Certyfikat lub sprawozdanie z badań jako przedmiotowe środki dowodowe

Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów, ale musi przy tym dopuścić certyfikaty równoważne. Jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, zamawiający ma obowiązek ocenić w tym zakresie inne środki dowodowe.

Zamawiający musi zatem przyjąć odpowiednie zaświadczenia, inne niż certyfikat lub sprawozdanie z badań, gdy:

• dany wykonawca nie ma dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w art. 105 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile tego braku dostępu nie można przypisać danemu wykonawcy;
• za pomocą przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria z opisu przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert bądź związane z realizacją zamówienia.

Zamawiający – gmina, prowadził przetarg nieograniczony na dostawę i montaż instalacji kolektorów słonecznych, kotłów na biomasę oraz instalacji fotowoltaicznych na terenie gminy. Postępowanie procedowano zgodnie ze starą ustawą Pzp z 29 stycznia 2004 r. Zamówienie podzielono na 2 części. Z uwagi na jego wartość ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej.

W toku procedury zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę jednego z wykonawców. Wykonawca ten wniósł odwołanie, zarzucając zamawiającemu naruszenie:

• 89 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 30b ustawy Pzp i § 14 ust. 2 rozporządzenia ministra rozwoju z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia;
• 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w związku z postanowieniami SIWZ, poprzez błędne przyjęcie, że dokumenty, jakie przedstawił odwołujący w zakresie oferowanego modułu fotowoltaicznego, nie potwierdzają wymagań zamawiającego co do oferowanych dostaw i tym samym, że oferta odwołującego podlega odrzuceniu.

Opcjonalnie wskazał także naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zaniechał zdaniem odwołującego wezwania do przedłożenia dowodów lub wyjaśnień w kwestii braku dostępu wykonawcy do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Uniemożliwił mu zatem ich uzyskanie w odpowiednim terminie i przypisał ten brak wykonawcy.

Wykonawca żądał, aby zamawiający unieważnił czynność odrzucenia jego oferty oraz ponownie zbadał i ocenił oferty, uwzględniając ofertę odwołującego.

Wykonawca wskazał w odwołaniu, że zamawiający niesłusznie nie uznał, iż oferowane przez niego moduły PV odpowiadają wymaganiom siwz. Powodem był fakt, że wykonawca, powołując się na inne środki dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, nie poinformował jednocześnie, że nie miał możliwości uzyskania certyfikatu i sprawozdania w takiej postaci, w jakiej oczekiwał zamawiający.

Zdaniem wykonawcy zamawiający nie miał wątpliwości, że oferowane moduły PV  odpowiadają wymaganiom siwz. W dokumentach, które złożył, podano wiele szczegółowych informacji technicznych o parametrach i charakterystyce oferowanych urządzeń. Zamawiający następnie wyjaśniał je w ramach wymiany korespondencji. Następnie stwierdził, że nie może uznać innych dowodów zgodnie z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, ponieważ wykonawca nie wykazał, że nie może przedstawić dokumentów, o których mowa w art. 30b ust. 1 tej ustawy.

Wykonawca zauważył, że powody odrzucenia jego oferty w zakresie oceny przedłożonych dokumentów przedmiotowych były zatem w istocie formalne. Ponadto nie znajdowały podstaw w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, na który zamawiający się powoływał.

Odwołujący podkreślił, że jedynym obowiązkiem dowodowym, jaki ustawodawca nałożył na wykonawcę zgodnie z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, jest konieczność wykazania, że dane roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

Przepis ten zobowiązuje do tego, by wykazywać inne wymienione w nim okoliczności. Nie trzeba w szczególności udowadniać, że wykonawca nie może uzyskać  certyfikatu/sprawozdania w takiej postaci, w jakiej oczekiwał ich zamawiający.

Według odwołującego nie przewidują tego przepisy rozporządzenia z 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Mowa tu w szczególności o § 13 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 rzeczonego rozporządzenia. Także zamawiający nie zażądał takich dokumentów czy dowodów w treści siwz.

Zamawiający uznał, że oświadczenie wykonawcy, iż nie może on pozyskać  certyfikatów i raportów z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 ustawy Pzp, jest niewystarczające, by potwierdzić taką okoliczność. Na tej podstawie pominął certyfikat, raport i inne dokumenty, które wykonawca złożył na podstawie art. 30b ust. 4 ustawy.

