było prawidłowe i miało oparcie w przepisach ustawy Pzp.

Skład orzekający Izby stwierdził, że kontrolujący, formułując swoje zarzuty, dokonał błędnej wykładni przepisów prawa. Prezes UZP nadał bowiem prymat przepisom wykonawczym względem regulacji ustawowych oraz unijnych.

Zdaniem KIO „(...) nie ulega wątpliwości, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jest przesłanką obligatoryjną, od której badania względem wykonawcy zamawiający nie może odstąpić. Ponadto art. 119 ustawy pzp nakłada na zamawiającego dodatkowy obowiązek badania przesłanek wykluczenia przewidzianych względem wykonawcy w odniesieniu do podmiotu udostępniającego zasoby. Dyspozycja powyższego przepisu determinuje zatem konieczność badania względem podmiotu trzeciego również przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, nie przewidując w tym zakresie wyjątków. Uregulowanie wynikające z art. 119 ustawy pzp pozostaje w zgodności z obowiązkiem wynikającym z art. 124 ust. 1 żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia oraz art. 125 ust. 5 ustawy pzp żądania od podmiotu trzeciego jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, a więc również wstępnego oświadczenia co do braku wszystkich przesłanek wykluczenia, które zostały przewidziane w dokumentacji postępowania względem wykonawcy, w tym przesłanki z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp – Część III sekcja C o treści »czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji«. Izba podziela stanowisko zamawiającego, że regulacje ustawowe są spójne i jednoznaczne co do obowiązków nałożonych na zamawiającego w zakresie badania przesłanek wykluczenia względem podmiotu udostępniającego zasoby”.

Analizując przepisy rozporządzenia pśd, KIO uznała, że „(...) par. 5 ust. 1 ww. Rozporządzenia, regulując katalog podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia względem podmiotu trzeciego, których zamawiający może żądać, pomija par. 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia, a więc oświadczenie wykonawcy, »w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2020 r. poz. 1076 i 1086), z innym wykonawcą, który złożył odrębną ofertę, ofertę częściową lub wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, albo oświadczenia o przynależności do tej samej grupy kapitałowej wraz z dokumentami lub informacjami potwierdzającymi przygotowanie oferty, oferty częściowej lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu niezależnie od innego wykonawcy należącego do tej samej grupy kapitałowej«”.

Akceptując stanowisko kontrolowanego, skład orzekający Izby stwierdził również, że „(...) zasadnie jednak Zamawiający zwrócił uwagę na rozbieżność co do żądania podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstawy wykluczenia podmiotu trzeciego z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp w treści samego Rozporządzenia, które jednak w par. 5 ust. 1 przewiduje możliwość żądania od podmiotu trzeciego w par. 2 ust. 1 pkt 7 lit. c: »7) oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego, o których mowa w: c) art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, dotyczących zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji«”.

Dalej KIO argumentowała, że „(...) W świetle powyższego oczywistym jest, iż w zakresie żądania od pomiotu udostępniającego zasoby podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego brak podstawy wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp uregulowanie wykonawcze pozostaje w sprzeczności z przepisami ustawowymi i unijnymi. Niewątpliwie kolizja norm ustawowych i wykonawczych powinna zostać rozwiązana zgodnie z regułą hierarchiczną lex superior derogat legi inferiori, nadającą prymat uregulowaniu ustawowemu, a w konsekwencji prowadzić do uznania, iż przesłanki wykluczenia przewidziane względem wykonawcy muszą zostać zbadane również w stosunku do podmiotu udostępniającego zasoby, w tym podstawa wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, zgodnie z art. 119 ustawy pzp. W konsekwencji żądanie podmiotowego środka dowodowego określonego w par. 2 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia od podmiotu udostępniającego zasoby należało uznać za zgodne z ustawą”.

Podsumowując swoje stanowisko, Izba stwierdziła, że „(...) wobec rozbieżności przepisów ustawowych i wykonawczych trudno Zamawiającemu przypisywać naruszenie w sytuacji, gdy Zamawiający zastosował się do regulacji ustawowej. Izba uznała zatem, że Prezes Urzędu niezasadnie stwierdził naruszenie art. 124 ust. 1 ustawy pzp w zw. z par. 5 ust. 1 Rozporządzenia”.