Sygn. akt: KIO 627/18
KIO 628/18
WYROK
z dnia 17 kwietnia 2018 r.
Krajowa Izba Odwoławcza
w składzie:
Przewodniczący: Anna Chudzik
Członkowie:
Przemysław Dzierzędzki
Danuta Dziubińska
Protokolant:
Piotr Cegłowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 kwietnia 2018 r. w Warszawie
odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 kwietnia 2018 r. przez:
1) Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce (sygn. akt KIO
2) Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
Oddział w Polsce (sygn. akt KIO 628/18),
w
postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Tychy - Miejski Zarząd Ulic i Mostów
w Tychach,
przy udziale:
1) wykonawcy
Sprint S.A. z siedzibą w Olsztynie, zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawach o sygn. akt KIO
627/18 i KIO 628/18,
2) wykonawcy Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w sprawie o sygn. akt KIO 628/18,
orzeka:
I.
Sygn. akt KIO 627/18:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce i:
2.1. zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie:
trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony
poniesio
ne z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
II. Sygn. akt KIO 628/18:
Oddala odwołanie;
Kosztami postępowania obciąża Alumbrados Viarios Sociedad Anonima Oddział
w Polsce i:
zalicza w
poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
tytułem wpisu od odwołania;
zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione
koszty strony poniesi
one z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579
z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
Sygn. akt: KIO 627/18
KIO 628/18
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający
Gmina Miasto Tychy -
Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Tychach
prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego pn.
Inteligentny System Zarządzania i Sterowania Ruchem w Tychach.
Sygn. akt KIO 627/18
W dniu 3 kwietnia 2018 r. wykonawca Aeronaval de Construcciones e Instalaciones,
S.A. wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu
nieprawidłowego wniesienia wadium oraz czynności unieważnienia postępowania.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt 7b i art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że w pkt 9 SIWZ Zamawiający zamieścił wymóg wniesienia
wadium w wysokości 1.500.000,00 PLN, które należy wnieść przed upływem terminu
składania ofert, przy czym wniesienie wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego
zamawiający będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek
zamawiającego potwierdzi, że otrzymał taki przelew przed upływem terminu składania ofert.
Z
amawiający podał, że wadium może być wniesione w jednej lub kilku następujących
formach, zgodnie z art. 45 ust. 6 ustawy Pzp:
pieniądzu - przelewem na rachunek bankowy: Bank Pekao SA nr 34 1240 2975 1111
poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-
rozliczeniowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym,
gwarancjach bankowych,
gwarancjach ubezpieczeniowych,
poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w ort. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy
z
dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.
U. Nr 109, poz. 1158, z późn. zm.)
Zgodnie z SIWZ:
dokument potwierdzający wniesienie przez wykonawcę wadium w formie innej niż
pieniądz winien być wystawiony na zamawiającego - Gminę Miasto Tychy - Miejski
Zarząd Ulic i Mostów jako beneficjenta,
wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany
powyżej
wadium w pozostałych formach należy złożyć wraz z ofertą lub w pokoju nr 201
Miejskiego Z
arządu Ulic i Mostów w Tychach,
wadium wniesione przez wykonawcę w pieniądzu zamawiający przechowuje na
rachunku bankowym
z treści gwarancji lub poręczenia powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie
gwaranta do wypłaty zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
określonych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp,
wadium dla wykonawców ubiegających się o zamówienie wspólnie (np. konsorcjum)
może być wniesione przez jednego z nich.
Odwołujący wskazał, że wniósł wadium w formie oryginału gwarancji
ubezpieczeniowej wystawionej przez CBL INSURANCE EUROPE DAC na kwotę
1.500.000,00 zł. W treści gwarancji wskazano, że CBL INSURANCE EUROPE DAC (zwany
dalej „Gwarantem”) (...) oświadcza, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do
zapłacenia WAM (Beneficjentowi) każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości:
1.500.000,00 zł w związku z postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Inteligentny System Zarządzania i Sterowania Ruchem w Tychach”,
znak sprawyl.DDA.40/1 7, w którym wysokość wadium wynosi 1.500.000,00, w którym
konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.
Postępu 18, 02-676 Warszawa - Lider Konsorcjum oraz AERONA VAL DE
CONSTRUCCIONES E INSTALACIONES SA, c/Bahia de Pollensa 13, 28042 Madryt,
działająca na terenie Polski przez swój oddział Aeronoval de Construcciones e Instalaciones
S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie, ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa -
Partner Konsorcjum, zwane łącznie „Wykonawcą”, złoży ofertę, zwaną dalej
„Ofertą ”. Zapłata nastąpi na każde Wasze pisemne żądanie zapłaty, właściwie podpisane,
oraz Wasze pisemne oświadczenie, że kwota roszczenia jest Wam należna w związku
z
zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonych w Ustawie
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.
z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą, czyli Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań
wynikających z art. 45 ust. 4a i 5 ustawy, tj. (...).
W piśmie z 22 marca 2018 r. Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp,
wskazując, że gwarancja ubezpieczeniowa
wystawiona została na zlecenie podmiotu, który nie złożył oferty, co spowodowało, że
oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie zidentyfikowało wykonawcy, który złożył
ofertę w postępowaniu, a w konsekwencji wadium nie zostało prawidłowo wniesione.
Odwołujący podniósł, że problematyka gwarancji ubezpieczeniowej jako formy
wadium w zamówieniach publicznych rodzi szereg wątpliwości natury interpretacyjnej, sama
gwarancja ubezpieczeniowa nie została bowiem dotychczas szczegółowo uregulowana
normatywnie. Gwarancja stanowi umowę, a z uwagi na brak szczegółowych unormowań
prawnych tego rodzaju umów, jej strony mogą ją ukształtować wedle prawideł wyznaczonych
zasadą swobody umów (art. 353
Kc). Gwarancja to nic innego niż umowa o zabezpieczenie
wierzytelności, sens prawny gwarancji ubezpieczeniowej polega na przyjęciu przez gwaranta
zobowiązania do zapłaty beneficjentowi (zamawiającemu) świadczenia pieniężnego
w
postaci sumy gwarancyjnej w razie wystąpienia wypadku gwarancyjnego. Gwarancja
ubezpieczeniowa może być ukształtowana jako stosunek prawny o charakterze
abstrakcyjnym albo kauzalnym. W pierwszym wypadku płatność gwarantowanego
świadczenia z racji wprowadzenia klauzuli "nieodwołalnie i bezwarunkowo" następuje na
pierwsze żądanie. W drugiej sytuacji zobowiązanie gwaranta powstaje po spełnieniu
przesłanek określonych w umowie. W obu przypadkach zobowiązanie gwaranta nie jest
zobowiązaniem akcesoryjnym wobec stosunku podstawowego, w związku z którym
gwarancja została udzielona. Oznacza to, że z racji samodzielności zobowiązania gwaranta,
jego odpowiedzialność i jej zakres nie zależy od istnienia zobowiązania dłużnika ze stosunku
podstawowego (rzecz jasna, górną granicą zobowiązania gwaranta stanowi suma
gwarancyjna).