Zdaniem odwołującego, jeżeli zamawiający kwestionuje prawdziwość oświadczenia wykonawcy w tym zakresie, to powinien powyższe ustalić, podnieść i wykazać w informacji o odrzuceniu oferty.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, w tym zarzut ewentualny, tj. naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Na wstępie Izba wskazała, iż zgodnie z art. 30b ustawy Pzp zamawiający może wymagać od wykonawców przedstawienia certyfikatu, który wydała jednostka oceniająca zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. Dokument ten stanowi wówczas środek dowodowy, który  potwierdza zgodność z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia.

Jednostka oceniająca zgodność wykonuje różne działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. Zamawiający ma obowiązek akceptować certyfikaty, które wydały inne równoważne jednostki oceniające zgodność.

Jeżeli wykonawca:

• nie ma dostępu do wymaganych certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3 art. 30b ustawy Pzp,
• nie ma możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie,
• nie ponosi odpowiedzialności za ten brak dostępu, i jednocześnie
• udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymogi lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia,

zamawiający ma obowiązek zaakceptować odpowiednie środki dowodowe, jakie złoży wykonawca.

Izba odniosła się następnie do zarzutów w kwestii podstaw decyzji zamawiającego o odrzuceniu oferty odwołującego. Wskazała, że certyfikatu oraz towarzyszącej mu dokumentacji nie wydała jednostka oceniająca zgodność w rozumieniu art. 30b ust. 2 ustawy Pzp. Wystawcą tych dokumentów nie była jednostka akredytowana zgodnie z powołanym powyżej rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady.

Wykonawca wskazał, że były to środki dowodowe, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Potwierdzały, że realizowane przez niego dostawy spełniają wymogi określone w opisie przedmiotu zamówienia. Wyjaśniał też, że wypełnił dyspozycję art. 30b ust. 4 ustawy Pzp co do sposobu udowodnienia, że oferowane produkty potwierdzają wymagania zamawiającego. Zaznaczył, że nie miał dostępu do innych dokumentów ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie.

Skład orzekający zauważył, że faktycznie zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty w znacznej mierze odnosił się do kwestii akredytacji podmiotu, który wydał wykonawcy  certyfikat, i raportu z badań, jakie złożył wykonawca. Wskazywał przy tym, że jednostka ta nie jest akredytowana zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93, co w istocie było niesporne.

Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty pominął zaś kwestię, że dokumenty, które złożył wykonawca, należało ocenić w kontekście art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Właśnie ta regulacja miała zastosowanie, gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie.

Zamawiający jednym zdaniem wskazał jedynie, że wykonawca, składając dokumenty, nie przedstawił żadnych oświadczeń, iż posługuje się innymi środkami dowodowymi niż te wydane przez jednostkę oceniającą zgodność. Nie potwierdził też, że:

• nie ma do takich dowodów dostępu i
• nie może ich uzyskać w odpowiednim terminie oraz
• braku tego dostępu nie można mu przypisać.

KIO przyznała rację zamawiającemu. Wskazała, że zaproponowanej przez odwołującego interpretacji przepisu, wykonawcy mogliby w zasadzie w dowolny sposób składać inne dokumenty niż te, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3 ustawy Pzp.

Izba wskazała, że nie należy zapominać, iż art. 30b ust. 1–3 ustawy Pzp określają zasadę, od której wyjątek wskazuje art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Zatem wykonawcy, chcąc skorzystać z możliwości, jaką daje im ten przepis, powinni wykazać okoliczności, które warunkują zastosowanie tego wyjątku.

Uwzględniając zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę treść wezwań kierowanych do odwołującego. Zamawiający odniósł się w nich głównie do kwestii wykazania posiadania akredytacji przez jednostkę, która wydała certyfikat i sprawozdanie z badań przedstawione przez odwołującego, zgodnej z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008. Nie wspomniał nic na temat wyjaśnienia okoliczności, o których mowa w art. 30b ust. 4 ustawy Pzp.

Izba nakazała zamawiającemu ponownie wezwać wykonawcę na podstawie art. 26 ust. 3 i 4 w zw. z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień i dokumentów co do okoliczności z art. 30b ust. 4 ustawy Pzp. Chodziło o kwestie dotyczące braku dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w art. 30b ust. 1 i 3, i braku możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie oraz tego, że ten brak dostępu nie mógł być przypisany wykonawcy.