Wprowadzenie podmiotu trzeciego do oferty w trakcie postępowania jest niedopuszczalne

TSUE wydał orzeczenie w sprawie oznaczonej sygnaturą C-387/14 Esaprojekt sp. z o.o. przeciwko Województwu Łódzkiemu. Orzeczenie zapadło na gruncie uchylonej już dyrektywy zamówieniowej 2004/18/WE. W sprawie, której dotyczył wniosek Krajowej Izby Odwoławczej, zamawiający – Województwo Łódzkie – prowadził postępowanie na dostawę zintegrowanego systemu szpitalnego do obsługi części administracyjnej (szarej) i medycznej (białej) w szpitalu w Piotrkowie Trybunalskim.

Zamawiający wybrał wykonawcę, jednak czynność tę zakwestionowano. Po tym jak konkurent  podważył spełnianie warunku przez wybranego oferenta, ten uzupełnił wykaz usług o umowy realizowane przez podmiot trzeci.

KIO w wyniku odwołania złożonego na czynność wyboru, zwróciła się z siedmioma pytaniami prejudycjalnymi do TSUE. Jedno z nich dotyczyło dopuszczalności powołania się – w ramach uzupełniania i wyjaśniania dokumentów – na zdolności podmiotu trzeciego przez wykonawcę, który zadeklarował w ofercie poleganie wyłącznie na własnych zdolnościach.

TSUE wskazało, że pytanie dotyczy w istocie tego, czy przepisy dyrektywy (art. 2) stoją na przeszkodzie temu, by po upływie terminu składania ofert wykonawca, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, przekazał zamawiającemu dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta. Chodzi w tym przypadku o:

• umowę w sprawie zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz
• zobowiązanie podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji zdolności i środków niezbędnych do realizacji zamówienia.

Trybunał orzekł, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem art. 2 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie poprawianiu lub uzupełnianiu szczegółów oferty, zwłaszcza jeśli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub sprostowania oczywistej omyłki. Warunek jest tak, by zmiany wprowadzone w wyniku tego poprawiania lub uzupełniania nie prowadziły do rezultatu porównywalnego z przedstawieniem nowej oferty.

W rozpatrywanym przypadku TSUE zauważyło, że wykonawca po upływie terminu składania ofert powołał się – w wyniku uzupełnienia oferty – na doświadczenie podmiotu trzeciego, którego wcześniej nie deklarował. W ocenie Trybunału takie wyjaśnienia nie były jedynie zwykłym wyjaśnieniem szczegółów lub sprostowaniem oczywistej omyłki. Stanowiły de facto istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, przypominającą przedstawienie nowej oferty.

Na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych oraz w Informatorze UZP nr 2/2017 pojawił się komentarz dotyczący omawianego wyroku, a także opinia UZP odnosząca się do relacji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp do art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, dla której omawiany wyrok ma niebagatelne znaczenie.

Urząd pokreślił przede wszystkim, że wydany wyrok zachowuje swoją aktualność również na gruncie nowych unijnych regulacji w dziedzinie zamówień publicznych,mimo, że bazuje na uchylonych przepisach. Dotychczasowa praktyka nie sprzeciwiała się takiemu uzupełnieniu potencjału wykonawcy, kiedy to w sytuacji błędów lub braków zastępował on własny potencjał potencjałem podmiotu trzeciego, jeżeli temu uzupełnieniu towarzyszyło zobowiązanie podmiotu trzeciego ważne na dzień sprzed upływu terminu składania ofert.

W świetle omawianego orzeczenia wykonawca, który w momencie składania oferty opiera się jedynie na własnych zdolnościach, nie jest uprawniony do uzupełnienia przedłożonego wykazu zrealizowanych zamówień o zamówienia wykonywane przez inne podmioty. Nie może tym samym powoływać się na zdolności podmiotów trzecich w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.

