Dominika Perkowska

W procedurach przetargowych zamawiający znajduje się w pozycji uprzywilejowanej względem wykonawców. Nie oznacza to jednak, że ma pełną swobodę w określaniu postanowień umowy w sprawie zamówienia. Powinien tak kształtować jej treść, aby realizacja zamówienia była w ogóle możliwa, a dodatkowo dostęp do niego nie był znacząco utrudniony. Warto też pamiętać, że zbyt represyjne reguły odpowiedzialności w karach umownych mogą zniechęcać do składania ofert i być przyczyną niewielkiego zainteresowania wykonawców  zamówieniem. To z kolei wpłynie na konkurencyjność postępowań a niekiedy nawet zmusi  do ich unieważnienia. Sprawdź, na co zwracać uwagę, kształtując zapisy umowy dotyczące kar i jak znaleźć równowagę między interesem zamawiającego a wykonawcy. W artykule prezentujemy przegląd orzecznictwa „po stronie zamawiających”.

Zamawiający, którzy projektują zapisy umowy w sprawie zamówienia publicznego, niestety niejednokrotnie nadużywają swojej uprzywilejowanej pozycji. Dzieje się to zwłaszcza w odniesieniu do postanowień w zakresie kar umownych. Tymczasem w części orzeczeń zarówno KIO jak i sądów podkreśla się, że szczególnie istotne jest w tym przypadku zachowanie równości stron stosunku zobowiązaniowego i poszanowanie zasad współżycia społecznego. Puste frazesy czy faktyczna baza sprawiedliwego formułowania umów? Zapoznaj się z wyrokami KIO i sądów, które opowiadają się po stronie wykonawców. Kolejna – trzecia już część artykułu, w której zebrano orzeczenia przychylne zamawiającym – ukaże się w kolejnym Temacie tygodnia. Przypominam też o opracowaniu Stosowanie kar umownych w zamówieniach publicznych – wskazówki z orzecznictwa, gdzie znajdziesz jeszcze więcej przydatnych informacji w tym zakresie. 

Pytanie: Zakończyła się inwestycja. Firma udzieliła 5-letniej gwarancji na wykonane roboty. Ogłosiła jednak upadłość. Co w takim przypadku? Mamy zabezpieczenie należytego wykonania umowy. Czy tylko ono nas chroni? Co z podwykonawcami – czy od nich możemy żądać usunięcia usterek?

Zamawiający, którzy nadużywając swojej pozycji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, ustalają srogie kary umowne, sami również wiele ryzykują. Część wykonawców w ogóle zrezygnuje z uczestnictwa w przetargu. Inni natomiast wliczą możliwość nałożenia na nich kary w cenę ofertową i zaoferują dużo droższą ofertę. To z kolei może narazić zamawiającego na zarzut niegospodarnego wydatkowania środków łącznie z posądzeniem o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Jakie przepisy wziąć pod uwagę określając wysokość kar? Czy dopuszczalne są kary za opóźnienie czy tylko za zwłokę? Zanim sporządzisz wzór umowy, przeanalizuj go jeszcze raz pod kątem właściwego określenia w nim kar umownych, korzystając z podpowiedzi naszego eksperta. Kolejne dwie części artykułu przeczytasz w następnych Tematach tygodnia: Kary umowne w zamówieniach publicznych – orzecznictwo po stronie wykonawców (cz. II) Kary umowne w zamówieniach publicznych – orzecznictwo po stronie zamawiających (cz. III)

Pytanie: Zamawiający dopuszczał złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i przedłużenie terminu związania ofertą za pomocą poczty elektronicznej. Wykonawca przesłał wyjaśnienia w treści maila, ale nie załączył do niego podpisanego i zeskanowanego dokumentu. Czy prawidłowe jest przesłanie wyjaśnień w treści maila?

