Trudności w złożeniu oferty na komercyjnej platformie zakupowej – co powinien zrobić zamawiający?

Zamawiający prowadził postępowanie o zamówienie publiczne na zakup stanowisk badawczych z zakresu badań informatycznych. Odwołujący wskazał, że w dniu, w którym upływał termin składania ofert wykonawcy, w tym on, napotkali liczne problemy związane z możliwością przesłania oferty za pośrednictwem platformy udostępnionej przez zamawiającego. Polegały one w przypadku odwołującego na:

• braku pola wyboru w formularzu ofertowym,
• braku możliwości załadowania załącznika z ofertą,
• blokowaniu możliwości złożenia oferty poprzez komunikat o żądaniu zainstalowania oprogramowania Krajowej Izby Rozliczeniowej, pomimo prawidłowej instalacji,
• braku możliwości zalogowania mimo wpisywanego poprawnego hasła.

Odwołujący podkreślił, że postępował zgodnie z postanowieniami siwz oraz na zasadach i w zakresie wskazanym w „Instrukcji dla wykonawcy”. Pomimo dokonywania wszelkich czynności zgodnie z siwz oraz instrukcją platforma generowała kolejne błędy i usterki, co utrudniało złożenie oferty w postępowaniu. Usterki te zostały niezwłocznie zgłoszone zamawiającemu i z dużą dozą prawdopodobieństwa należy stwierdzić, że właśnie zgłoszenia uczestników postępowania spowodowały przedłużenie terminu składania ofert o godzinę. Odwołujący nie był przy tym jedynym wykonawcą, który napotkał duże problemy techniczne na platformie. Co najmniej trzech innych wykonawców również doświadczyło problemów istotnie utrudniających złożenie oferty, co potwierdzają ich oświadczenia. Pomimo usilnych prób złożenia oferty za pośrednictwem platformy, kolejnych zmian stanowiska komputerowego oraz przeglądarki, błędy w dalszym ciągu występowały.

W obliczu narastających trudności z przesłaniem oferty za pośrednictwem platformy i zbliżającego się upływu terminu składania ofert odwołujący przesłał na wskazany adres korespondencyjny ofertę wraz z wygenerowanym raportem. Podkreślił, że przesłana oferta spełniała wymagania siwz i była podpisana podpisem elektronicznym. Nie jest odwołującemu wiadome, dlaczego jego oferta nie została przez zamawiającego podana w informacji z otwarcia, podczas gdy oferty innych wykonawców, który również borykali się z technicznymi usterkami platformy, zostały uwzględnione.

Zdaniem odwołującego doszło do naruszenia ustawy Pzp, ponieważ to zamawiający zgodnie z art. 10b ustawy Pzp zapewnia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia.

Zamawiający w swoim stanowisku podkreślił, że czym innym jest komunikacja z nim, a czym innym złożenie oferty. Sposób złożenia oferty przez odwołującego nie spełnia warunków, które dla oferty zostały przewidziane. Poza tym sposób komunikacji wskazany w siwz dotyczy komunikacji zamawiającego z wykonawcami, a nie wykonawców z zamawiającym. Zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 6 kc ciężar dowodowy, że platforma nieprawidłowo działała, spoczywa na odwołującym. W postępowaniu zostało złożonych siedem ofert, z czego sześć tego samego dnia, w godz. między 10.45 a 11.49 (przedłużony termin składania ofert upływał o godz. 12.00). Spośród tych siedmiu oferentów, jeden złożył ofertę dla zadania nr 2 (nie był to odwołujący), natomiast pozostałych sześciu dla zadania nr 1, ale dla obu zadań przewidziano jeden plik, za pomocą którego składano oferty.

Zamawiający stwierdził, że nie wie, dlaczego i czy wystąpiły błędy podane przez odwołującego. Skontaktował się z dostawcą platformy, który wskazał, że nie było błędów po jego stronie, co potwierdza jego oświadczenie, z którego wynika, że odwołujący podpisał ofertę w postępowaniu, ale jej nie złożył, przy czym jeden z przedstawicieli odwołującego skontaktował się dostawcą platformy i został poinformowany, co należy zweryfikować oraz zainstalować, aby złożyć podpis i następnie już nie zgłaszał kolejnych problemów. Jedyny moment, kiedy złożenie oferty nie było możliwe, to w chwili modyfikacji postępowania wynikającej z przedłużenia terminu składania ofert.

