KIO 146/19 WYROK dnia 11 lutego 2019 roku

Stan prawny na dzień: 13.05.2019

KI 

Sygn. akt:  

KIO 146/19 

WYROK 

z dnia 11 lutego 2019 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza  w składzie: 

Przewodniczący:      Klaudia Szczytowska-Maziarz 

Członkowie:   

Ryszard Tetzlaff 

Paweł Trojan 

Protokolant:            

Rafał Komoń 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 

2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  28  stycznia  2019  r.  przez  wykonawcę  

Innergo  Systems  sp.  z  o.o.  z 

siedzibą  w  Warszawie  (03-310)  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika  Rydygiera  w  Toruniu                  

z siedzibą w Toruniu (87-100) 

przy  udziale  wykonawcy  Proxima  W.M.  F.  M.  F. 

sp.j.  z  siedzibą  w  Toruniu  (87-100), 

zgłaszającego przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego 

orzeka: 

umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty 

przystępującego pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków 

zamówienia, 

uwzględnia  odwołanie  w  zakresie  zarzutu  zaniechania  odrzucenia  oferty 

przystępującego  z  tego  powodu,  że  oferta  tego  wykonawcy  zawiera  rażąco  niską 

cenę  oraz  w  zakresie  zarzutu  niezachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz 

równego  traktowania  wykonawców  oraz  dokonania  wyboru  oferty  najkorzystniejszej           


KI 

w  sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy,  unieważnia  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  nakazuje  zamawiającemu  ponowienie  czynności  badania                     

i  oceny  ofert

,  a  w  jej  ramach  odrzucenie  oferty  przystępującego  (zadanie  nr  2);                      

w pozostałym zakresie zarzuty nie potwierdziły się, 

kosztami  postępowania  obciąża  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika 

Rydygiera 

w Toruniu z siedzibą w Toruniu (87-100) i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15 000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  wykonawcę 

Innergo Systems sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (03-310) tytułem wpisu od 

odwołania, 

zasądza  od  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im.  Ludwika  Rydygiera                        

w  Tor

uniu  z  siedzibą  w  Toruniu  (87-100)  na  rzecz  wykonawcy  Innergo 

Systems  sp.  z  o.o.  z  siedzibą  w  Warszawie  (03-310)  kwotę    18 600  zł  00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych  zero  groszy)  z  tytułu  wpisu  od 

odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 


KI 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.)  na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:  …………………………………... 

Członkowie:         ………………………………….... 

………………………………….... 


KI 

U z a s a d n i e n i e 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  prowadzonym  w  trybie 

przetargu  nieograniczonego  przez 

Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika  Rydygiera                 

w  Toruniu  ul.  św.  Józefa  53-59,  87-100  Toruń  (dalej  „odwołujący”)  na  „dostawę  sprzętu 

informatycznego

licencji oraz usług nadzoru autorskiego oprogramowania w celu rozbudowy 

infrastruktury  informatycznej  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im.  L.  Rydygiera                       

w  Toruniu"  (

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  dniu  4  sierpnia  2018  r.                        

w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2018/S 149-34085) wykonawca Innergo Systems 

sp. z o.o., 

ul. Odrowąża 15, 03-310 Warszawa (dalej „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu 

naruszenie  następujących  przepisów  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 poz. 1986 ze zm.) 

[dalej „ustawa Pzp”]: 

1.  art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 ustawy Pzp, 

poprzez wadliwą ocenę 

wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy                         

W.M.  F.,  M.  F.  PROXIMA  sp.  j.  z  si

edzibą  w  Toruniu  (dalej  „Proxima”  albo 

„przystępujący”)  mimo,  iż  wykonawca  ten  nie  złożył  wyjaśnień  spełniających 

wymagania  określone  w  art.  90  ust.  1-3  ustawy  Pzp,  a  jego  oferta  zawiera  rażąco 

niską cenę, 

2.  art.  89  ust.  1  pkt  2,  poprzez  zaniechanie  odrzucen

ia  oferty  złożonej  przez  Proxima, 

mimo  iż  jest  ona  niezgodna  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia 

dalej „SIWZ”), 

3.  art.  24  ust.  1  pkt  12,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy  Proxima,  mimo  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania  warunków 

udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością techniczną 

lub zawodową (doświadczeniem), 

4.  ewentualnie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do 

wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  przez 

Proxima wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, 

5.  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia 

Proxima  z  postępowania  pomimo,  iż  wykonawca  ten  w  wyniku  zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  lub  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowane 

przez  z

amawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu, 

6.  art.  7  ust.  1  i  3,  poprzez  niezapewnienie  zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji 


KI 

oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz  dokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy  (w  związku                                  

z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy). 

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 

unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2, 

p

owtórzenia czynności badania i oceny oferty Proxima, 

odrzucenia oferty Proxima, 

wykluczenia wykonawcy Proxima z postępowania, 

dokonania wyboru oferty o

dwołującego jako najkorzystniejszej w Zadaniu nr 2. 

Odwołujący,  na  podstawie  art.  190  ust.  3  ustawy  Pzp,  złożył  także  wniosek                                  

o  przeprowadzenie 

dowodu  z  zeznań  świadka  –  Pana  mgr  K.  G.,  Kierownika  Zespołu 

Informatyków  (wezwanie  na  adres  SP  ZOZ  MSWiA  z  W-MCO  w  Olsztynie,                          

al.  Wojska  Polskiego  37,  10-228  Olsztyn), 

tj.  osoby  która  podpisała  przedstawione  przez 

Proxima referencie i potwierdziła wartość wykonania infrastruktury WIFI, na okoliczność: 

potwierdzenia  wartości  dostawy  urządzeń  sieci  informatycznej  bezprzewodowej 

wykonanej  przez  WAKCom  W.  K. 

w  ramach  realizacji  projektu  „Rozbudowa  sieci 

informatycznej  w  Samodzielnym  Publicznym  Zakładzie  Opieki  Zdrowotnej 

Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji z Warmińsko-Mazurskim Centrum 

Onkologii w 

Olsztynie w formule zaprojektuj i wybuduj”, 

zakresu  prac  i  dostaw  wykonanych  w  ramach  realizacji  „infrastruktury  WIFI” 

składających  się  na  wartość  potwierdzona  w  Referencji  wystawionej  w  imieniu                     

SP ZOZ MSWiA z W-MCO w Olsztynie dla WAKCom W. K. 

dotyczącej realizacji ww. 

projektu, 

W  odniesieniu  do  zarzutu 

dotyczącego  wyjaśnień  rażąco  niskiej  ceny  złożonych 

przez Proxima 

odwołujący stanął na stanowisku, że  odpowiedź udzielona przez Proxima na 

wezwanie  z

amawiającego  jest  lakoniczna,  ogólnikowa,  a  tym  samym  nie  potwierdza 

realności zaoferowanej przez ten podmiot ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia.  

Wskazał,  że  aktualne  brzmienie  art.  90  ustawy  Pzp  wiąże  się  z  powstaniem 

domniemania  rażąco  niskiej  ceny  oferty  wykonawcy  wezwanego  do  wyjaśnień,  którego 

ciężar obalenia spoczywa na tym wykonawcy. 

Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 

wyrok z dnia 10 listopada 2017 r. KIO 2256/17, zgodnie z którym „To na wykonawcy 

spoczywa obowiązek dowiedzenia, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco 


KI 

niska.  Dlatego  wykonawca  musi  przedstawić  konkretne  przyczyny  zaoferowania 

niskiej  ceny  i  poprzeć  te  wyjaśnienia  stosownymi  dowodami,  co  wynika                                   

z  zacytowanego  wyżej  art.  90  ust.  1  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo 

zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 9339 ze zm.)”, 

wyrok z dnia 31 października 2016 r. KIO 1903/16: "Według normy zawartej w art. 90 

ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (t.j.  Dz.U.                     

z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.)  obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera  rażąco 

niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy". 