Odwołujący stwierdził, że prawidłowe wadium należy uznać takie, które zostało
wniesione zgodnie z
przepisami ustawy i które de facto i de iure zabezpiecza opisane
w
ustawie interesy zamawiającego. Powszechnie przyjmuje się, że poziom zabezpieczenia
oferty w przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji bankowej, czy
ubezpiec
zeniowej nie może odbiegać od poziomu gwarantowanego przez wadium wniesione
w pieniądzu. W związku z powyższym dopiero gdy zamawiający będzie w stanie wykazać,
że wobec nieprawidłowości w treści gwarancji jego interes może doznać uszczerbku,
upoważniony jest do odrzucenia oferty takiego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego Zamawiający jest uprawniony oraz zobowiązany do
rozstrzygania niejasności czy niedopatrzeń wynikających z treści gwarancji wadialnej.
Oznacza to,
że przyjęcie założenia, że każda wadliwość, niezależnie od jej znaczenia,
powinna skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, jest błędem. Granicę wyznaczającą
zakres przysługujących zamawiającemu możliwości interpretacyjnych w odniesieniu do
gwarancji wyznacza zakres ochrony jego interesu.
Odwołujący przywołał orzecznictwo dotyczące istoty stosunku gwarancji, z którego
wynika, że nie każda wada wniesionego zabezpieczenia skutkować będzie koniecznością
wykluczenia wykonawcy jako tego, który nie wniósł wadium. Niezbędne jest ustalenie, że
zamawiający nie będzie mógł z wniesionego zabezpieczenia skorzystać, a zatem, że
wniesione wadium nie potwierdza faktycznego zabezpieczenia interesów zamawiającego.
Dopuszczalna i celowa jest wykładnia dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej stanowiącego
wadium, przy czym wystarczającą podstawą dla dokonania takiej czynności są zasady Pzp
i
art. 65 Kc. W sytuacji zatem, gdy wadium odpowiada przepisom prawa, a zamawiający ma
możliwość zaspokojenia roszczenia z wadium, to wadium jest skutecznie wniesione.
Odwołujący wskazał, że spór w przedmiotowej sprawie sprowadza się do tego, czy
wskazanie w treści gwarancji konsorcjum dwóch spółek jako wykonawcy, powoduje, że
w
sytuacji, gdy w postępowaniu ofertę złożyła jedna z tych spółek, jej działanie lub
zaniechanie nie może stanowić podstawy do skutecznego dochodzenia roszczeń przez
Zamawiającego od Gwaranta. Odwołujący podniósł, że Zamawiający nie przestawił żadnego
dowodu, z którego wynikałoby, że w sytuacji ziszczenia się podstaw do zatrzymania wadium
w stosunku do jednego z podmiotów wskazanych w treści gwarancji ubezpieczeniowej, który
złożył ofertę, gwarant miałby podstawę do odmowy wypłaty kwoty gwarancyjnej. Co istotne,
w toku prowadzonego postępowania Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
z zapytaniem:
Czy gwarancja będzie skuteczna, pomimo tego, że jako wykonawcę wskazuje
łącznie działające firmy Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. i ACISA, podczas gdy
ofertę w postępowaniu złożyła samodzielnie firma ACISA? W odpowiedzi Odwołujący
potwierdził, że przedmiotowa gwarancja wadialna będzie skuteczna, pomimo tego, że
została wystawiona na konsorcjum firm Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o. oraz
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A., Oddział w Polsce, a ofertę złożyła tylko
firma Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A. Oddział w Polsce. Wskazujemy, że
w dokumencie gwarancji prawidłowo został wskazany jej beneficjent, tj. Gmina Miasto Tychy
Miejski Zarząd Dróg i Mostów, została ona wystawiona dla prawidłowego postępowania, tj.
Inteligentnego Systemu Zarządzania Ruchem w Tychach, a jednym z członków konsorcjum
była spółka, która finalnie złożyła ofertę w postępowaniu. Wykonawca potwierdza niniejszym,
że w przypadku jakiegokolwiek działania bądź zaniechania Wykonawcy, będącego w myśl
Prawa zamówień publicznych podstawą do zatrzymania wadium, Zamawiający będzie
uprawniony do zaspokojenia swoich roszczeń na warunkach określonych w gwarancji, tj. na
każde pisemne, prawidłowo podpisane żądania zapłaty Zamawiającego wraz
z
oświadczeniem, że kwota roszczenia jest Zamawiającemu należna. Gwarancja wadialna
wystawiona na konsorcjum składające się z dwóch członków (Aldesa Construcciones Polska
sp. z o.o. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A., Oddział w Polsce) jest
ważna i skuteczna wobec niezależnych działań lub zaniechań któregokolwiek z wskazanych
w niej ww. podmiotów.
Odwołujący podniósł, że ww. wyjaśnienia złożył po dodatkowej konsultacji
z
wystawcą gwarancji, który ostatecznie złożył oświadczenie w ww. przedmiocie również na
piśmie, a w którym potwierdza, że: przedmiotowa gwarancja, w której treści jako Wykonawcę
wskazano konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o., ul. Postępu 18, 02-676
Warszawa, Aeronaval de Construcciones e Instalaciones,
S.A. działająca na terytorium
Rzeczypospolitej Polskiej przez swój Oddział w Polsce: Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, ul. Postępu 18, 02-676 Warszawa, jest
ważna i skuteczna zarówno dla wyżej wymienionych spółek występujących łącznie jako
konsorcjum w przedmiotowym przetargu, jak również gdy ofertę złożyła któraś z wyżej
wymienionych spółek samodzielnie. W szczególności CBL INSURACE DAC potwierdza, że
wszystkie postanowienia gwarancji pozostają ważne i skuteczne w przypadku
samodzielnego złożenia oferty przez Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A.
działającej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez swój Oddział w Polsce: Aeronaval
de Construcciones e Instalaciones S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce. Zdaniem
Odwołującego, w oparciu o brzmienie gwarancji ubezpieczeniowej, jak również treść
złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, Zamawiający nie miał podstaw do twierdzenia, że
gwarancja nie zabezpiecza jego interesów.
W ocenie Odwołującego, w żadnej mierze o nieprawidłowości gwarancji nie
przesądza dosłany przez ubezpieczyciela na skutek zapytań ACISA aneks do gwarancji,
w
którym konsorcjum firm zamieniono na ACISA. Aneks ten ubezpieczyciel wystawił bowiem
jedynie po to, by w związku z pytaniem Zamawiającego, rozwiać wszelkie wątpliwości co do
skuteczności gwarancji w przypadku złożenia oferty przez jednego z członków Konsorcjum.
Aneks ten miał na celu wyłącznie doprecyzowanie kwestii, która wzbudziła wątpliwość
Zamawiającego. Co więcej, zarówno pierwotna treść gwarancji, jak również gwarancja
w
brzmieniu po zmianie, cały czas zabezpieczała roszczenia Zamawiającego związane
z
podstawami zatrzymania wadium, spowodowanymi działaniami lub zaniechaniami ACISA.
Całkowite błędne jest zatem twierdzenie Zamawiającego zawarte w piśmie o odrzuceniu,
jakoby s
tanowisko Zamawiającego potwierdziło również Towarzystwo Ubezpieczeniowe,
które po upływie wymaganego terminu składania wadium, przekazało Zamawiającemu aneks
do gwarancji zmieniający zapis dotyczący podmiotu składającego ofertę. Odwołujący, jak
również wystawca gwarancji, od początku twierdzili, że gwarancja zabezpiecza roszczenia
Zamawiającego również w przypadku zaistnienia podstaw do zatrzymania wadium
w
stosunku do ASCIA, która złożyła w niniejszym Postępowaniu ofertę samodzielnie, nie zaś
jako członek konsorcjum. Nieprawidłowo Zamawiający przyjął zatem, że gwarancja
ubezpieczeniowa wystawiona została na zlecenie podmiotu, który nie złożył oferty, co
spowodowało, że oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie zidentyfikowało
wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący podkreślił, że ofertę złożył
podmiot wskazany wprost literalnie w treści gwarancji ubezpieczeniowej. Tym samym
Zamawiający nie powinien mieć jakichkolwiek trudności z przypisaniem wadium do treści
oferty Odwołującego, zwłaszcza że w praktyce, nawet w przypadku wniesienia oferty przez
wykonawców działających wspólnie, okoliczności będące podstawą zatrzymania wadium
dotyczą częstokroć jednego z nich.
