Obowiązek precyzyjnego wskazania fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania

Przepisy ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa Pzp) wprowadzają dwa rodzaje przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania. Pierwsza grupa to przesłanki obligatoryjne. Są one określone w art. 108 ustawy Pzp. Na str. 369 komentarza przygotowanego przez Urząd Zamówień Publicznych (dalej: UZP) wyjaśniono, że „(...) art. 108 Pzp zawiera zamknięty katalog tzw. obligatoryjnych podstaw wykluczenia. Są to podstawy, których wystąpienie zawsze skutkuje wykluczeniem wykonawcy. W przypadku zaistnienia obligatoryjnej podstawy wykluczenia zamawiający nie ma możliwości rezygnacji z takiej przesłanki wykluczenia”.

Druga kategoria przesłanek ma charakter fakultatywny. Oznacza to, że zamawiający może wykluczyć wykonawcę z uwagi na zaistnienie okoliczności wskazanych w art. 109 ustawy Pzp, tylko jeżeli przewidzi to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Dobrowolność w stosowaniu tych przesłanek wykluczenia polega również na tym, że zamawiający nie musi stosować ich wszystkich. Ma on prawo wybrać, które z fakultatywnych przesłanek wykluczenia będą miały zastosowanie w postępowaniu.

Zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia jednoznaczne wskazanie, które z fakultatywnych przesłanek wykluczenia będą stosowane, stanowi czytelną informację dla wykonawcy. Tak samo jest w przypadku, gdy zamawiający wyraźnie zaznaczy, że nie stosuje żadnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ustawy Pzp. Powstaje jednak wątpliwość, jak postąpić w sytuacji, gdy w ogłoszeniu o zamówieniu zawarta jest informacja o braku stosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia, a jednocześnie w specyfikacji warunków zamówienia są one przywołane. Właśnie taką kwestią zajmowała się Krajowa Izba Odwoławcza (dalej: KIO lub Izba) w postępowaniu zakończonym wyrokiem z 19 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 1184/22). Wnioski płynące z tego orzeczenia będą istotne zarówno dla wykonawców, jak i dla zamawiających.

W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez negocjacji zamawiający dokonał wyboru oferty firmy M[...] jako najkorzystniejszej. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się jeden z konkurentów i wniósł odwołanie do Prezesa KIO. W jego treści zarzucił zamawiającemu, że naruszył między innymi przepis art. 16 ust. 1 oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odwołania wyjaśnił, że zamawiający zaniechał wykluczenia wykonawcy M[...]. Nastąpiło to, pomimo, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacjami tymi miało być oświadczenie (w ocenie odwołującego niezgodne z prawą), że firma M[...] posiada wydaną przez wytwórcę autoryzację na serwisowanie w zakresie aparatury medycznej i urządzeń technicznych.

Izba po zapoznaniu się z argumentami stron uznała, że brak było podstaw do zastosowania przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Tym samym oddaliła odwołanie w zakresie tego zarzutu.

Argumentując swoją decyzję, skład orzekający przywołał w pierwszej kolejności treść ogłoszenia o zamówieniu i dokumentów zamówienia dotyczących fakultatywnych przesłanek wykluczenia. Izba ustaliła, że w pkt 5 ogłoszenia o zamówieniu zamieszczona była następująca informacja: „(…) 5.1.) Zamawiający przewiduje fakultatywne podstawy wykluczenia: Nie”. Treść SWZ wskazywała z kolei, że „(…) 8.1. Zamawiający wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia Wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 ustawy Pzp.

8.2. Wykluczenie Wykonawcy nastąpi w przypadkach, o których mowa w art. 111 ustawy Pzp.

8.3. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2–5 i 7–10 ustawy Pzp, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 ustawy Pzp”.

Bazując na postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu i SWZ, skład orzekający uznał, że „(...) zamawiający nie przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia przesłanki wykluczenia wykonawcy określonej w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wprost stwierdził, że nie przewiduje fakultatywnych podstaw wykluczenia, natomiast w SWZ wskazanie to należało uznać za niejasne. W pkt 8.1 SWZ zamawiający stwierdził, że wykluczy z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, wobec którego zachodzą podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 Pzp. W pkt 8.2 SWZ odwołał się do treści art. 111 Pzp, a w pkt 8.3 SWZ wskazał, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie przesłanki określone w art. 110 ust. 2 Pzp”.

W konsekwencji brak klarownych postanowień w tym zakresie pozbawił zamawiającego możliwości wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 109 ustawy Pzp. Argumentując swoje stanowisko, Izba wyjaśniła, że „(...) wybór fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania może mieć tak doniosłe skutki dla wykonawcy, że przewidzenie jej zastosowania przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia powinno być jednoznaczne i niewątpliwe. Jeśli treść dokumentacji przetargowej budzi wątpliwości co do przewidzenia przez zamawiającego określonej fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, to należy to interpretować w taki sposób, jakby zamawiający w ogóle takiej przesłanki nie przewidział, przez co na jej podstawie nie można wykluczyć wykonawcy z postępowania. Taka sytuacja w ocenie składu orzekającego miała miejsce w przedmiotowej sprawie w związku z tym już na ten moment można było orzec o oddaleniu zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp”.