Stwierdził,  że  wykonawca  Proxima  zobowiązany  byt  do  udowodnienia,  iż 

zaoferowana  cena  ma  charakter  realny,  znajduje  odzwierciedl

enie  w  nakładach, 

które należy ponieść na zrealizowanie przedmiotu zamówienia oraz, iż zachodzą po 

stronie tego wykonawcy obiektywne czynniki, które umożliwiają obniżenie ceny oferty 

do  zaoferowanego  poziomu;  w

ykonawca  powinien  przedstawić  wyjaśnienia 

konk

retne  i  wyczerpujące  wraz  z  dołączeniem  dowodów  na  potwierdzenie 

podnoszonych twierdzeń i wskazywanych wartości. 

Podniósł,  że  wykonawca  Proxima  nie  przedstawił  żadnych  konkretnych  informacji 

pozwalających  na  zbadanie  zaoferowanej  przez  niego  ceny  i  odniesienie  ponoszonych 

kosztów do wartości rynkowych. Uzupełnił, ze do wyjaśnień nie załączono żadnej kalkulacji 

kosztowej ani żadnego dowodu na poparcie podanych w treści informacji.  

W  ocenie  odwołującego  żaden  z  czterech  wskazanych  w  wyjaśnieniach  warunków 

cenotwórczych  nie  świadczy  o  potencjalnej  przewadze  konkurencyjnej  –  korzystniejszych 

warunkach  w  zakresie  kosztów  Proxima  nad  odwołującym,  a  trzy  z  nich,  tj.  „oryginalność                    

i  skala  projektu”,  „charakter  zadania”  oraz  „krótki  termin  realizacji  projektu”  –  są  związane                        

z  samym  przedmiotem  zamówienia,  a  zatem  są  wspólne  dla  każdego  potencjalnego 

wykonawcy  i  w  żaden  sposób  nie  uzasadniają  możliwości  zaoferowania  przez  Proxima 

wyjątkowo korzystnej, konkurencyjnej ceny.  

Wskazał także, iż wykonawca Proxima nie tylko nie przedstawił żadnego dowodu na 

zasadniczy dla ceny oferty koszt dostawy zamawianego sprzętu informatycznego, ale nawet 

nie wskazał wysokości założonego z tego tytułu kosztu. 

Stanął  na  stanowisku,  że  udostępniona  przez  zamawiającego  treść  wyjaśnień  ceny 

złożonych przez Proxima pozwala na stwierdzenie, że podmiot ten nie sprostał obowiązkowi 

obalenia  domniemania  o  niedoszacowaniu  ceny  oferty

,  ponieważ  wykonawca  nie  wskazał                          

w swoich wyj

aśnieniach czynników obiektywnych, które uzasadniałyby obniżenie ceny oferty, 

natomiast  powołał  się  na  bardzo  ogólne  okoliczności,  które  nie  mogą  być  uznane  za 

wystarczające  w  kontekście  art.  90  ustawy  Pzp,  a  nadto  nie  przedstawił  jakichkolwiek 


KI 

wartości  kosztów  ani  dowodów.  Dodatkowo  podniósł,  że  brak  dostępności  okoliczności 

umożliwiających obniżenie ceny ofertowej, oznacza iż zaoferowana przez Proxima cena ma 

charakter rażąco niski w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zdaniem 

odwołującego wyjaśnienia złożone przez wykonawcę Proxima nie spełniają 

wymagań określonych przepisem art. 90  ustawy Pzp, wobec czego oferta tego wykonawcy 

podlega odrzuceniu.  

Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 

wyrok  z  dnia  23  września  2016  r.,  sygn.  akt:  KIO  1651/16  "Przepis  art.  90  ust.  3 

ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. 

poz. 2164 ze zm.) nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, który nie 

złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na jej cenę lub jeśli 

złożone  wyjaśnienia  potwierdzają,  że  została  zaoferowana  cena  rażąco  niska,  co 

interpretowane  jest  jako  złożenie  wyjaśnień,  które  nie  przekonują,  że  cena  oferty 

została  skalkulowana  w  sposób  prawidłowy,  a  należyte  wykonanie  zamówienia  nie 

jest zagrożone", 

  wyrok z dnia 19 maja 2016r. KIO 722/16: 

”Sytuacja prawna wykonawcy, który złożył 

wyjaśnienia ogólne, nieadekwatne do wezwania zamawiającego, nie pozwalające na 

ustalenie,  że  cena  oferty  została  obliczona  prawidłowo,  jest  taka  sama  jak  sytuacja 

prawna  wykonawcy,  który  wyjaśnień  nie  złożył  w  ogóle.  W  obu  przypadkach  oferta 

podlega odrzuceniu", 

  wyrok KIO 2303/18

: „Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że lakoniczność złożonych 

wyjaśnień  nie  może  stanowić  podstawy  do  kierowania  do  wykonawcy  kolejnego 

wezwania  do  udzielenia  dalszych  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  Pzp.  Skierowanie takie 

wezwania  w  sytuacji,  w  której  złożono  wyjaśnienia  o  takim  stopniu  ogólnikowości 

stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp”, 

  wyrok  z  dnia  7  listopada  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2221/17:  "Brak  udzielenia  przez 

wykonawcę wyjaśnień lub udzielenie wyjaśnień, w których wykonawca nie udowodnił, 

że  cena  oferty  nie  jest  rażąco  niska,  obliguje  zamawiającego  do  odrzucenia  oferty. 

Tym  samym  od  rzetelności  wyjaśnień  wykonawcy  zależy  jego  dalszy  udział                         

w postępowaniu", 

  wyrok  z  dnia  6  listopada  2017  r.,  sygn.  akt:  KIO  2212/17:  "Ponowne  wezwanie 

wykonawcy  do  złożenia  dodatkowych  wyjaśnień,  w  tym  dowodów,  w  przedmiocie 

rażąco  niskiej  ceny  oferty  winno  być  wystosowane  w  sytuacji,  gdy  złożone  przez 

wykonawcę wyjaśnienia i dowody na pierwsze wezwanie zamawiającego zrodziły po 

stronie  zamawiającego  dalsze  wątpliwości,  które  wymagałyby  dodatkowego 

wyjaśnienia czy uszczegółowienia. Kolejne wezwanie wykonawcy w ww. zakresie nie 

może  prowadzić  do  bezpodstawnego  stworzenia  kolejnej  szansy  dla  wykonawcy, 


KI 

który  złożył wyjaśnienia o wysokim poziomie ogólności, nie przedstawiając przy tym 

żadnych dowodów potwierdzających kalkulację ceny oferty", 

Podsumował, że oferta wykonawcy Proxima podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 

ust. 1 pkt 4 Pzp, jak również na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zaniechania 

odrzucenia oferty Proxima ze względu na niezgodność 

oferty z SIWZ 

odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp 

z

amawiający  odrzuca  ofertę,  jeżeli  jej  treść  nie  odpowiada  specyfikacji,  z  zastrzeżeniem                   

art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp. 

Podał,  że  w  piśmiennictwie  przyjmuje  się,  że  „Oferta 

nieodpowiadająca  treści  siwz  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż  określają  to 

postanowienia  siwz.  Odmienność  ta  powinna  przejawiać  się  przede  wszystkim  w  zakresie 

proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Może przejawiać się też w 

innym  sposobie  s

porządzenia  oferty,  niż  żądał  zamawiający,  przy  czym  powinny  to  być 

elementy  składające  się  na  treść  oferty,  odnoszącą  się  do  jej  aspektów  formalnych                           

i materialnych, ale nie do sposobu spełnienia obydwu aspektów.

(por. J. Pieróg, Komentarz 

do ustawy Prawo zamówień publicznych, wyd. 11, Warszawa 2012, Legalis).  