Na poparcie swojego stan
owiska Odwołujący obszernie przywołał orzecznictwo
dotyczące sytuacji, gdy gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa była wnoszona przez lub
na zlecenie jednego z członków konsorcjum, w sytuacji, gdy oferta była następnie składana
wspólnie, kiedy to treść gwarancji w zakresie podmiotu wykonawcy również nie była tożsama
z określeniem wykonawcy w ofercie. Wskazał na wynikające z orzecznictwa tezy, zgodnie
z
którymi m.in. brak jest podstaw do wywodzenia ze sposobu oznaczenia zlecającego, iż nie
zabezpiecza ona jeg
o oferty złożonej wspólnie z innym podmiotem, możliwe jest nawet
wystawienie gwarancji na zlecenie podmiotu, który nie składa oferty. Skoro gwarant nie bada
przed wystawieniem gwarancji oferty, to nie ma to znaczenia dla skuteczności zobowiązania
złożonego zamawiającemu wypłaty kwoty zabezpieczonej tytułem wadium w przypadku
wystąpienia którejś z okoliczności wskazanych w treści dokumentu.
W ocenie Odwołującego, takie stanowisko zostało również zajęte w wyroku Sądu
Najwyższego z 15 lutego 2018 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: IV CSK 86/17, w którym
Sąd, uwzględniając skargę kasacyjną Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych od wyroku
Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 22 stycznia 2016 r. (sygn. akt: XII Ga 697/15), uchylił
zaskarżony wyrok i przekazał sprawę Sądowi Okręgowemu w Gdańsku do ponownego
rozpoznania. Zdaniem Odwołującego wyrok Sądu Najwyższego oznacza, że gwarancja
wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum wyłącznie na pełnomocnika wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego stanowi skuteczne
zabezpieczenia oferty wspólnej i nie może stanowić podstawy do wykluczenia z udziału
w
postępowaniu. W związku z powyższym, jeżeli jakikolwiek spośród wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia odstąpi od podpisania umowy lub nie zastosuje
się do innych wymagań zamawiającego, zamawiający będzie uprawniony do zaspokojenia
się z gwarancji wadialnej, nawet w sytuacji, gdy podmiot ten nie został literalnie wskazany
w
gwarancji jako jeden z członków konsorcjum. W praktyce nie ma znaczenia czy do stanu
takiego doprowadzą działania czy zaniechania lidera konsorcjum, czy któregokolwiek innego
podmiotu spośród pozostałych wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia, gdyż przepisy nie rozróżniają tych podmiotów. Przyjmując zatem nawet, że
gwarancja ubezpieczeniowa została wniesiona na zabezpieczenie wywiązania się
konsorcjum dwóch podmiotów z obowiązków wynikających z udziału w przetargu, to
zdaniem Odwołującego
w
świetle ugruntowanego orzecznictwa KIO, zaistnienie podstaw
do zatrzymania wadium w stosunku do jednego z wykonawców objętych gwarancją, skutkuje
przyjęciem, że podstawy do zatrzymania wadium zaistniały w stosunku do całego
konsorcjum, co uprawnia Zamawiającego do zaspokojenia się z gwarancji wadialnej.
Odwołujący podniósł, że w przypadku, gdy gwarancja ubezpieczeniowa
przedstawiona przez ACISA w postępowaniu obejmuje dwa podmioty, jednakże tylko jeden
spośród nich złożył ostatecznie ofertę, to analogicznie zaistnienie w stosunku do niego
podstaw upra
wniających do zatrzymania wadium, będzie uprawniać Zamawiającego do
zabezpieczenia się z gwarancji. Innymi słowy, z uwagi na fakt, że działania lub zaniechania
jednego podmiotu wchodzącego w skład konsorcjum mają skutek wobec pozostałych
konsorcjantów, to w sytuacji, gdy ofertę złożyła ACISA i zajdą w stosunku do niej podstawy
do zatrzymania wadium, to automatycznie podstawy te zindywidualizują się wobec podmiotu
wskazanego w treści gwarancji, a Zamawiający bezsprzecznie będzie miał skutecznie
roszczenie do
ubezpieczyciela o wypłatę kwoty zatrzymanego wadium.
Odwołujący podniósł, że w konsekwencji braku podstaw do odrzucenia jego oferty,
uchyleniu powinna ulec czynność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp. Jak wynika z pism
a Zamawiającego z 22 marca 2018 r. Zamawiający
stosowanie do art. 86 ust. 3 ustawy Pzp
bezpośrednio przed otwarciem ofert podał kwotę,
jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, tj. 90.001.990,00 PLN brutto.
Cena najkorzystniejszej oferty w
niniejszym postępowaniu przewyższa kwotę, którą
Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po analizie możliwości
finansowych jednostki Zamawiający stwierdził, że nie jest możliwe zwiększenie kwoty
pierwotnie przeznaczonej na realizację niniejszego zamówienia. Jednocześnie Zamawiający
informuje, iż w niniejszym postępowaniu najkorzystniejszą ofertę zgodną z kryteriami
określonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia przedstawił wykonawca
SPRINT S.A.,
cena oferty którego wynosiła: 110.326.947,39 PLN.
Podkreślić należy, że decyzję o unieważnieniu postępowaniu Zamawiający podął po
analizie możliwości zwiększenia kwoty pierwotnie przeznaczonej na sfinansowanie
zamówienia w odniesieniu do oferty spółki SPRINT S.A., która w obliczu niezasadnego
odrzuceniu oferty ACISA, nie powinna być w ogóle uznana za najkorzystniejszą. Tym
samym, Zamawiający winien dokonać przedmiotowej oceny w zakresie możliwości
podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w odniesieniu do wartości
o
ferty ACISA, która opiewa na cenę ponad 8 mln niższą niż cena oferty wykonawcy SPRINT
S.A.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności badania i oceny ofert, unieważnienia
czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonania wyboru jego oferty jako
najkorzystniejszej.