Przedłużenie terminu składania ofert nastąpiło na wniosek odwołującego i cała operacja, w trakcie której nie można było złożyć oferty, trwała około dwóch minut, tj. około godz. 10:32. E-mail z ofertą, do którego odnosił się odwołujący, otrzymał o godz. 12.01, a więc po terminie składania ofert, który upłynął o godz. 12.00. Do e-maila został dołączony formularz pobrany z platformy zakupowej. Wyjaśnił, że plik przesłany e-mailem z godz. 10:32 był zaszyfrowany, a zamawiający nie otrzymał kodu do jego odszyfrowania, natomiast pliki otrzymane o godz. 12:01 nie były zaszyfrowane. Zamawiający stwierdził więc, że oferta wysłana e-mailem nie jest dla niego ofertą i nie podlega badaniu i ocenie, nie weryfikował, czy plik został prawidłowo podpisany.

Z przedstawionego przez odwołującego dokumentu (print screenu z platformy) wynika, że problem z wypełnieniem ceny w wersie „Nazwa” mógł wynikać z faktu, że nie uzupełnił on wersu „Dokumenty” – nie został on na tym wydruku rozwinięty, natomiast z uwagi zawartej wers wcześniej wynika, że formularz ofertowy generowany jest automatycznie po uzupełnieniu elektronicznego formularza znajdującego się w sekcji „Dokumenty”. Gdyby zostało to uzupełnione prawidłowo, odwołującemu wygenerowałby się dokument, jaki został załączony do wiadomości otrzymanej przez zamawiającego o 12:01.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie postępowania w zakresie części 2 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.

Odnosząc się do wniosku odwołującego o nakazanie zamawiającemu dokonania badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty oraz wyboru jej jako najkorzystniejszej KIO uznała, że żądanie to nie może zostać spełnione ze względu na to, że – abstrahując od kwestii, czy w przypadku stwierdzonych trudności w korzystaniu z platformy oferta mogła być zamiennie złożona za pośrednictwem poczty elektronicznej, które to rozważania są bezprzedmiotowe w zaistniałym stanie faktycznym – oferta przesłana pocztą elektroniczną nie została złożona w terminie. Jak wynika natomiast z art. 84 ust. 2 ustawy Pzp oferty złożonej po terminie się nie rozpatruje, lecz podlega ona zwrotowi.

Termin składania ofert upłynął 4 lutego 2019 r. o godz. 12.00. Odwołujący, co nie było sporne, przesłał ofertę pocztą elektroniczną dwukrotnie: o godz. 10.32 oraz 12.01. Oferta otrzymana przez zamawiającego o godz. 12.01 była ofertą złożoną po terminie, zatem nie mogła być brana pod uwagę. Natomiast oferta (a dokładniej: plik, który został przesłany zamawiającemu w tym czasie, ponieważ nie stwierdzono, jaką treść w rzeczywistości zawierał) przesłana o godz. 10.32 została złożona w postaci zaszyfrowanego pliku, do którego, jak oświadczył zamawiający, nie otrzymał on klucza pozwalającego na jego deszyfrację (odwołujący nie dowiódł przekazania tego klucza). Tym samym, wobec braku możliwości zapoznania się z treścią złożonego pliku, również ta oferta nie mogła być brana pod uwagę.

Izba zauważyła, że plik zaszyfrowany (bez przekazania klucza pozwalającego na jego odszyfrowanie), to plik, z którego treścią odbiorca nie może się zapoznać, zatem w ogóle nie może stwierdzić, jaka jest treść tam zawarta. Zatem trudno go uznać za złożenie oświadczenia woli, gdyż nie wyraża w sposób czytelny woli składającego, a także nie został doręczony innej osobie w taki sposób, aby mogła się z nim zapoznać. W konsekwencji oferta złożona o godz. 10.32 nie może w ogóle zostać uznana za złożoną. Co istotne, z art. 86 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp informacja zamieszczana po otwarciu ofert – w ramach treści obowiązkowej – odnosi się do firm oraz adresów wykonawców, którzy złożyli oferty w terminie, zatem nieumieszczenie przez zamawiającego innych informacji nie narusza ww. przepisu.

W ocenie KIO nie ulegało wątpliwości, że nadmierne utrudnienie, czy wręcz uniemożliwienie wykonawcy złożenia oferty, narusza istotę postępowania o zamówienie publiczne i stanowi jego poważną wadę. Nie musi być to przy tym celowe działanie ze strony zamawiającego ani okoliczność od niego zależna – może wynikać właśnie z powodów technicznych, jak w niniejszej sprawie. Przy czym „kwestie techniczne” nie dotyczą jedynie awarii urządzenia, którym posługuje się zamawiający, lecz mogą także wynikać np. z przejściowych błędów oprogramowania, zbyt dużej liczby uczestników jednocześnie korzystających z platformy itp. Istotny jest tu efekt w postaci niemożności złożenia oferty.

