Abstrakcyjne ograniczenie podwykonawstwa jest niezgodne z dyrektywami

Włoski sąd dążył do ustalenia, czy art. 49 i 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz dyrektywę 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie obowiązywaniu uregulowania krajowego takiego jak rozpatrywane w postępowaniu głównym. Ograniczało ono do 30% część zamówienia, której wykonanie oferent może podzlecić podmiotom trzecim.

Odpowiadając na przedstawione pytanie, Trybunał w pierwszej kolejności przypomniał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i jak wynika z motywu 78 dyrektywy 2014/24/UE, w interesie Unii leży, by w dziedzinie zamówień publicznych wzmocnić otwarcie postępowania przetargowego na konkurencję. Korzystanie z podwykonawstwa, które może sprzyjać przystępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu.

Co więcej, już w wydanym na gruncie dyrektywy 2004/18/WE wyroku w sprawie C-406/14 Wrocław – miasto na prawach powiatu Trybunał stwierdził, że klauzula specyfikacji warunków zamówienia, która nakłada ograniczenia w korzystaniu z podwykonawstwa przy realizacji części zamówienia określonej:

• procentowo, w sposób abstrakcyjny,
• niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz
• bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań,

jest niezgodna z przepisami prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych.

Podobnie w tym wyroku, orzekając na gruncie dyrektywy, Trybunał nie znalazł uzasadnienia do przyznania państwom członkowskim uprawnienia w ograniczeniu możliwości korzystania z podwykonawstwa do ustalonej abstrakcyjnie określonej części zamówienia. W konsekwencji Trybunał uznał, że przepisy dyrektywy 2014/24/UE sprzeciwiają się procentowemu ograniczaniu podwykonawstwa (Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 3/2019).

W kontekście zagadnienia ograniczania podwykonawstwa w zamówieniach publicznych warto wziąć pod uwagę również aspekt zastrzeżenia do osobistego wykonania kluczowej części zamówienia. W myśl art. 36a ustawy Pzp zasadą generalną jest umożliwienie powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Wskazana regulacja umożliwia zamawiającemu zastrzeżenie osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę kluczowych części zamówienia na:

• roboty budowlane lub usługi oraz
• prace związane z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Zastrzeżenie to powinno być jednak traktowane w kategoriach wyjątku od wyżej przytoczonej zasady generalnej. Przedstawiony pogląd znajduje uzasadnienie w doktrynie, w tym m.in. w przytoczonym wyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 25 września 2019 r. w sprawie C-63/18 Vitali SpA przeciwko Autostrade per l'Italia SpA, w którym skład orzekający wskazał „(…) zgodnie z utrwalonym orzecznictwem i jak wynika z motywu 78 dyrektywy 2014/24/UE, w interesie Unii leży, by w dziedzinie zamówień publicznych wzmocnić otwarcie postępowania przetargowego na konkurencję. Korzystanie z podwykonawstwa, które może sprzyjać przystępowaniu małych i średnich przedsiębiorstw do zamówień publicznych, przyczynia się do realizacji tego celu (…)”. 

Realizując powyższą zasadę, zamawiający powinien każdorazowo rozważyć, czy ograniczać udział podwykonawców w realizacji przedsięwzięcia, w szczególności w odniesieniu do zamówień informatycznych oraz robót budowlanych. Jest to z jednej strony uzasadnione charakterem zamówienia, a z drugiej dążeniem do otwarcia zamówienia na konkurencję, wskutek którego do realizacji zamówienia zostają również dopuszczeni mali i średni przedsiębiorcy, a to z kolei może korzystnie wpłynąć na poziom oferowanych cen za realizację zamówienia. Wyizolowanie kluczowej części zamówienia, której wykonanie wymaga szczególnego rodzaju doświadczenia wykonawcy powinno znaleźć uzasadnienie w przedmiocie zamówienia. Ponadto wyodrębnienie kluczowej części zamówienia, zastrzeżonej do osobistego wykonania wykonawcy, będzie zawsze wiązało się z koniecznością rewizji zaproponowanych warunków udziału w postępowaniu i przekonstruowania ich w taki sposób, aby główny wykonawca był zobowiązany do wykazania się doświadczeniem związanym z charakterem części zamówienia wskazanej jako kluczowa. Taki zabieg wykluczy możliwość powoływania się na zasoby podmiotów trzecich, o których mowa w art. 22a ustawy Pzp, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Ponadto rozważenia będzie wymagało wskazanie sposobu realizacji kluczowej części zamówienia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (konsorcjantów), w przypadku gdy jeden z nich będzie wykazywał się spełnianiem warunku udziału w postępowaniu związanym z zakresem kluczowej części zamówienia. Przykładowo usługi informatyczne są w znacznej mierze świadczone w formule b2b, która to relacja wpisuje się w definicję umowy o podwykonawstwo, określoną w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp. W konsekwencji takie zastrzeżenie ograniczy tę formułę i w efekcie może znacząco wpłynąć na wysokość oferowanych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego cen.