Sygn. akt KIO 628/18
W dniu 3 kwietnia 2018 r. wykonawca Alumbrados Viarios Sociedad Anonima
wniósł
odwołanie odrzucenia jego oferty oraz wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: art. 89 ust. 1 pkt
2 i 4, art. 91 ust. 1 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający odrzucając jego ofertę, powołał się
jednocześnie na dwie przesłanki, tj. złożenie oferty nieodpowiadającej treści SIWZ oraz
rażąco niską cenę. Jednakże w szeregu ze szczegółowych pozycji wskazanych
w
uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty (w piśmie z 22 marca 2018 r.) Zamawiający nie
precyzuje, czy d
ana pozycja obarczona jest wadą polegającą na niezgodności treści oferty
z
SIWZ, czy też wynika z niej rażąco niska cena oferty złożonej przez Odwołującego. Już
z
lektury pkt. 1.1. nie jest jasne, czy Zamawiający zarzuca, że wskazanie w wyjaśnieniach
„wyłącznie części konstrukcji nawierzchni" stanowi o niezgodności oferty z SIWZ, czy też
o
rażąco niskiej cenie całej oferty. Podobny sposób formułowania ocen prezentuje
Zamawiający w całym swoim uzasadnieniu, z nielicznymi wyjątkami. Zdaniem Odwołującego
taki
sposób sformułowania uzasadnienia czynności odrzucenia oferty sam w sobie wpływa
na ocenę zasadności tej czynności, Odwołujący powołał się na orzecznictwo, z którego
wynika, że jeżeli Zamawiający uznał, iż wykonawca przedstawił ofertę niezgodną z SIWZ, to
nie może jednocześnie przyjąć, że cena jest rażąco niska.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien precyzyjnie wskazać w odniesieniu do
każdej z zakwestionowanych przez niego pozycji, jakiego rodzaju wadą
uzasadniającą
odrzucenie oferty
są obarczone. Tymczasem sposób uzasadnienia czynności przyjęty
przez Zamawiającego uniemożliwia faktyczne odniesienie się do poszczególnych zarzutów.
Tym samym czynność ta obarczona jest wadą, która powinna powodować jej unieważnienie.
Dalej Odwołujący wskazał, że Zamawiający uruchomił procedurę wyjaśnień
w
zakresie rażąco niskiej ceny na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp pismem z 2 lutego
2018 r., uzyskując niezbędne wyjaśnienia w piśmie z dnia 15 lutego 2018 r. Kolejnym
pismem, z 28 lutego 2018 r. Zamawiający nie wzywał już do złożenia wyjaśnień w zakresie
ceny, lecz wyłącznie do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
Wykonawca zatem, odpowiadając na to pismo, nie składał wyjaśnień w zakresie
przedstawionej przez siebie uprzednio kalkulacji,
lecz odpowiadał na pytania dotyczące
merytorycznej zawartości oferty, wskazując przede wszystkim na fakt, że zgodnie z jego
oświadczeniem złożonym w ofercie wykona całość zamówienia zgodnie z warunkami
zawartymi w SIWZ. Odwołujący podkreślił, że w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty
i
unieważnienia postępowania Zamawiający odnosi się wprost do zagadnień, które
sformułował właśnie w swym ostatnim piśmie (dotyczącym jedynie wyjaśnienia treści oferty,
a nie rażąco niskiej ceny), przy czym formułuje zarzuty do udzielonych wyjaśnień w taki
sposób, jak gdyby udzielane one były w ramach procedury wyjaśnienia rażąco niskiej ceny,
co nie miało przecież miejsca.
Ponadto Odwołujący wskazał, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia poprzez
program funkcjonalno-u
żytkowy, a nie przez dokumentację projektową i specyfikację
techniczną. Żaden z warunków określonych SIWZ nie wymagał, by wykonawca w toku
postępowania przedkładał Zamawiającemu kosztorys ofertowy lub części dokumentacji
projektowej, w tym by wykonawca mia
ł wykonać dokładne przedmiary robót. Wręcz
przeciwnie, zgodnie z SIWZ i wzorem umowy, wykonawca miał uzyskać dokumentację
projektową, w tym przedmiary, dopiero po zawarciu umowy o udzielenie zamówienia
publicznego. Tymczasem w piśmie z dnia 28 lutego 2018 r. Zamawiający, dążąc do
uściślenia treści złożonej przez oferty, zażądał
wbrew postanowieniom SIWZ
przedłożenia wykonanych przedmiarów robót, a wyjaśnienia dotyczące braku takiego
obowiązku zakwalifikował jako brak złożenia wyjaśnień, powodujący niezgodność treści
oferty z SIWZ. Odrzucenie oferty m.in. z tego powodu, że wykonawca nie przedstawia
swoich wyjaśnień (czy to co do treści oferty, czy to co do rażąco niskiej ceny) w formie
narzuconej przez Zamawiającego, nie może zostać uznane za zasadne. Skoro SIWZ
wskazywał, że przedmiary będą wymagane w ramach realizacji zamówienia po zawarciu
umowy, to Zamawiający nie może ich żądać na etapie postępowania i uznawać, że ich
nieprzedłożenie stanowi o niezgodności treści oferty z SIWZ.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
Kwestionując tezę o niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ Odwołujący podniósł,
że oferta złożona została na formularzu ofertowym, przygotowanym przez samego
Zamawiającego, a jedynie wypełnianym przez wykonawcę. W treści tej oferty znalazło się
wyraźne zapewnienie wykonawcy (o treści narzuconej przez Zamawiającego), zgodnie
z
którym składa on ofertę na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w
SIWZ, oraz oświadcza, że zapoznał się z SIWZ i uznaje się za związanego określonymi
w
niej postanowieniami i zasadami postępowania. Do oferty nie był dołączany ani kosztorys,
ani żadne inne dokumenty określające sposób wykonania świadczenia. Cena ma charakter
ryczałtowy, nie ulega rozbiciu na poszczególne elementy. Wykonawca nie był również
zobowiązany do przedstawienia żadnego kosztorysu pomocniczego. W tych okolicznościach
„treścią oferty" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp były więc wyłącznie
oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego
i
wypełnionym przez wykonawcę.
Odwołujący stwierdził, że biorąc pod uwagę tak rozumianą, rzeczywistą treść oferty,
nie sposób stwierdzić, by była ona w jakimkolwiek zakresie sprzeczna z wymogami SIWZ.
Sam Zamawiający nigdzie nie wskazuje, by treść oferty wskazana w formularzu ofertowym
była sprzeczna z jakimkolwiek postanowieniem SIWZ. Nie jest zresztą możliwe wykazanie
sprzeczności z postanowieniami SIWZ oferty, której treścią jest zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ. W istocie Zamawiający, wskazując na
sprzeczność oferty z treścią SIWZ, w rzeczywistości opiera się na przyjętym założeniu,
w
myśl którego to nie treść oferty, a wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
wskazują na to, że wykonawca nie oferuje wykonania całego zakresu świadczenia
opisanego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego takie rozumowanie Zamawiającego jest błędne
z dwóch zasadniczych powodów:
Po pierwsze, w każdym z pism składanych w toku postępowania zawierających
w
yjaśnienia udzielane w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca wyraźnie wskazywał
i
potwierdzał, że wykona zamówienie w całości zgodnie z wymaganiami SIWZ. Nawet jeśli
więc szczegółowe wyjaśnienia w ocenie Zamawiającego nie potwierdzały jego wymagań, to
Zamawiający i tak związany był oświadczeniem wykonawcy wyraźnie stanowiącym, że
wykonawca wykona całość świadczenia zgodnie z wszelkimi wymaganiami Zamawiającego.
Po drugie, wyjaśnienia złożone w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp nie są
w
przeciwieństwie do samej oferty
niezmienne. Koncepcja sposobu wykonania zamówienia
określona w takich wyjaśnieniach może zostać zmieniona
zarówno w toku postępowania,
jak i w toku wykonywania zamówienia na podstawie zawartej umowy. Tym samym
wyjaśnienia złożone w omawianym trybie nie stanowią elementu oferty, a ich treść może być
niepełna i podlegająca zmianom. Okoliczność taka nie może jednak stanowić podstawy do
uznania, że sama oferta jest niezgodna z wymaganiami SIWZ. Odwołujący powołał się na
orzeczenia Izby mające potwierdzać jego stanowisko. Podniósł, że w niniejszej sprawie
Zamawiający nie wymagał przedstawienia wraz z ofertą żadnych szczegółowych
dokumentów lub oświadczeń (w tym kosztorysów i przedmiarów) określających sposób
wykonania świadczenia, czyniąc treścią oferty jedynie ogólne zobowiązanie do wykonania
zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ. Szczegółowy sposób wykonania zamówienia
miał zostać dookreślony przez wykonawcę już po udzieleniu zamówienia, poprzez
stworzenie dokumentacji projektowej podleg
ającej akceptacji Zamawiającego. Na etapie
oceny ofert istotne było jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie
z
postanowieniami SIWZ, w tym PFU stanowiącego opis przedmiotu zamówienia.