Powołał się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: 

  wyrok z dnia 26 stycznia 2017 r. KIO 11/17: 

„Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 

pkt  2  ZamPublU  jako  podstawy  odr

zucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu                      

o  udzielenie  zamówienia,  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  też 

orzecznictwie  sądów  okręgowych  i  izby.  Reasumując  opisywane  tam  interpretacje 

normy  wynikającej  z  ww.  przepisu  wskazać  należy,  iż  rzeczona  niezgodność  treści 

oferty  z  SIWZ  ma  mieć  charakter  zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na 

zastrzeżenie  obowiązku  poprawienia  oferty  wynikające  z  art.  87  ust.  2                                 

pkt 3 

ZamPublU); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego 

w  SIWZ  oraz  zobowiązania  oferowanego  w  ofercie;  tudzież  polegać  może  na 

sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  siwz                      

(z  zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  siwz  dotyczące  sposobu  wyrażenia, 

opisania  i  potwierdzenia  zakresu  bądź  jakości  zobowiązania/  świadczenia 

ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, 

które  również  tradycyjnie  są  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także  możliwe  być  winno 

ws

kazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co  konkretnie                     

w  ofercie  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi, 

skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. ”  

  wyrok  z  dnia  7  kwietnia  2016  r.  KIO  426/16: 

„Niezgodność  oferty  z  SIWZ                             

w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.U.  z  2015  r.  poz.  2164  ze  zm.)  polega  albo  na  niezgodności 


KI 

zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie 

przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które 

opisał  w  SIWZ;  ewentualnie  na  niezgodnym  z  SIWZ  sposobie  wyrażenia,  opisania                    

i  potwierdzeni

a  zakresu  owego  zobowiązania  w  ofercie  oraz  podania  wszystkich 

wymaganych  informacji z  nim  związanych (nawet  przy  jego rzeczywistej  materialnej 

zgodności  oferowanego  świadczenia  z  wymaganiami  zamawiającego)  (...)  Punktem 

wyjścia dla ustalenia i stwierdzenia niezgodności oferty z treścią SIWZ jest właściwe 

ustalenie  oraz  zinterpretowanie  wymagań  specyfikacji  istotnych  warunków 

zamówienia  sporządzonej  w  danym  postępowaniu  dotyczących  przedmiotu  oferty 

oraz informacji w ofercie podawanych

.”, 

  wyrok  z  dnia  10  st

ycznia  2012  r.,  KIO  2749/11  „Sprzeczność  oferty  z  treścią  SIWZ 

„zachodzi  wówczas,  gdy  przedmiot  zaoferowany  w  ofercie  nie  odpowiada 

przedmiotowi zamówienia i rozbieżności te dotyczą istotnych elementów.” 

Podkreślił,  że  sformułowania  przepisu  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  „treść  ofert”  i  „treść 

specyfikacji  istotnych  warunków”  jednoznacznie  nakazują  odnieść  go  do  aspektu 

merytorycznego  przedmiotu  zamówienia;  treść  SIWZ  to  przede  wszystkim  opis  potrzeb                    

i  wymagań  zamawiającego,  które  mają  być  zaspokojone  w  wyniku  postępowania                                

o udzielenie zamówienia przez zawarcie i zrealizowanie z należytą starannością umowy. 

Podał,  że  zgodnie  z  punktem  1.2.6  Załącznika  numer  3/2  do  SIWZ,  zamawiający 

wymagał,  aby  kontroler  wspierał  funkcję  tunelowania  ruchu  do  urządzeń  dostępowych  AP, 

wykorzystując do tego protokół CAPWAP lub inny protokół równoważny spełniający/zgodny                    

z  RFC  5415/5416: 

„Tunelowanie  ruchu  do  urządzeń  dostępowych  AP  przy  wykorzystaniu 

protokołu 

CAPWAP 

lub 

protokołu 

równoważnego 

spełniającego/zgodnego                                        

z RFC541515416

”. 

Stwierdził,  że  w  wykonawca  Proxima  zaoferował  –  zgodnie  ze  specyfikacją 

techniczną  (str.  8  oferty)  –  kontroler  sieci  bezprzewodowych  model  FWC-500D,  zaś 

potwierdzając oferowane funkcje wskazał: „Tunelowanie ruchu do urządzeń dostępowych AP 

przy wykorzystaniu 

protokołu CAPWAP 

Podał  także,  że  zgodnie  z  aktualną  dokumentacją  producenta  kontrolera 

zaoferowanego przez Proxima tj. Fortinet, protokół CAPWAP wspierany jest przez kontroler 

FWC-

500D jedynie częściowo. Oświadczył, że informacje z portalu partnerskiego producenta 

Fortinet 

wskazują,  że  w  momencie  składania  ofert  najnowszą  dostępną  wersją 

oprogramowania była wersja 8.4. 

Uzupełnił,  że  z  tego  względu  iż  nie  istnieje  odrębna  dokumentacja  do  wersji  8.4.2, 

posługiwać  się  należy  podręcznikiem  do  wersji  8.4.0  (wersje  8.4.1  oraz  8.4.2  są  wersjami 

poprawiającymi błędy, które nie wprowadzają nowych funkcji). 


KI 

Podał,  że  zgodnie  z  tym  dokumentem:  (tłumaczenie):  Wsparcie  dla  CAPWAP  Forti 

WLC  wspiera  protokół  Control  and  Provisioning  of  Wireless  Access  Points  (CAPWAP)                         

i  pozwala  na  wykrywanie  punktów  dostępowych  Fortinet  przez  kontrolery  WLAN  Fortinet.                  

W  dodatku  do  wykry

wania kontrolera,  APty mogą  wysyłać pakiety  keep-alive do  kontrolera 

za pomocą CAPWAP. 

[Nota] 

To  jest  częściowa  implementacja  protokołu  CAPWAP,  ograniczona  do  wykrywania 

kontrolera,  pakietów  keepalive  (żądanie  [pakietu]  echo  i  odpowiedz),  aktualizacji 

opro

gramowania AP oraz tunelowania ruchu klienckiego pomiędzy AP i kontrolerem. 

Wskazał,  że  dokumentacja  wcześniejszych  wersji  oprogramowania  do  tego 

urządzenia  (8.3.3)  posiada  analogiczną  adnotację,  a  więc  one  również  nie  zapewniają 

pełnego  wsparcia  dla  CAPWAP;  wersja  8.3.3  jest  pierwszą  wersją,  która  wspierała 

zaoferowane urządzenia AP - FAP U321EV. 

W  ocenie  odwołującego  z  powyższego  wynika,  iż  oferta  wykonawcy  Proxima  nie 

spełnia  wymaganej  funkcjonalności  w  sposób  zadeklarowany  przez  tego  wykonawcę,  gdyż 

nie  wspiera  całościowo  protokołu  CAPWAP  w  sposób  wystarczający  dla  realizacji  wymogu 

z

amawiającego,  co  stanowi  podstawę  do  odrzucenia  oferty  zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  2 

ustawy Pzp. 

Jak  oświadczył  –  z  ostrożności  –  wskazał,  że  zaoferowane  przez  wykonawcę 

Proxima 

rozwiązanie  nie  realizuje  również  drugiego  sposobu  spełnienia  wymagania,  tj.  za 

pomocą protokołu równoważnego do spełniającego/zgodnego z RFC 5415/5416. 

Stwierdził,  że  jedną  z  głównych  kwestii  poruszanych  przez  RFC  5415  jest 

szyfrowanie  ruchu. 

Standard  wymaga  obowiązkowo,  aby  ruch  kontrolny  CAPWAP  był 

szyfrowany: 

Źródło:  Control  And  Provisioning  of  Wireless  Access  Points  (CAPWAP)  Protocol 

Specification, RFC 5415 

Link: 

https://tools.ietf.Org/html/rfc5415#section-4

Tekst  źródłowy  (tłumaczenie):  4.  Format  pakietu  CAPWAP.  Ta  sekcja  przedstawia  formaty 

pakietu  protokołu  CAPWAP.  Pakiet  protokołu  CAPWAP  składa  się  z  jednego  lub  wielu 

nagłówków  pakietu  CAPWAP  Transport  Layer  oraz  wiadomości  CAPWAP.  Wiadomość 

CAPWAP  może  być  typu  Control  lub  Data,  gdzie  pakiety  Control  przenoszą  sygnalizację,                  

a pakiety  Data  przenoszą ruch  użytkowników. [...]  Protokół  Control  CAPWAP  zawiera  dwie 

wiadomości, które nie są nigdy zabezpieczane przez DTLS: wiadomość Discovery Request 

oraz  wiadomość  Discovery  Response.  Te  wiadomości  muszą  być  przesyłane  czystym 


KI 

[tekstem - 

tłum.] aby umożliwić ich odczytanie i przeprocesowanie przez protokół CAPWAP. 