Zamawiający wymagał złożenia ofert za pośrednictwem konkretnej platformy zakupowej. Odwołujący doznał trudności w złożeniu oferty za pośrednictwem tej platformy, których nie zdołał przezwyciężyć, a które zgłaszał zamawiającemu oraz operatorowi platformy. Co więcej, jak wynika z przedstawionych przez niego oświadczeń innych wykonawców również oni „zaznali szeregu technicznych problemów, które uniemożliwiały poprawne złożenie oferty, a w późniejszej fazie błędnie informowały o statusie oferty” i „napotkali bardzo istotne problemy techniczne, które ewidentnie leżały po stronie zamawiającego. Problemy techniczne polegały na niemożliwości poprawnego złożenia oferty, mimo spełnienia wszelkich warunków przedstawionych w siwz oraz postępowania zgodnie z instrukcją platformy i dopiero dokonanie wielokrotnych prób pozwoliło na złożenie oferty.

Przywołane oświadczenia potwierdzają stanowisko odwołującego, że trudności ze złożeniem oferty nie wynikały z przyczyn dotyczących wyłącznie jego. Przy czym fakt, że innym wykonawcom udało się te trudności pokonać (co – jak wynika z oświadczeń – nie musiało wynikać z ich szczególnych działań, lecz z tego, że to platforma wreszcie „zadziałała”), nie oznacza, że nastąpiło to w stosunku do wszystkich zainteresowanych wykonawców. Izba nie stwierdziła podstaw do zanegowania oświadczeń wykonawców, gdyż nie znalazła przyczyny – nie wskazał jej również zamawiający – dla której mieliłby oni oświadczyć nieprawdę na potrzeby postępowania odwoławczego zainicjowanego przez odwołującego. Wykonawcy ci złożyli bowiem oferty dla innego zadania, niż to, o które ubiegał się odwołujący i sytuacja ta w żaden sposób nie wpływała na ich interesy.

Odnośnie do oświadczenia złożonego przez operatora platformy o braku błędu w funkcjonowaniu platformy KIO zauważyła, że trudności, których doświadczyli wykonawcy, nie musiały być z jego punktu widzenia jako operatora błędem platformy, który odnotował. Poza tym zwrócono uwagę, że to sam oświadczający jest podmiotem zainteresowanym w stwierdzeniu, że żadnych błędów nie było, już choćby ze względu na ewentualne roszczenia odszkodowawcze.

Izba nie wykluczyła także możliwości, że trudność w złożeniu oferty przez odwołującego wynikała z jego własnych błędów, jednak tej okoliczności nie udowodniono ani nawet nie uprawdopodobniono. Jedyną potencjalną wadą, którą wskazał zamawiający i to dla jednego wskazanego przez odwołującego błędu, było niewypełnienie wersu/rubryki „Dokumenty”, co nie pozwalało na dalsze czynności w kolejnych wersach/rubrykach. Przeczył temu  jednak fakt, że odwołujący wygenerował przedmiotowy dokument i dołączył go do wiadomości e-mail, którą wysłał o godz. 11.58, a zamawiający otrzymał o 12.01. Również operator wskazał, że odwołujący zapisał ofertę, ale jej nie złożył, co także oznacza, że dokument ten został wypełniony.

W związku z powyższym KIO uznała, że odwołujący uprawdopodobnił fakt, że z przyczyn związanych z funkcjonowaniem platformy został pozbawiony możliwości złożenia oferty. Zdając sobie sprawę z trudności dowodowych po stronie odwołującego, który nie jest operatorem platformy i nie ma dostępu do historii jej działania, uprawdopodobnienie takie KIO uznała za wystarczające. Skutkiem tego powinno być unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy.

Przedmiotowy wyrok świadczy o tym, że nie tylko miniPortal (ePUAP), ale także komercyjne systemy informatyczne dedykowane do składania ofert, mogą okazać się zawodne. Wykonawca często nie ma możliwości udowodnienia, że przyczyny zaistniałych trudności leżały po stronie platformy.

Okazuje się, że niekiedy robi to skutecznie, a znaczenie mogą mieć wszelkie środki dowodowe, nawet pozyskane od innych wykonawców. Niemniej jednak z tego wyroku oraz kształtującej się linii orzeczniczej KIO w zakresie kwestii dowodowych i skutków braku możliwości złożenia oferty elektronicznej należy wyciągnąć wniosek ogólny na przyszłość, że  „lepiej zapobiegać niż leczyć”.

Oznacza to po stronie wykonawcy, że nie powinno się czekać ze złożeniem oferty elektronicznej do ostatniej możliwej chwili, a mianowicie dnia, w którym upływa termin składania ofert, lecz dokonać czynności przykładowo dzień wcześniej.  Pod rozwagę warto też poddać złożenie oferty „testowej”, którą zawsze można wycofać przed terminem skłania ofert i złożyć „właściwą”.