Odwołujący podniósł, że aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 89 ust 1
pkt 2 ustawy Pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność
polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi,
skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami w SIWZ. Wzorcem, do
którego porównywana jest treść oferty, jest ustalona jednoznacznie treść specyfikacji, w tym
opisu przedmiotu zamówienia, a nie dokumenty Zamawiającego nie będące częścią tej
specyfikacji. Tymczasem w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu
postępowania Zamawiający praktycznie w żadnym miejscu nie wskazał konkretnie, które to
jednoznacznie ustalone wymogi SIWZ lub PFU (w tym programu funkcjonalno-
użytkowego)
nie zostały wypełnione przez ofertę, co już w samo w sobie przesądza o wadliwości tej
czynności i powinno prowadzić do jej unieważnienia. Dodatkowo w zawiadomieniu
o
odrzuceniu oferty unieważnieniu postępowania Zamawiający jako wzorzec, do którego
porównuje ofertę, ustala nie tyle konkretnie wskazaną treść SIWZ (PFU), lecz bliżej
ni
eokreślone „obliczenia Zamawiającego", przy czym dokumenty będące „obliczeniami
Zamawiającego" nie były częścią dokumentacji postępowania, nie mogą więc stanowić
podstawy odrzucenia oferty. Powołanie się na owe „obliczenia" ma miejsce w szczególności
w pkt.: 1.5, 1.6,1.7,1.8,1.10,1.11,2.4, 2.7, 2.9,4.2, 4.3,4.4, 4.5,4.6, 6,2, 6.4 zawiadomienia
z 22 marca 2018 r.
Odwołujący wskazał, że program funkcjonalno-użytkowy jedynie w sposób ogólny
precyzował wymogi wykonania zamówienia, zaś załącznikiem do programu był Plan
Zagospodarowania Terenu sporządzony w skali 1:500. Wykonawca, w celu kalkulacji oferty,
dokonał pomiarów z mapy, które z natury rzeczy, ze względu na jej skalę, mogą różnić się od
pomiarów dokonanych przez inne osoby (w tym Zamawiającego), Okoliczność ta nie stanowi
jednak o sprzeczności treści oferty z SIWZ, bowiem pomiary dokonane przez
Zamawiającego nie były częścią dokumentacji, przy czym w oczywisty sposób pomiary te nie
mają z założenia większego waloru wiarygodności niż pomiary dokonane przez wykonawcę.
Znikąd więc nie wynika, by „obliczenia Zamawiającego" dokonane na podstawie tych samych
dokumentów (PFU i załączników do PFU) mogły służyć jako wzorzec oceny dla pomiarów
sporządzonych przez innych wykonawców. Z tego względu powołanie się przez
Zamawiającego na duże „rozbieżności" (np. pkt 1.2, 2.3, 2.9, 4.2, 6.4) w dokonaniu obliczeń
(np. konstrukcji nawierzchni) nie może prowadzić do zakwestionowania oferty, rozbieżności
te mogą dowodzić równie dobrze tego, że to Zamawiający dokonał niewłaściwych pomiarów.
Odwołujący podniósł, że w szeregu ze wskazanych w piśmie z 22 marca 2018 r.
pozycji, Zamawiający w sposób niezasadny uznaje, że wykonawca zobowiązany był do
dodatkowego „potwierdzenia przyjęcia do wykonania" jakiegoś zakresu prac (np. pkt 1.3, 2.6
pisma Zamawiającego). Zdaniem Odwołującego żadne z postanowień SIWZ nie wymagało
składania jakichkolwiek dodatkowych oświadczeń i zapewnienia o przyjęciu do wykonania
szczegółowych zakresów prac. Wykonawca zarówno w treści oferty, jak i w treści swoich
wyjaśnień wielokrotnie złożył zapewnienie, że wykona świadczenie zgodnie ze wszelkimi
wymogami SIWZ i nie był zobowiązany do składania dodatkowych oświadczeń co do
poszczególnych zakresów prac. Brak takich oświadczeń nie może skutkować odrzuceniem
ofer
ty, nie stanowi bowiem o niezgodności oferty z postanowieniami SIWZ.
Odwołujący wskazał, że Zamawiający w szeregu przypadków ustala sprzeczność
treści oferty z postanowieniami SIWZ tylko z tego powodu, że wykonawca nie udzielił
wyjaśnień w sposób, który byłby satysfakcjonujący dla Zamawiającego (np. pkt 1.3.1 pisma
Zamawiającego oraz cały pkt 7 tego pisma). W ocenie Odwołującego samo
nieprzedstawienie wyjaśnień, a tym bardziej przedstawienie wyjaśnień w sposób, który nie
spełnia niesprecyzowanych w SIWZ, lecz ustalonych arbitralnie przez Zamawiającego
wymagań, nie stanowi przesłanki odrzucenia oferty. Należy również mieć na względzie, że
Odwołujący w piśmie z 16 marca 2018 r. udzielił szczegółowych wyjaśnień, dla których
żądanie Zamawiającego, by wykonawca przedstawił wykonane przez siebie przedmiary
(w
zakresie pkt. 7), jest całkowicie niezasadne i niezgodne z SIWZ. Wykonawca wskazał
w
szczególności, że dołączenie do oferty przedmiarów mogłoby zostać uznane za
naruszenie zakazu zmiany lub uzupełnienia oferty po terminie składania ofert. Brak
przesłania przedmiarów nie może być więc traktowany jako przesłanka uznania, że oferta nie
spełnia wymogów SIWZ i że podlega odrzuceniu.
Odwołujący stwierdził, że w toku postępowania odniesie się szczegółowo, punkt po
pun
kcie, do wszystkich pozycji wskazanych przez Zamawiającego w jego piśmie z 22 marca
2018 r., przyporządkowując poszczególne zarzuty do tych pozycji.
Zarzut dotyczący odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp
Na wstępie Odwołujący podniósł, że Zamawiający uczynił podstawą odrzucenia jego
oferty art. 89 ust. 1 pkt 4, a nie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, co oznacza, że Zamawiający
w
sposób kategoryczny i obiektywny stwierdził, że oferta Odwołującego rzeczywiście zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie, że wyjaśnienia lub ich brak
potwierdziły tezę Zamawiającego o rażąco niskiej cenie. Zastosowana przez Zamawiającego
podstawa prawna implikuje konieczność wskazania przez Zamawiającego podstawowych
przesłanek ustalenia, dlaczego cena całej oferty jest obiektywnie nierynkowa (a nie tylko
wykazania, że wyjaśnienia w tym zakresie nie są właściwe, co byłoby przesłanką do
zastosowania art. 90 ust. 3 ustawy Pzp). W szczególności konieczne jest choćby pobieżne
wskazanie, jaki
jest według niego poziom rynkowy cen za wykonanie całości zamówienia lub
istotnych części zamówienia będącego przedmiotem postępowania i w jakim stopniu
zaoferowana cena od poziomu tego odbiega. Tymczasem Zamawiający w żadnym punkcie
swego pisma nie przek
azał tych podstawowych informacji, koncentrując się na
kwestionowaniu szczegółowych wyliczeń, np. kosztu przebudowy metrów bieżących
krawężników, a nigdzie nie wykazując porównania oferowanej ceny do ustalonej przez siebie
ceny rynkowej. Już sam brak takiej informacji przez się przesądza, że odrzucenie oferty
z
powodu rażąco niskiej ceny jest wadliwe, Zamawiający nie poczynił bowiem żadnych
ustaleń w przedmiocie rynkowości zaoferowanej ceny.