Wszystkie  pozostałe  wiadomości  protokołu  CAPWAP  Control  MUSZA  być  chronione 

przez protokół DTLS, który zapewnia że pakiety są zautentyfikowane oraz zaszyfrowane. 

Uznał,  że  zgodnie  z  powyższym  standard  wymaga,  aby  pakiety  kontrolne, 

przenoszące ruch sygnalizacyjny (sterujący) pomiędzy kontrolerem a punktami dostępowymi 

by

ł odpowiednio zaszyfrowany. 

Uzupełnił, że dokumentacja w wersji 8.4 wskazuje na jedną możliwość uruchomienia 

szyfrowania ruchu pomiędzy kontrolerem a AP: 

Źródło: FortiWLC (SD) 8.4.0 Configuration Guide, strona 345 

Link: 

https://docs.fortinet.com/uploaded/files/4251/Fortiwlc-sd-v8.4-userguide.pdf

Tekst źródłowy (tłumaczenie):  

Szyfrowanie Dataplane (opcjonalne) 

W konfiguracji Mesh, wybierz w jaki spos

ób AP oraz kontroler przekazują pakiety data: 

On: link AP-kontroler jest szyfrowany 

Off: link AP-

kontroler nie jest szyfrowany (domyślnie) 

Stwierdził, że jest to jasno określone w dokumentacji nowej wersji oprogramowania, 

niedostępnej  w  dniu  składania  ofert  (8.5.0),  w  której  dodano  możliwość  szyfrowania  ruchu 

kontrolnego.  

Źródło: FortiWLC Release 8.5.0, strona 4-5 

Link: 

https://docs.fortinet.com/uploaded/files/4886/Fortiwlc-sd-v8.5-release-notes.pdf

Tekst źródłowy (Tłumaczenie):

To  wydanie  [oprogramowania  -  tlum.J  FortiWLC  wspiera  szyfrowanie  oraz  deszyfrowanie 

ruchu  pomiędzy  kontrolerem  i  punktami  dostępowymi  używając  protokołu  IPSec.  W  czasie 

konfigurowania  pun

ktu  kontrolnego,  możesz  wybrać  Encryption  Mode  [tryb  szyfrowania  - 

tłum.] dla typu ruchu pomiędzy kontrolerem i punktem dostępowym. 

Następujące tryby szyfrowania są wspierane: 

• 

None

: Domyślna opcja dla punktu dostępowego. Ruch nie jest szyfrowany 

• 

Data

plane:  Ten  tryb  włącza  szyfrowanie  dla  wyłącznie  dla  data  path  [data  plane  - 

tłum.]. Ruch jest szyfrowany przy użyciu DTLS. 

• 

IPsec: Ten tryb włącza szyfrowanie dla całego ruchu pomiędzy kontrolerem oraz AP 

(data oraz control path) 

Uznał,  że  z  tego  względu,  iż  ruch  kontrolny  pomiędzy  AP  a  kontrolerem 

zaoferowanym  przez  Proxima  nie  jest  szyfrowany,  to  protokół  stosowany  do  tunelowania 

ruchu nie jest równoważny ani zgodny z wymaganymi SIWZ, tj. RFC 5415/5416. 

Podsumował,  że  rozwiązanie  zaoferowane  przez  Proxima  nie  spełnia  wymagania 


KI 

określone  w  pkt  1.2.6  Załącznika  numer  3/2  do  S1WZ  w  żaden  z  dwóch  przewidzianych 

przez  z

amawiającego  sposobów,  co  oznacza  konieczność  odrzucenia  oferty  na  podstawie 

art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W odniesieniu do zarzutu dotycz

ącego warunku udziału w postępowaniu w zakresie 

zdolności  technicznej  lub  zawodowej  odwołujący  podał,  że  zgodnie  z  pkt  11.2.3)  a)  SIWZ 

z

amawiający 

wymagał 

wykazania 

się 

zdolnością 

techniczną 

lub 

zawodową 

(doświadczeniem) dla Zadania nr 2, poprzez wykazanie wykonania jednej dostawy urządzeń 

sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900,00 zł. 

Podał  również,  że  na  potwierdzenie  spełniania  tego  warunku  wykonawca  Proxima 

przedstawił dostawę wykonaną przez podmiot udostępniający mu swoje zasoby – WAKCom 

W. K. dla Samodzielnego Publicznego ZOZ MSWiA W-MCO w Olsztynie. 

Odwołujący stwierdził, że wykonawca nie wykazał, iż przedmiotowa dostawa spełnia 

wymaganie  minimalnej  wartości  dostawy  urządzeń  sieci  informatycznej  bezprzewodowej, 

zaś  dostępne  informacje  wskazują,  iż  Proxima  wprowadziła  zamawiającego  w  błąd  co  do 

faktu,  iż  przedmiotowa  dostawa  spełnia  wymagania  określone  w  przedmiotowym  warunku 

udziału w postępowaniu. 

Podniósł, że z przedstawionych referencji wynika, iż WAKCom W. K. zrealizował na 

rzecz Szpitala w Olsztynie zamówienie na roboty budowlane pod nazwą: „Rozbudowa sieci 

informatycznej  w  Samodzielnym  Publicznym  Zakładzie  Opieki  Zdrowotnej  Ministerstwa 

Spraw  Wewnętrznych  i  Administracji  z  Warmińsko-Mazurskim  Centrum  Onkologii  w 

Olsztynie 

w  formule  zaprojektuj  i  wybuduj”  w  ramach  Projektu  współfinansowanego  przez 

Unię Europejską (Ogłoszenie nr 528206-N-2018 z dnia                         2018-03-07 r., nr ref. 

ZPZ-03/01/18) 

– wartość całego projektu wyniosła 2 050 000,00 zł brutto, jednakże w treści 

referencji doprecyzowano: „w tym infrastruktura WIFI na kwotę                   575 654,76 zł 

brutto

”. 

Stwierdził  nadto,  iż  z  treści  opisu  przedmiotu  zamówienia  dla  ww.  postępowania  na 

rozbudowę  sieci  informatycznej  wynika,  iż  wykonanie  infrastruktury  WIFI  obejmowało  dużo 

szerszy  zakres  niż  tylko  dostawę  urządzeń  sieci  bezprzewodowej,  której  wymagano  na 

potwierdzenie spełniania warunku dla Zadania nr 2. 

a)  W  punkcie  II.3.  Załącznika  nr  1  do  SIWZ  (PROGRAM  FUNKCJONALNO  UŻYTKOWY, 

SZCZEGÓŁOWY  OPIS  PRZEDMIOTU  ZAMÓWIENIA)  w  postępowaniu  nr  ZPZ-03/01/18 

wskazano: 

„3.  Sieć  Wi-Fi  Przedmiotem  zadania  jest  budowa  sieci  bezprzewodowej  WiFi. 

Wykonawca  opracuje  dokumentację  budowy  systemu  łączności  bezprzewodowej.  Do 

podłączenia  AP  zostanie  użyta  sieć  zaprojektowana  w  punkcie  I.  W  ramach  zamówienia 

należy  zaprojektować,  dostarczyć  i  uruchomić  system  złożony  z  kontrolera  sieci  w  postaci 

sprzętowej  lub  oprogramowania  do  instalacji  w  środowisku  wirtualnym  zwanego  dalej 


KI 

kontrolerem”  oraz  70  szt.  punktów  dostępowych.  Wykonawca  przeprowadzi  również 

szkolenia  personelu  z  obsługi  i  administracji  systemem.  Planowanie  sieci  WiFi  powinny 

poprzedzać  pomiary  propagacji  sygnału  radiowego  przeprowadzone  w  budynkach 

Zamawiającego.  Sieć  bezprzewodowa  wykonana  zostanie  w  standardzie  802.11a/blgfn/ac                 

z użyciem centralnego kontrolera oraz punktów dostępowych.” 