Jak twierdzi Urząd, tej wykładni nie można traktować rozszerzająco, wskazując, że niedopuszczalne są jakiekolwiek zmiany w ofercie wykonawcy (np. zastąpienie swojej pracy inną pracą spełniającą warunek udziału). Możliwość taka nadal pozostaje legalna. Zdaniem UZP ewentualne stwierdzenie, że na gruncie dyrektywy z 2004 roku nie było możliwe uzupełnianie dokumentów niekompletnych czy składanie brakujących dokumentów, również nie znajduje uzasadnienia w omawianym wyroku Trybunału. Skutki tego orzeczenia ograniczają się jedynie do przypadków, gdy wykonawca, który w chwili składania ofert pierwotnie opierał się jedynie na własnych zdolnościach, w ramach wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zdolności podmiotów trzecich.

Urząd w swoich wyjaśnieniach powołał się również na relację pomiędzy art. 26 ust. 3 a art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z tym ostatnim przepisem, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu trzeciego nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w określonym przez siebie terminie:

1)      zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub

2)      zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności techniczne lub zawodowe bądź sytuację finansową lub ekonomiczną.

Wobec takiej relacji przepisów niezbędna stała się również dodatkowa wykładnia omawianego wyroku TSUE.

W ocenie Urzędu, gdy na wezwanie zamawiającego w trybie art. 26 ust. 1–2 ustawy Pzp, wykonawca nie przedłoży dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, lub przedłoży dokumenty zawierające nieprawidłowości, zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia, uzupełnienia, poprawienia lub wyjaśnienia dokumentów.

Przy czym, w treści takiego wezwania zamawiający (ze względu na zasadę jednokrotności wezwania) powinien powołać się na art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. W odpowiedzi wykonawca może przedłożyć:

1)      poprawione wymagane dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego (o ile był on uwzględniony w ofercie, tj. w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia lub oświadczeniu własnym wykonawcy, o którym mowa w art. 25a ust. 1 ustawy Pzp),

2)      wszystkie dokumenty nowego podmiotu trzeciego (łącznie ze zobowiązaniem do udostępnienia zasobu),

3)      dokumenty potwierdzające, że osobiście potwierdza spełnienie warunku, którego dotyczył zasób podmiotu trzeciego.

Niezwykle istotnym dla uczestników postępowania będzie fakt, że na podstawie tez płynących z wyroku TSUE 387/14 zapadło już kilka orzeczeń KIO m.in.:

• wyrok z 19 czerwca 2017 r. (sygn. akt 1058/17), odnoszący się do kwestii nieprawdziwych informacji i poważnego wprowadzenia zamawiającego w błąd,
• wyrok z 14 czerwca 2017 r. (sygn. akt 1060/17) penalizujący zmiany przedmiotowe w ofertach,
• wyrok z 6 lipca 2017 r. (sygn. akt KIO 1183/17), w którym Izba odniosła się do zmian na etapie składania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, przy czym stan faktyczny był zbliżony do tego, o którym mówi wyrok Trybunału (również w tej sprawie wykonawca pierwotnie wykazywał się doświadczeniem własnym, po czym, na etapie wyjaśnień, przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego).

W ostatnim z wymienionych orzeczeń Izba wskazała, bazując na wyroku TSUE 387/14, że wykonawca jest związany oświadczeniem zawartym w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia. Zdaniem KIO nie można mu przypisywać wstępnego charakteru, i tylko w bardzo szczególnych okolicznościach mogą być składane względem niego wyjaśnienia, czy zmiany. Wedle Izby, odwołujący w postępowaniu w istotny sposób dokonał zmiany w zakresie wykazywania warunku udziału w postępowaniu, jakim jest zdolność techniczna. W Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia złożonym wraz z ofertą oświadczył bowiem, że jest samodzielnym dysponentem wymaganych warunkiem urządzeń, natomiast na wezwanie zamawiającego z art. 26 ust. 1 ustawy Pzp złożył oświadczenie, iż w zakresie zdolności technicznej polegającej na dysponowaniu wymaganymi urządzeniami będzie korzystał z zasobów podmiotów trzecich. Biorąc to pod uwagę, skład orzekający stwierdził, że zmiana w zakresie dysponowania sprzętem musiała zostać uznana za niedopuszczalną i zamawiający prawidłowo wykluczył odwołującego z postępowania. Przekazał on bowiem zamawiającemu, w celu wykazania, że spełnia warunki, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta (oświadczenie zawarte w JEDZ).