Dalej
Odwołujący
podniósł,
że
kwestionowanie
przez
Zamawiającego
p
oszczególnych pozycji zawartych w kalkulacji wykonawcy nie może prowadzić do
odrzucenia oferty. Kwestionowane przez Zamawiającego pozycje nie mogą bowiem zostać
uznane za „istotne części składowe ceny", o których mowa w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. O ich
ist
otności przesądzać musi kryterium odnoszące się do oferowanej ceny, tj. zdolność tych
części składowych do wpłynięcia na całość ceny za zamówienie publiczne. Ocena istotności
części składowej ceny musi bowiem zostać osadzona w kontekście celu, któremu służy
procedura wyjaśnienia wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, tj. ustalenia, czy
zaoferowana cena poprzez jej nieuprawnione zaniżenie nie narusza równowagi rynkowej
podmiotów, które uczestniczą lub mogłyby uczestniczyć w postępowaniu. W tym kontekście
kluczowe znaczenie danego elementu oferty w aspekcie technologicznym nie ma żadnego
znaczenia. Istotne jest jedynie znaczenie cenotwórcze danego składnika oferty. Odwołujący
podniósł, że porównując wartości ceny za całość przedmiotu zamówienia z wartością należy
uznać, że przedmiotowe składniki stanowią niewielki procent całości ceny, a przez to ich
znaczenie dla ceny całego zamówienia nie jest duże, nie mogą one więc zostać uznane za
istotne części składowe ceny w rozumieniu art. 90 ust 1 ustawy Pzp. Co więcej, cena
zakwestionowanych przez Zamawiającego pozycji w żaden sposób nie powoduje, by cena
za całość przedmiotu zamówienia mogłaby zostać uznana za rażąco niską. Niewątpliwie
całość zaoferowanej ceny ma charakter rynkowy i nie są spełnione przesłanki, które mogłyby
podawać w wątpliwość osadzenie tej ceny w realiach rynkowych. Zdaniem Odwołującego,
chociaż obecnie obowiązujący art. 90 ust 1 ustawy Pzp przewidział możliwość badania przez
Zamawiającego rażąco niskiej ceny nie tylko całości zamówienia, lecz również istotnych
części składowych, to jednak ustawa nadal nie przewiduje możliwości odrzucenia oferty
z
powodu uznania przez Zamawiającego, że istotna część składowa ceny jest rażąco niska,
bez jednoczesnego wskazania, że cena za całość zamówienia nosi znamiona rażąco niskiej.
Przesądza o tym aktualna treść art. 89 ust. 1 pkt 4 i art 90 ust. 3 ustawy Pzp. Oba te
przepisy wskazują, że podstawą odrzucenia może być jedynie rażąco niska cena, nie zaś
cena, której istotna część składowa jest rażąco niska. W związku z tym
zdaniem
Odwołującego
aktualne pozostają te orzeczenia KIO, z których wynika, że zarzut dotyczący
rażąco niskiej ceny może odnosić się tylko i wyłącznie do ceny całkowitej jej wartości, a nie
do jednego z elementów składających się na cenę oferty, a zamawiający oceniając tylko
jeden element oferty, nie może odrzucić tej oferty, choćby nawet sama cena części oferty
mogła być uznana za rażąco niską. W ocenie Odwołującego stanowisko to w nowym stanie
prawnym zostało również podtrzymane w orzecznictwie KIO (np. w spawie o sygn. akt KIO
Odwołujący podkreślił, że chociaż cena zaoferowana przez niego za wykonanie
całości zamówienia była najniższa, to cena w tym zakresie, w którego skład wchodzą
zakwestionowane przez Zamawiającego pozycje, tj. w zakresie przebudowy układu
drogowego, była ceną o 3.854.618,87 zł wyższą od ceny oferowanej przez firmę Sprint oraz
o 8.122.157,58 wyższą od ceny zaoferowanej przez Aeronaval de Construcciones e
Instalaciones S.A. To właśnie takie zakresy oferty jak przebudowa układu drogowego
mogłoby stanowić „istotny element ceny" i podlegać ocenie z punktu widzenia rynkowości.
Natomiast elementami takimi nie są wskazane przez Zamawiającego szczegółowe pozycje
kalkulacji Odwołującego przedstawione w jego wyjaśnieniach.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podkreślił, że niezasadne jest
kwestionowanie przez Zamawiającego wykazywania w wyjaśnieniach pozycji „koszty
ogólne". Pozycja ta jest naturalna przy dużych i skomplikowanych projektach i zawiera
w sobie koszty przezna
czone na pokrycie różnego rodzaju ryzyk, takich jak np.
odpowiedzialność kontraktową (kary umowne), koszty zabezpieczenia, koszty finansowania,
a przede wszystkim ewentualne niedoszacowanie pracochłonności przy poszczególnych
elementach. Nawet jeśli w jakimś zakresie nastąpiło niedoszacowanie kosztów ujętych
w
kalkulacji, to źródłem sfinansowania takiego niedoboru jest właśnie kategoria kosztów
ogólnych. Sytuacja taka stanowi zasadę przy dużych i skomplikowanych projektach,
w
szczególności opartych o zasadę projektuj i buduj.
Odwołujący stwierdził, że z ostrożności procesowej w toku postępowania odniesie się
szczegółowo do poszczególnych pozycji zakwestionowanych przez Zamawiającego
w
zakresie dotyczącym rażąco niskiej ceny.
Zarzut dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej
Odwołujący podniósł, że choć Zamawiający unieważnił postępowanie, to jednak
w
czynności tej mieści się wybór najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę
spółki SPRINT S.A. Czynność ta jednak jest wadliwa, gdyby bowiem Zamawiający
niezasadnie nie odrzucił oferty Odwołującego, to właśnie oferta Odwołującego powinna była
zostać oceniona jako ofert najkorzystniejsza
z następującą punktacją za poszczególne
kryteria: cena
60 pkt, serwis gwarancyjny z czasem naprawy
20 pkt, wsparcie techniczne
w zakresie oprogramowania
2 pkt, cykliczne wsparcie szkoleniowe
2,5 pkt, poprawa
warunków ruchu
skrócenie czasu rzeczywistego przejazdu
8 pkt, redukcja zużycia energii
redukcja zużycia energii zarówno elektrycznej jak i zużycia paliw płynnych
4 pkt,
zapewnienie ciągłości działania wszystkich przełączników sieci infrastruktury IT (3.13 PFU)
3 pkt, co daje łącznie 99,5 pkt. Oferta spółki SPRINT S.A. w takim przypadku otrzymałaby
48,13 pkt za cenę, a łącznie 88,13 pkt.