Odwołujący  stanął  na  stanowisku,  iż  z  powyższego  wynika,  iż  wartość  wskazana                     

w  referencji  w  o

dniesieniu  do  infrastruktury  wifi  musiała  obejmować  w  zakresie  dostawy 

urządzeń 70 sztuk punktów dostępowych, a ponadto wykonanie innych prac takich jak m.in. 

planowanie radiowe, instalacja okablowania (materiały, robocizna), szkolenie z administracji, 

wykonanie  dokumentacji  projektowej 

–  całość  tej  usługi  w  zakresie  zaprojektowania                           

i wykonania sieci wifi, a nie tylko dostawa urządzeń sieci wifi, dawała wartość 575 654,76 zł 

brutto. 

Uzupełnił,  że  potwierdza  to  również  zakres  dostawy  urządzeń  sieci  wifi  dla  projektu 

dla  Szpitala  w  Olsztynie

,  ponieważ  podstawowa  znajomość  cen  rynkowych  wskazuje,  że 

dostawa  70  urządzeń  typu  access  point  o  wymaganiach  takich  jak  określone  w  ramach 

postępowania  nr  ZPZ-03/01/18  nie  osiąga  wartości  powyżej  500  000,00  zł  brutto  (cena 

jednego takiego urządzenia to ok. 2 500,00 zł netto wg cenników rynkowych).  

Uznał,  że  zakres  przedmiotu  zamówienia  dotyczący  urządzeń  sieci  informatycznej 

bezprzewodowej,  którego  wykonanie  potwierdza  złożona  przez  Proxima  referencja  osiąga 

wartość  wielokrotnie  niższą  niż  poziom  minimalny  wymagany  na  potwierdzenie  spełniania 

warunku udziału w postępowaniu. 

Wskaza

ł  nadto  na  ceny  urządzeń  w  ramach  niniejszego  postępowania  i  oferty 

złożonej  przez  Proxima,  które  jeśli  chodzi  o  spełnienie  warunku  udziału  w  postępowaniu 

stanowią  adekwatny  punkt  odniesienia.  Podał,  że  wskazana  w  formularzu  ofertowym 

Proxima cena jednostkowa za dostawę w ramach pozycji „AP, sieć bezprzewodowa, punkty 

dostępowe” to zaledwie 1 122,00 zł – nawet biorąc pod uwagę, iż powyższa cena podlega 

obniżeniu  wobec  wartości  cennikowej  ze  względu  na  skalę  zamówienia  czy  też  rzekomy 

rabat  dostępny  wykonawcy  Proxima,  dostawa  70  tego  rodzaju  urządzeń  o  cenie 

jednostkowej  o  100%  wyższej  niż  podana  w  ofercie  Proxima  dalej  nie  przekroczy                                  

200 000,00 z

ł (1 122,00 zł x 2 x 1,23 x 70 = 193 208,40 zł); uwzględnienie również dostawy 

pojedynczych  sztuk  kontrolerów  nie  zmienia  istotnie  powyższych  wyliczeń  (nie  powoduje 

osiągnięcia wartości 546 900,00 zł wymaganej jako minimalna). 

Stanął  na  stanowisku,  że  odniesienie  zakresu  dostawy  w  ramach  zamówienia 

wskazanego przez Proxima w Wykazie wykonanych wcześniej dostaw do wartości w ramach 

niniejszego  postępowania  powinno  być  wystarczającą  podstawą  dla  powzięcia  przez 

z

amawiającego  wątpliwości  co  do  wykazania  przez  Proxima  spełniania  warunku  udziału                       


KI 

w postępowaniu i wskazywać na konieczność dokładnego wyjaśnienia wartości wykazywanej 

dostawy,  t

ym  bardziej,  iż  w  Wykazie  wykonawca  Proxima  zadeklarował  wartość  brutto 

dostawy  w  kwocie  2  050  000,00  zł,  co  pozostawało  wprost  w  sprzeczności  ze  złożoną 

referencją  (wartość  ta  dotyczyła  realizacji  całego  projektu,  na  który  zgodnie  z  treścią 

referencji  składało  się,  oprócz  budowy  sieci  bezprzewodowej  WiFi,  również  m.in.  budowa 

sieci światłowodowej, rozbudowa serwerowni czy budowa systemu gaszenia SUG). 

Podsumował,  że  zamawiający,  poprzez  zaniechanie  skierowania  do  Proxima  co 

najmniej żądania wyjaśnień w zakresie wartości wykonanej dostawy, dopuścił się dodatkowo 

naruszenia art. 26 ust. 3 i 4 Pzp. 

Odwołujący  podniósł,  że  profesjonalny  charakter  działalności  wykonawcy  Proxima 

wskazuje  na  rażące  niedbalstwo,  o  ile  nie  celowe  działanie  wykonawcy,  zmierzające  do 

wprowadzenia  z

amawiającego  w  błąd  co  do  spełniania  przez  wykazywaną  dostawę 

wszystkich wymaganych elementów warunku udziału w postępowaniu.  

Zdaniem odwołującego nie ma przy tym znaczenia, że wykazywana dostawa została 

zrealizowana nie przez  samego wykonawcę, ale przez podmiot udostępniający mu zasoby, 

ponieważ  na  wykonawcy  jako  sporządzającym  ofertę  i  powołującym  się  na  zasoby 

wybranego  przez  siebie  podmiotu  spoczywa  obowiązek  rzetelnej  weryfikacji 

przedstawianych  z

amawiającemu  informacji,  szczególnie  w  tak  kluczowym  zakresie  jak 

potwierdzenie  spełniania  warunku  udziału  w  postępowaniu,  które  wobec  braku  wskazania 

przez Proxima własnego doświadczenia, przesądza o możliwości ubiegania się o udzielenie 

zamówienia. 

Podsumował, że powyższe okoliczności wypełniają dyspozycję zarówno art. 24 ust. 1 

pkt  16,  jak  i  art.  24  ust.  1  pkt  17  ustawy 

Pzp,  powodując  konieczność  wykluczenia 

wykonawcy  Proxima 

z  postępowania,  bez  możliwości  wezwania  go  do  uzupełnienia 

nieprawdziwych informacji przedstawionych z

amawiającemu. 

Powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: 

  z dnia 2 maja 2018 r. sygn. akt KIO 596/18): 

„na skutek implementacji do krajowego 

porządku  prawnego  dyrektyw  2014/24/UE  i  2014/25/UE  wzrosło  znaczenie 

oświadczeń własnych wykonawców. Jest to wynikiemzarówno wprowadzenia JEDZ

jak  również  faktu  przemodelowania  przebiegu  procedury  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  w  jej  podstawowej  formie

jak  również  wprowadzenia  rozwiązania                      

w  postaci  tzw.  procedury  odwróconej  (art.  24aa  ustawy  Pzp).  Te  kilka  znaczących 

zmian  doprowadziło  do  zwiększenia  znaczenia  oświadczeń  składanych  przez 

wykonawców,  w  tym  nałożyło  na  nich  obowiązek  większej  staranności  przy 

weryfikacji prawdziwości danych prezentowanych w toku postępowania. Tym samym 

wobec  wykonawców  należy  obecnie  stosować  wyższy  miernik  oceny  związany                          

rzetelnością prezentowanych przez nich danych”, 


KI 

  z  dnia  20  lipca  2018  r.  sygn.  akt  KIO  1319/18): 

„W  odniesieniu  natomiast  do 

lekkomyślności lub niedbalstwa, kwestia ta pozostaje w sferze ocen zamawiającego

który  nie  dysponuje  środkami  pozwalającymi  przedstawić  dowody  na  stopień  winy 

wykonawcy.  Jeżeli  jednak  z  zestawienia  informacji  przedstawionych  przez 

wykonawcę  z  oczekiwaniami  zamawiającego  wynika,  że  działający  z  należytą 

starannością  wykonawca  powinien  mieć  świadomość,  że  przedstawione  informacje 

tym oczekiwaniom nie odpowiadają, a mimo to potwierdził okoliczność przeciwną, to 

bez  wątpienia  stanowi  to  podstawę  przypisania  wykonawcy  lekkomyślności  lub 

niedbalstwa”. 