Pytanie: Wszczynamy postępowanie na roboty budowlane powyżej progów unijnych dofinansowane ze środków UE. Otrzymałem opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane, gdzie jest taki zapis: „Wykonanie sieci ciepłowniczej w technologii rur i elementów preizolowanych systemu XYZ lub innego równoważnego systemu* *w przypadku zmiany materiałów preizolowanych systemu XYZ na inne materiały preizolowane równej lub wyższej jakości wymagane jest: a)      wykonanie adaptacji części wykonawczej projektu w zakresie zgodnym z „Wytycznymi i wymaganiami technicznymi dla sieci ciepłowniczych w spółkach XXX – lipiec 2013 r.” oraz wykonanie obliczeń sprawdzających zgodnie z PN-EN-13941:2000 przez projektanta posiadającego odpowiednie uprawnienia i przekazanie tej dokumentacji w 2 egz. zamawiającemu nie później niż w dniu zgłoszenia gotowości do przystąpienia do robót (liczba egzemplarzy nie uwzględnia potrzeb wykonawcy związanych z realizacją przedmiotowego zadania); zmiany w dokumentacji wynikające ze zmiany systemu rur preizolowanych nie mogą naruszać warunków wydanych decyzji, uzgodnień i opinii, b)      przejęcie nadzoru technologicznego nad realizacją sieci ciepłowniczej w zakresie wynikającym z adaptacji projektu budowlano-wykonawczego do wybranego systemu rur preizolowanych”. Czy taki zapis jest zgodny z przepisami ustawy Pzp?

Pytanie: Czy przy wynagrodzeniu ryczałtowym istnieje możliwość zmiany kwoty umowy z uwagi na wynikłe w trakcie realizacji zadania roboty dodatkowe lub zaniechane?

Pytanie: Zamawiający na początku 2017 roku podpisał umowę na usługi na okres 24 miesięcy w ramach przetargu nieograniczonego prowadzonego na gruncie ustawy Pzp. Mimo obowiązku wskazanego w art. 142 ust. 5 ustawy Pzp nie wprowadził do umowy klauzuli przewidującej możliwość waloryzacji wynagrodzenia w związku ze zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę. Wykonawca w 2018 roku wystąpił z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia umownego na podstawie art. 142 ust. 5 ustawy Pzp. Czy brak klauzuli umownej w tej materii pozbawia wykonawcę możliwości żądania odpowiedniej zmiany wynagrodzenia?

Pytanie: Moja firma brała udział w przetargu nieograniczonym na usługi transportu sanitarnego o wartości powyżej 135.000 euro (jest to informacja z pierwszej strony siwz, dodatkowo przetarg był ogłoszony w Dz.Urz. UE). W protokole z otwarcia ofert zamawiający wskazał jednak, że na realizację zamówienia zamierza przeznaczyć niecałe 292.000 zł, a najkorzystniejsza cenowo oferta wynosiła 223.000 zł. Sugerując się informacją z siwz, iż wartość zamówienia przekracza unijne progi, przygotowaliśmy ofertę za 388.000 zł. Okazała się ona najdroższa i na dodatek przekraczała możliwości finansowe zamawiającego. Uważam, że zamawiający swoim działaniem wprowadził wykonawców w błąd. Dodatkowo, gdyby rzeczywiście zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia ponad 135.000 euro, to najkorzystniejsza oferta nosiłaby znamiona rażąco niskiej ceny. Czy w związku z tym przysługuje mi prawo do wniesienia odwołania lub skargi?

Pytanie: Zamawiający przygotowuje przetarg na wykonanie dokumentacji projektowej w trybie unijnym. Czy w umowie powinny znaleźć się zapisy dotyczące rozliczenia stron (choćby za część dokumentacji) w sytuacji wypowiedzenia umowy? Zamawiający przewidział wynagrodzenie ryczałtowe za całość wykonanego zamówienia. Z praktyki wynika, że kolejny wykonawca nie chce zazwyczaj kontynuować pracy nad niedokończonym przez kogoś projektem.  Jaką ewentualnie treść powinien mieć omawiany zapis?