4. Zarzut
dotyczący unieważnienia postępowania
Odwołujący podniósł, że przesłanką unieważnienia postępowania było błędne
przyjęcie, że w postępowaniu złożona została wyłącznie jedna oferta nie podlegająca
odrzuceniu, która to oferta przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na
sfinansowanie zamówienia. Tymczasem do oceny powinna zostać również oferta
Odwołującego, która nie powinna była podlegać odrzuceniu, a która powinna była zostać
wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Oferta ta nie przekracza kwo
ty, którą Zamawiający
zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, nie istnieje zatem przesłanka
unieważnienia postępowania, na którą powołał się Zamawiający.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności
odrzucenia oferty Odwo
łującego, czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i unieważnienia
postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z
uwzględnieniem oferty Odwołującego.
Na podstawie dokument
acji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska stron i dowody przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła,
co następuje:
Sygn. akt KIO 627/18
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
Sprint S.A., wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z pkt.
9 SIWZ Zamawiający wymagał od wykonawców wniesienia wadium
w
wysokości 1.500.000,00 PLN, w formach określonych w art. 45 ust. 6 ustawy Pzp.
W
odniesieniu do wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia Zamawiający
podał, że z ich treści powinno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie zgłoszone
przez zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie gwaranta do wypłaty
zamaw
iającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych w art. 46 ust.4a i 5
ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej nr CA-31815217J0
wystawionej przez CBL INSURANCE EUROPE DAC na kwotę 1.500.000,00 zł. W treści
gwaranc
ji wskazano, że CBL INSURANCE EUROPE DAC (zwany dalej „Gwarantem”) (...)
oświadcza, że zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia Wam
(Beneficjentowi) każdej kwoty do łącznej maksymalnej wysokości: 1.500.000,00 zł w związku
z postępowaniem prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Inteligentny
System Zarządzania i Sterowania Ruchem w Tychach”, znak sprawyl.DDA.40/1 7, w którym
wysokość wadium wynosi 1.500.000,00, w którym konsorcjum firm: Aldesa Construcciones
Polska Sp. z o.o.
(…) Lider Konsorcjum oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones
SA
(…) Partner Konsorcjum, zwane łącznie „Wykonawcą”, złoży ofertę, zwaną dalej „Ofertą”.
Zapłata nastąpi na każde Wasze pisemne żądanie zapłaty, właściwie podpisane, oraz
Wasze pisemne oświadczenie, że kwota roszczenia jest Wam należna w związku
z
zaistnieniem co najmniej jednego z warunków zatrzymania wadium określonych w Ustawie
Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 j.t.
z
późn. zm.), zwanej dalej ustawą, czyli Wykonawca nie wywiązał się ze zobowiązań
wynikających z art. 45 ust. 4a i 5 ustawy, tj. (...).
Pismem z 26 stycznia 2018 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego
o
wyjaśnienie, czy gwarancja będzie skuteczna, mimo że jako wykonawcę wskazuje
działające łącznie firmy: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. oraz Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones SA
, podczas gdy ofertę w postępowaniu złożył tylko drugi
z
tych podmiotów. Odwołujący złożył wyjaśnienia w których potwierdził, że gwarancja będzie
skuteczna i podał, że prawidłowo wskazano w niej beneficjenta gwarancji oraz przedmiot
postępowania przetargowego, a ponadto jednym z członków konsorcjum była spółka
Aeronaval, która finalnie złożyła ofertę. Odwołujący stwierdził, że gwarancja wystawiona na
konsorcjum jest ważna i skuteczna wobec niezależnych działań lub zaniechań
któregokolwiek ze wskazanych w niej podmiotów.
Ponadto Zamawiający zwrócił się do wystawcy gwarancji (pismo z 10 stycznia 2018
r.) o wyjaśnienie kwestii skuteczności przedmiotowej gwarancji. W odpowiedzi
ubezpieczyciel przedstawił aneks do gwarancji, sporządzony 29 stycznia 2018 r., którym
zapis określający jako wykonawcę konsorcjum spółek Aldesa Construcciones Polska Sp.
z o.o. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA
zastąpiono zapisem: (…)
w
którym Aeronaval de Construcciones e Instalaciones SA (…) zwana dalej wykonawcą
złoży ofertę (…).
Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. art. 89 ust. 1 pkt 7b
ustawy Pzp (pismo z 22 marca 2018 r.)
, w uzasadnieniu podając: Z treści złożonego
dokumentu jednoznacznie wynika, iż Wykonawcą składającym w niniejszym postępowaniu
ofertę jest Konsorcjum firm: (…). Wątpliwości nie budzi fakt, iż Wykonawcą, który złożył
ofertę w niniejszym postępowaniu nie jest konsorcjum ww. przedsiębiorstw, lecz działające
samodzielnie przedsiębiorstwo
Aeronaval de Construcciones e Instalaciones, S.A. (…).
Gwarancja ubezpieczeniowa wystawiona została na zlecenie podmiotu, który nie złożył
oferty co spowodowało, że oznaczenie tego podmiotu w treści gwarancji nie zidentyfikowało
wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu. W postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego konieczne jest natomiast prawidłowe przypisanie wadium do oferty złożonej
w terminie. Stanowisko Zamaw
iającego potwierdziło również Towarzystwo Ubezpieczeniowe
CBL Insurance Limited wystawiające gwarancję ubezpieczeniową, które to w dniu 7 lutego
br., tj. po upływie wymaganego terminu składania wadium, przekazało Zamawiającemu
aneks nr 1 do gwarancji ubezpieczeniowej nr CA-
31815217J0 zmieniający zapis dotyczący
podmiotu (Wykonawcy) składającego ofertę w niniejszym postępowaniu. Za prawidłowe
wniesienie wadium uznaje się wniesienie wadium w sposób w pełni umożliwiający
zamawiającemu jego realizację i daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego
zrealizowania swoich roszczeń w przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających
zatrzymanie wadium, wtedy bowiem spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. W świetle
powyższego, Zamawiający stwierdza, iż wadium wniesione przez ww. wykonawcę w postaci
gwarancji ubezpieczeniowej nr CA-
31815217J0 nie może być traktowane jako wadium
skutecznie zabezpieczające ofertę złożoną przez wykonawcę
Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, S.A. działająca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej
przez swój Oddział w Polsce (…).
W ocenie Izby czynność odrzucenia oferty Odwołującego była prawidłowa.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium
nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający
żądał wniesienia wadium.
Po pierwsze wskazać należy, że wniesienie wadium należy uznać za prawidłowe,
jeżeli daje ono zamawiającemu możliwość skutecznego zrealizowania swoich roszczeń
w
przypadku zaistnienia okoliczności uzasadniających zatrzymanie wadium, wtedy bowiem
spełnia ono swoją zabezpieczającą rolę. Art. 45 ust. 6 ustawy Pzp określa dopuszczalne
formy wadium, z których wszystkie powinny w jednakowy sposób zapewniać zaspokojenie
roszczeń zamawiającego i być tak samo łatwo egzekwowalne jak wadium wniesione
w
gotówce. Aby tak się stało, nie może być jakichkolwiek wątpliwości co do tego, w jakich
okolicznościach, kto, wobec kogo, do jakiej wysokości i za kogo odpowiada.