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia 

publicznego,  przekazanej  Izbie  przez  zamawiającego  w  kopii  potwierdzonej  za  zgodność                       

z  oryginałem  przy  piśmie  z  dnia  1  lutego  2019  r.  –  dokumentów  przywołanych  w  dalszej 

części  uzasadnienia,  Odpowiedzi  na  odwołanie  –  pismo  zamawiającego  z  dnia                         

7 lutego 2019 r., 

Pisma odwołującego z dnia 11 lutego 2019 r. wraz z załącznikami (fakturą 

VAT FA/38/GLW/2018 wystawion

ą przez WAKCom W. K., protokołami odbioru dotyczącymi 

projektu ZPZ-03/01/18 SP ZOZ MSWiA z Olsztyna), 

a także oświadczeń                          i 

stanowisk  stron  oraz  p

rzystępującego  zaprezentowanych  w  toku  posiedzenia  i  rozprawy 

skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. 

Wobec oświadczenia odwołującego złożonego na posiedzeniu, iż po zapoznaniu się 

z  Odpowiedzią  na  odwołanie  cofa  zarzut    zaniechania  odrzucenia  oferty  złożonej  przez 

przystępującego  pomimo,  iż  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  (oświadczenie  o  cofnięciu 

wskazanego  zarzutu  odwołujący  zawarł  także  w  Piśmie  odwołującego  z  11  lutego  2019  r. 

złożonym  na  posiedzeniu)  skład  orzekający  umorzył  postępowanie odwoławcze  w  zakresie 

tego zarzutu, uznając, że orzekanie w tymże zakresie stało się bezprzedmiotowe. 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  w  dalszej  kolejności,  że  nie  została  wypełniona  żadna                        

z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie 

stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę (z wyjątkiem jak wyżej). 

Skład  orzekający  Izby  ustalił  nadto,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów,  o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Nieprawidłowe  dokonanie  przez  zamawiającego  czynności  badania  i  oceny  oferty 

przystępującego – zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy lub odrzucenia złożonej przez 


KI 

niego  oferty 

oznaczałoby,  że  odwołujący,  którego  oferta  została  sklasyfikowana  na  drugim 

miejscu ma szansę na uzyskanie zamówienia.  

Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania  odwołania, 

wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. 

Zarzut wadliwej oceny 

wyjaśnień rażąco niskiej ceny i zaniechanie odrzucenia oferty 

przystępującego  pomimo,  iż  wykonawca ten  nie  złożył  wyjaśnień  spełniających wymagania 

określone w art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, a jego oferta zawiera rażąco niską cenę potwierdzi 

się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

Pismem  z  dnia  19  listopada  2018  r.  zamawiający,  powołując  się  na  przepis  art.  90 

ust.  1  i  1a  ustawy  Pzp  i  wskazując,  iż  cena  przystępującego  jest  niższa  o  ponad  30%  od 

wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o należny 

podatek  VAT,  wezwał  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień  w  celu  ustalenia  czy  oferta 

przystępującego zawiera rażąco  niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 

Zamawiający  poinformował,  że  oceniając  wyjaśnienia  wykonawcy  będzie  brał  pod 

uwagę  obiektywne  czynniki  związane  z  realizacją  zamówienia  (zamawiający  przywołał 

brzmienie art. 90 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp). 

Zamawiający  wskazał  także,  iż  oczekuje  wykazania,  że  przystępujący  znajduje  się                             

w  szczególnej  sytuacji,  korzysta  ze  szczególnych  dogodnych  warunków  związanych                                 

z  realizacją  przedmiotowego  zamówienia,  „które  pozwalają  na  ustalenie  ceny  ofertowej  na 

tak obniżonym poziomie, co w efekcie daje mimo wszystko możliwość należytego wykonania 

zamówienia, bez ponoszenia strat i w zgodzie z zasadami uczciwej konkurencji.” 

Przystępujący, pismem z dnia 21 listopada 2018 r., udzielił następującej odpowiedzi: 

Cena  oferty  wykonawcy,  w  kwocie  1  403  395,56  zł  brutto  stanowi  bilans  sprzyjających                        

i  dostępnych  Wykonawcy  warunków  cenotwórczych  wykonania  niniejszego  zamówienia 

polegających na: 

korzystaniu  z  atrakcyjnych  rabatów  do  70  %  od  cen  katalogowych  na  zakup 

e

lementów  zaproponowanego  rozwiązania  urządzeń  aktywnych  bezprzewodowej 

sieci informatycznej, 

oryginalność i skala projektu - prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej 

ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, 

charakter  zadania,  czyli  dostawa  urządzeń  do  magazynów,  bez  konieczności  ich 

montażu i konfiguracji, 

krótki termin realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania. 


KI 

Powyższe  skutkuje  możliwością  zaoferowania  przez  wykonawcę  konkurencyjnych  cen  za 

w

ykonanie zamówienia. 

Informujemy  również,  że  przy  realizacji  zamówienia,  koszty  pracy  nie  są  niższe  od 

minimalnego  wynagrodzenia  za  pr

acę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3  –  5  ustawy                     

z dnia 10 października 2002r. o minimalnym wynagrodzeniu. 

Jednocześnie  oświadczam,  iż  w  cenie  oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  techniczno-

użytkowe  wymagania  wyszczególnione  w  SIWZ,  oraz  został  uwzględniony  zysk  dla 

Wykonawcy.  Mając  na  uwadze  powyższe  wyjaśnienia  oraz  zaprezentowane  argumenty 

należy  stwierdzić,  że  brak  jest  podstaw  do  uznania,  że  oferta  złożona  przez  Wykonawcę                   

w niniejszym postępowaniu zawiera rażąco niską cenę.” 

Pismem  z  dnia  16  stycznia  2019  r.  zamawiający  poinformował  wykonawców,  iż                     

w zadaniu nr 2 uznał za ofertę najkorzystniejszą ofertą złożoną przez przystępującego. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Poza spor

em był fakt, że cena ofertowa przystępującego jest niższa o ponad 30% od 

wartości zamówienia powiększonej o należny podatek VAT ustalonej przez zamawiającego 

przed  wszczęciem  postępowania,  wobec  czego  zamawiający  zobowiązany  był  wezwać 

przystępującego do złożenia wyjaśnień, jak stanowi przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) ustawy Pzp.  

Dostrze

żenia także wymaga, że zamawiający nie podnosił, iż rozbieżność pomiędzy 

ustaloną  przez  niego  wartością  zamówienia  a  ceną  ofertową  przystępującego  wynika                       

z  okoliczności  oczywistych,  co  pozwoliłoby  zamawiającemu  na  odstąpienie  od  żądania 

wyjaśnień (art. 90 ust. 1a pkt 1 – „chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, 

które nie wymagają wyjaśnienia”). 

Uzupełniająco  wskazać  należy,  że  zamawiający,  zwracając  się  do  przystępującego                 

o złożenie wyjaśnień, przywołał jako podstawę swojej czynności nie tylko art. 90 ust. 1a, ale 

także art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym: „Jeżeli  zaoferowana cena lub koszt, lub 

ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia 

i  budzą  wątpliwości  zamawiającego  co  do  możliwości  wykonania  przedmiotu  zamówienia 

zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez  zamawiającego  lub  wynikającymi  z  odrębnych 

przepisów,  zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów, 

dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: (…)”. 

Zgodnie  z  art.  90  ust.  2  ustawy  Pzp  „Obowiązek  wykazania,  że  oferta  nie  zawiera 

rażąco  niskiej  ceny  lub  kosztu  spoczywa  na  wykonawcy.”  Takie  też  oczekiwanie 

zamawiający wprost wyartykułował w treści wezwania z dnia 19 listopada 2018 r. („Prosimy         

o wykazanie, że (…)”


KI 

Fakt,  że  zamawiający  nie  narzucił  przystępującemu  sposobu  wykazania  wysokości 

zaoferowanej  ceny 

oznacza  tyle  tylko,  że  pozostawił  przystępującemu  w  tym  zakresie 

swobodę.  

Niezależnie od sformułowania z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp (na który to przepis powołał 

się  zamawiający,  wzywając  przystępującego  do  złożenia  wyjaśnień),  tj.  iż  „zamawiający 

zwraca  s

ię  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów”  nie  można  zignorować,  że                     

języku polskim „wykazać” (użyte w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp i w wezwaniu zamawiającego 

z  dnia  19  listopada  2018  r.) 

rozumiane  jest  jako  „udowodnić,  przedstawić  coś  w  sposób 

przekonywujący, pokazać, unaocznić”. 

Przystępujący, dokonując kwalifikacji: 

1.  o

ryginalności i skali projektu – prestiżowe zadanie polegające na dostawie tak dużej 

ilości urządzeń dla jednego z największych szpitali w Polsce, 

2.  charakteru  zadania,  czyli  dostawy 

urządzeń  do  magazynów,  bez  konieczności  ich 

montażu i konfiguracji, 

krótkiego terminu realizacji projektu, co powoduje niskie koszty finansowania”  

jako 

sprzyjających  i  dostępnych  wykonawcy  warunków  cenotwórczych  nie  zaprezentował 

żadnej  argumentacji,  która  mogłaby  przekonać,  że  są  to  warunki  „właściwe”  wyłącznie  dla 

przystępującego,  a  tym  samym  takie,  które  nie  są  dostępne  innemu  wykonawcy  – 

odwołującemu,  którzy  złożył  ofertę  w  tym  samym  postępowaniu  na  zadanie  nr  2,                          

tj. w zadaniu o 

określonej skali, charakterze i terminie realizacji. 

Przystępujący  nie  przedstawił  także  tego  w  jaki  konkretnie  sposób  ww.  warunki 

„przełożyły się” na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Poprzestał na ocenie własnej, 

iż „Powyższe skutkuje możliwością zaoferowania przez wykonawcę konkurencyjnych cen za 

wykonanie  zamówienia”,  co  jednak  nie  daje  zamawiającemu  żadnej  możliwości  weryfikacji 

takiej oceny wykonawcy. 

Szansy  weryfikacji  nie  dała  także  prezentacja  przekonania  przystępującego,  że                    

w  cenie  oferty  zostały  uwzględnione  wszystkie  techniczno-użytkowe  wymagania 

wyszczególnione w SIWZ, oraz  został uwzględniony  zysk dla Wykonawcy”, czy gołosłowna 

informacja, 

że  „przy  realizacji  zamówienia,  koszty  pracy  nie  są  niższe  od  minimalnego 

wynagrodzenia  za  pracę  ustalonego  na  podstawie  art.  2  ust.  3-5  ustawy  z  dnia                               

10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu.” 

W odniesieniu do 

korzystania z atrakcyjnych rabatów do 70 % od cen katalogowych 

na  zakup  elementów  zaproponowanego  rozwiązania  urządzeń  aktywnych  bezprzewodowej 

sieci informatycznej

” przystępujący winien złożyć dowody na potwierdzenie, że przystępujący 

rzeczywiście  taki  poziom  rabatów  –  od  konkretnego  podmiotu/podmiotów  –  na  konkretne 

towary w konkretnych ilościach uzyskał oraz jaki wpływ miało to na wysokość zaoferowanej 

ceny.  


KI 

Przypomnienia w tym miejscu wymaga, że postępowanie odwoławcze przez Izbą ma 

charakter  weryfikacyjny 

–  Izba  bada,  czy  zamawiający  prawidłowo  dokonał  czynności 

odrzucenia oferty wykonawcy albo, czy zasadnie zaniechał odrzucenia, zatem postępowanie 

odwoławcze nie może być wykorzystane do tego, aby dopiero na tym etapie rozważać, czy 

zamawiający  miał  uzasadnione  podstawy  do  podjęcia  kroków,  które  podjął  przed 

wniesieniem  przez  odwołującego  środka  ochrony  prawnej  i  poszukiwania  uzasadnienia 

podjętej decyzji. 

Skład  orzekający  Izby  wskazuje  wobec  powyższego,  że  złożona  przez 

przystępującego na rozprawie oferta nie mogła zostać uwzględniona przy ocenie czynności 

zamawiającego,  polegającej  na  ocenie  złożonych  przez  przystępującego  wyjaśnień, 

ponieważ nie dysponował nią zamawiający, dokonując tejże oceny.  

Nadto  dokument  ten  jest  jedynie  wydrukiem  szablonu  ofertowego  pozbawionym 

jakichkolwiek  cech  identyfikujących  jego  pochodzenie,  wystawcę,  czy  też  okoliczności  jego 

powstania.  

Nie posiada on żadnej przewidzianej prawem formy dla tego typu oświadczeń 

umożliwiającej  weryfikację  jego  wiarygodności.  Tym  samym,  gdyby  nawet  został  on 

dopuszczony jako dowód, jego moc dowodowa byłaby znikoma.   

Zwraca  nadto  uwagę  fakt,  że  w  wyjaśnieniach  przystępujący  powoływał  się  na 

rabaty”  (liczba  mnoga)  „do  70%”,  co  wskazuje  na  co  najmniej  dwa  rabaty  o  różnych 

wysokościach,  czego  odwołujący  nie  wykazał  nawet  na  rozprawie,  składając  jedną  ofertę                  

z rabatem 70%. 

Uwzględniając obowiązek (art. 90 ust. 2 ustawy Pzp), a jednocześnie wyartykułowane 

oczekiwanie  zamawiającego  wykazania  przez  przystępującego  wysokości  zaoferowanej 

ceny  oraz  treść  udzielonej  przez  przystępującego  odpowiedzi,  na  którą  składają  się 

wyłącznie nie poddające się weryfikacji oceny i przekonania własne przystępującego, a także 

gołosłowne informacje, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że przystępujący nie 

wykazał,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  ceną  rażąco  niską,  co  obligowało 

zamawiającego  do  odrzucenia  oferty  przystępującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  4                       

w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Pzp. 

Skład  orzekający  Izby  podzielił  stanowisko  odwołującego,  że  złożone  przez 

przystępującego  wyjaśnienia  są  lakoniczne  i  ogólnikowe,  a  przez  to  nie  mogą  stanowić 

podstawy  do  kierowania  do  przystępującego  żądania  złożenia  dalszych,  uzupełniających 

wyjaśnień. 


KI 

Zarzut 

dotyczący  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  poprzez  niezapewnienie 

zachowania  zasady  uczciwej  konkurencji  oraz  równego  traktowania  wykonawców  oraz 

dokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  w  sposób  niezgodny  z  przepisami  ustawy                           

(w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy) potwierdził się. 

W  konsekwencji  uznania,  że  zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego                 

w  zadaniu  nr  2  potwierdził  się,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  także  ten  zarzut  się 

potwierdził. Nie można bowiem dokonać wyboru oferty, która winna zostać odrzucona oraz 

zaakceptować,  że  taki  wybór  czyni  zadość  zasadzie  uczciwej  konkurencji  i  równego 

traktowania wykonawców. 

Zarzuty dotyczące naruszenia: 

  art.  24  ust.  1  pkt  12  ustawy  Pzp,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie 

wykluczenia 

przystępującego  pomimo,  iż  wykonawca  ten  nie  wykazał  spełniania 

warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania wymaganą zdolnością 

techniczną lub zawodową (doświadczeniem), 

  ewentualnie  art.  26  ust.  3  i  4  ustawy  Pzp,  poprzez  zaniechanie  wezwania  do 

wyjaśnienia  lub  uzupełnienia  dokumentów  potwierdzających  posiadanie  przez 

przystępującego wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej, 

  art.  24  ust.  1  pkt  16  i  17,  poprzez  jego  niezastosowanie  i  zaniechanie  wykluczenia 

przystępującego z postępowania pomimo, iż wykonawca ten w wyniku zamierzonego 

działania  lub  rażącego  niedbalstwa  wprowadził  zamawiającego  w  błąd  przy 

przedstawianiu  informacji,  że  spełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  lub  co 

najmniej  w  wyniku  lekkomyślności  lub  niedbalstwa  przedstawił  informacje 

wprowadzające  zamawiającego  w  błąd,  a  mające  istotny  wpływ  na  podejmowane 

przez  zamawiającego  decyzje  w  zakresie  oceny  spełniania  przez  wykonawcę 

warunków udziału w postępowaniu 

nie potwierdziły się. 

Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. 

W  przypadku  spornego  warunku  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  w  zadaniu  nr  2,  zgodnie  z  częścią  II  pkt  2  ppkt  3)  SIWZ, 

zamawiający  oczekiwał,  że  wykonawca  wykaże,  że  legitymuje  się  1  dostawą  –  „dostawą 

u

rządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej” o wartości minimum 546 900 zł. 

Przystępujący,  na  wezwanie  zamawiającego  z  dnia  6  grudnia  2018  r.,  złożył 

wypełniony  według  opracowanego  przez  zamawiającego  wzoru  „Wykaz  wykonanych 


KI 

wcześniej  dostaw”  (dalej  „Wykaz”),  w  którym  podał  jako  zamawiającego  wcześniejszą 

dostawę,  Samodzielny  Publiczny  ZOZ  MSWiA  W-MCO  w  Olsztynie,  przedmiot  – 

Rozbudowa sieci informatycznej”, okres realizacji – od 26.04.2018 do 31.07.2018, wartość 

brutto 

– 2 050 000. 

Na  potwierdzenie  przy

stępujący  złożył  referencje  SP  ZOZ  MSWiA  z  W-MCO                 

w  Olsztynie,  w  których  zarekomendowano  wykonawcę  jako  podmiot  rzetelny  i  wiarygodny, 

który  zrealizował  projekt  o  wartości  2 050 000  zł  brutto,  w  tym  infrastrukturę WiFi  na kwotę 

654,76 zł. 

Do  Pisma  odwołującego  z  dnia  11  lutego  2019  r.  odwołujący  załączył  fakturę  VAT 

FA/38/GLW/2018  dotyczącą  dostawy  wskazanej  przez  przystępującego  w  „Wykazie”,                       

w  której  w  pozycji  1  ujęto  switche  sieciowe  o  wartości  netto  249 312  zł,  w  pozycji  4  ujęto 

kontrolery sieci o wartości 50 000 zł netto, a w pozycji 5 punkty dostępowe typ 1 o wartości 

700  zł.  Faktura  wskazywała  także  stawkę  podatku  VAT  –  23%  (i  wartość  wszystkich 

pozycji 1-

8 brutto). Załączył nadto dwa „Protokoły odbioru” dotyczące dostawy z „Wykazu” – 

w  jednym  z  nich  w  ramach  odbioru  sieci  LAN 

–  sieci  przewodowej  –  dokonano  odbioru 

switchy  sieciowych,  w  drugim  w  ramach  odbioru  sieci  Wi-

Fi  dokonano  odbioru  kontrolerów 

sieci oraz punktów dostępowych. 

Skład orzekający Izby zważył, co następuje. 

Odwołujący  utrzymywał,  że  wartość  dostawy  urządzeń  sieci  informatycznej 

bezprzewodowej 

w  ramach  wskazanej  przez  przystępującego  w  „Wykazie”    „Rozbudowy 

sieci  informatycznej”  nie  osiągnęła  minimalnej,  oczekiwanej  przez  zamawiającego  wartości 

900 zł. 

Przebieg  rozprawy  ujawnił,  że  odwołujący  w  odmienny  od  zamawiającego                               

i  przystępującego  sposób  rozumiał  postawiony  przez  zamawiającego  warunek  –  warunek                      

w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej odwołujący odczytywał przez pryzmat opisu 

przedmiotu  zamówienia  dla  zadania  nr  2,  tj.  do  urządzeń  sieci  informatycznej 

bezprzewodowej  nie  zaliczał  switchy  sieciowych,  ponieważ  nie  zostały  one  ujęte                                  

w  specyfikac

ji  zadania  nr  2  dotyczącego  sieci  bezprzewodowej,  gdy  jednocześnie  switche 

takie 

zostały  ujęte  przez  zamawiającego  w  specyfikacji  zadania  nr  1  dotyczącego  sieci 

przewodowej.  

Skład  orzekający  Izby  stanął  na  stanowisku,  co  wielokrotnie  Izba  podkreślała                           

w  orzecznictwie,  że  decydującym  dla  rozumienia  ustanowionego  przez  zamawiającego 

warunku 

jest  jego  brzmienie,  nie  zaś  utożsamianie  referencyjnej  dostawy  z  opisem 

przedmiotu zamówienia danego postępowania. 

Bezsprzecznie  z

amawiający  nie  wskazał  w  warunku,  jakie  urządzenia  zalicza  do 


KI 

urządzeń  sieci  informatycznej  bezprzewodowej,  czy  też,  że  nie  zalicza  do  nich  switchy 

sieciowych.  

W  ocenie  składu  orzekającego  Izby  o  tym,  że  switche  sieciowe  nie  mogą  być 

zaliczane  do 

urządzeń  sieci  informatycznej  bezprzewodowej  nie  przesądza  to,  że  do 

urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej nie zaliczył ich inny zamawiający, dokonując 

odbioru sieci (Protokoły odbioru) zwłaszcza w sytuacji, gdy ten sam zamawiający, udzielając 

wykonawcy  referencji  u

względnił  wartość  switchy  sieciowych  jako  infrastrukturę  WiFi) 

wartość pozycji 1, 4 i 5 brutto to dokładnie wartość wskazana w referencjach), której – jako 

właściwej dla wykazania postawionego warunku udziału w zakresie zdolności technicznej lub 

zawodowej 

odwołujący, podnosząc zarzut – nie kwestionował (odwołujący podnosił jedynie, 

że  „wykonanie  infrastruktury  WIFI  obejmowało  dużo  szerszy  zakres  niż  tylko  dostawę 

urządzeń sieci bezprzewodowej” – str. 12 odwołania). 

Podkreślić wreszcie należy, że odwołujący nie wykazał, iżby – uwzględniając wiedzę                

i  praktykę  branży  informatycznej  –  switche  sieciowe  nie  mogły  być  zaliczane  do  urządzeń 

sieci informatycznej bezprzewodowej. 

Uwzględniając  dopuszczalny  w  świetle  brzmienia  warunku  w  zakresie  zdolności 

technicznej  lub  zawodowej  sposób  jego  rozumienia  (brak  wskazania  urządzeń  sieci 

informatycznej  bezprzewodowej  czy  przewodowej),  stwierdzić  należy,  że  przystępujący, 

poprzez dostawę z pozycji 1 „Wykazu” o wartości 575 654,76 zł brutto, na którą składały się 

wartości pozycji 1, 4 i 5 faktury w tym switche sieciowe wykazał, że legitymuje się dostawą 

urządzeń sieci informatycznej bezprzewodowej o wartości minimum 546 900 zł. 

W konsekwencji  uznania przez  skład  orzekający  Izby,  że przystępujący  wykazał,  że 

sp

ełnia  warunek  udziału  w  postępowaniu  w  zakresie  dysponowania  wymaganą  zdolnością 

techniczną  lub  zawodową,  skład  orzekający  Izby  uznał,  że  nie  potwierdziły  się  pozostałe 

zarzuty.  

Kierowanie  do  przystępującego  dodatkowych  wezwań  do  złożenia  wyjaśnienia  lub 

uzupełnienia  dokumentów  jest  –  w  sytuacji,  gdy  spełnianie  warunku  zostało  wykazane  – 

zbędne, a przystępującemu nie można przypisać wprowadzenia zamawiającego w błąd przy 

przedstawianiu informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. 

Biorąc powyższe pod uwagę orzeczono jak w sentencji wyroku. 


KI 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp,                    

§  3  pkt  1)  lit.  a)  oraz  pkt  2)  lit.  b)  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia                   

15  marca 

2010  r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (t.j.  Dz.  U.                         

z 2018 r. poz. 972). 

Przewodniczący:  …………………………………... 

C

złonkowie:         ………………………………….... 

…………………………………....