Dalej podkreślić należy, że zobowiązanie gwaranta jest zobowiązaniem
abstrakcyjnym, tj. niezależnym od istnienia i ważności zobowiązania podstawowego,
leżącego u podstaw zaciągnięcia zobowiązania z tytułu gwarancji oraz samodzielnym
(nieakcesoryjnym), którego istnienie i zakres nie zależy od istnienia i zakresu innego
zobowiązania. Istnienie i zakres samodzielnego zobowiązania gwaranta określa sama
umowa gwarancji. W odniesieniu do gwarancji bankowej, jej abstrakcyjny i nieakcesoryjny
charakter potwierdza regulacja zawarta w ustawie z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe
(t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 1376, z późn. zm.). Analogiczne cechy należy przypisać gwarancji
ubezpieczeniowej, która swoim charakterem jest bardzo zbliżona do gwarancji bankowej.
Oznacza to, że sposób ukształtowania i treść stosunku prawnego podstawowego nie mają
wpływu na zakres odpowiedzialności gwaranta, ta bowiem jest wyznaczona samą treścią
gwarancji. Tym samym gwarant zobowiązany będzie do wypłaty sumy gwarancyjnej
wyłącznie w przypadku zaistnienia zdarzeń objętych treścią gwarancji, tak w granicach jej
przedmiotowego, jak i podmiotowego zakresu. Wobec powyższego stwierdzić należy, że
prawidłowe wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej wymaga prawidłowego
określenia w treści tej gwarancji tych wszystkich elementów, które determinują skuteczność
ewentualnych roszczeń zamawiającego.
Następnie zauważenia wymaga, że wadium musi być prawidłowo wniesione do
upływu terminu składania ofert, a późniejsze zmiany gwarancji wadialnej czy oświadczenia
gwaranta niemające oparcia w treści pierwotnego dokumentu nie mogą sanować tego
rodzaju błędów, które mogą mieć wpływ na skuteczność roszczeń zamawiającego
i
przesądzać o skutecznym wniesieniu wadium. Wynika to z następujących okoliczności: po
pierwsze
oferta od początku i nieprzerwanie musi być zabezpieczona wadium, po drugie
to na podstawie dokumentu załączonego do oferty zamawiający dokonuje oceny
prawidłowości wadium i podejmuje decyzję w przedmiocie ewentualnego odrzucenia oferty,
po trzecie
dopuszczenie „naprawiania” wad gwarancji wadialnej po terminie składania ofert
stałoby w sprzeczności z jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych, tj.
z
zasadą równego traktowania wykonawców oraz z wyraźnym przepisem ustawy Pzp, która
w art. 45 ust. 3 stanowi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert.
Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy stwierdzić należy, że
wadliwość gwarancji ubezpieczeniowej przedłożonej przez Odwołującego polegała na braku
tożsamości podmiotowej w odniesieniu do oferty oraz dokumentu stanowiącego jej
zabezpieczenie. W gwarancji wprost stwierdza się, że wykonawcą są dwa podmioty
działające łącznie jako konsorcjum, tymczasem ofertę złożył jeden z tych podmiotów,
działający samodzielnie. W takiej sytuacji należy przyjąć, że gwarant mógłby się skutecznie
uchylić od odpowiedzialności, jako że nie gwarantował za podmiot, który faktycznie ofertę
złożył. Już samo istnienie takiego obiektywnie uzasadnionego ryzyka powoduje, że oferta nie
jest prawidłowo zabezpieczona.
Nie zasługuje na uwzględnienie przedstawiona przez Odwołującego argumentacja,
że o prawidłowym zabezpieczeniu oferty wadium przesądza okoliczność, że w treści
gwarancji prawidłowo określono jej beneficjenta oraz postępowanie przetargowe, którego
gwarancja dotyczy. Tych
dwóch elementów nie można uznać za wystarczające i stanowiące
o skutecznym wniesieniu wadium, równie istotne jest bowiem
jako wyznaczające zakres
zobowiązania gwaranta
określenie, czyją ofertę gwarancja zabezpiecza. Istotą wadium jest
przecież zabezpieczenie konkretnej oferty składanej przez konkretnego wykonawcę.
Odnosząc się do orzecznictwa, które Odwołujący przywołał na poparcie swojego
stanowiska, zauważenia wymaga, że jest ono nieadekwatne do stanu faktycznego niniejszej
sprawy. Dotyczy to również wyroku Sądu Najwyższego z 15 lutego 2018 r. (sygn. akt: IV
CSK 86/17). Orzeczenia te
odnoszą się do odmiennej sytuacji, w której ofertę składa
konsorcjum, a w gwarancji wskazany jest jeden
z członków tego konsorcjum. W odniesieniu
do takiej sytuacji
wystąpiła w orzecznictwie Izby, a także sądów sprawujących nadzór
instancyjny nad orzeczeniami Izby,
rozbieżność dotycząca oceny prawidłowości gwarancji
wadialnej, czego skutkiem było wniesienie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych
skargi kasacyjnej na jedn
o z orzeczeń negatywnie oceniające taki dokument. Z takim
przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie, natomiast z faktu
uwzględnienia przez Sąd Najwyższy skargi kasacyjnej, w której zagadnienie prawne
koncentrowało się wokół kwestii umocowania członka konsorcjum wskazanego w gwarancji,
nie sposób wnioskować o prawidłowości wadium w takim stanie faktycznym, jaki ma miejsce
w niniejszej sprawie. Jakkolwiek n
a dzień wyrokowania treść uzasadnienia tego wyroku nie
była znana, to analiza zaskarżonego orzeczenia i skargi kasacyjnej oraz informacji
zamieszczonej na stronie www.
uzp.gov.pl (w której podano, że rozstrzygnięcie Sądu
Najwyższego oznacza, że gwarancja wadialna wystawiona po zawiązaniu konsorcjum
wyłącznie na pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia stanowi skuteczne zabezpieczenie oferty wspólnej) nie pozwala dostrzec żadnej
analogii zagadnienia rozpoznawanego przez Sąd Najwyższy do zagadnienia podlegającego
ocenie w niniejszym postępowaniu odwoławczym.
Dalej
zauważyć należy, że z przyczyn wskazanych we wcześniejszej części
uzasadnienia, o prawidłowości wadium Odwołującego nie może świadczyć ani sporządzony
po upływie terminu określonego w art. 45 ust. 3 ustawy Pzp aneks do gwarancji z 29 stycznia
2018 r., ani
przedstawione przez Odwołującego dopiero w postępowaniu odwoławczym
oświadczenie ubezpieczyciela, zgodnie z którym: przedmiotowa gwarancja, w której treści
jako Wykonawcę wskazano konsorcjum firm: Aldesa Construcciones Polska Sp. z o.o. (…),
Aeronaval de
Construcciones e Instalaciones, S.A. (…) jest ważna i skuteczna zarówno dla
wyżej wymienionych spółek występujących łącznie jako konsorcjum w przedmiotowym
przetargu, jak również gdy ofertę złożyła któraś z wyżej wymienionych spółek samodzielnie.
Dokumenty
te nie zostały przedstawione zamawiającemu w ustawowym terminie.
Podkreślenia wymaga także, że obowiązkiem wykonawcy jest wniesienie wadium
w ustawowym terminie. Zgodnie bowiem z art. 45 ust. 3 ustawy Pzp
, wadium wnosi się przed
upływem terminu składania ofert. Z przepisu tego jednolicie w orzecznictwie Izby i sądów
sprawujących nadzór nad orzecznictwem Izby wywodzi się, że ustawa Pzp nie pozwala na
konwalidowanie wniesionego dokumentu gwarancji wadialnej (por. wyrok Izby z 6 czerwca
2017 r. sygn. akt KIO 1046/17).
Ponadto, o
dnosząc się do takiego oświadczenia dodatkowo zauważyć należy, że
nawet gdyby przyjąć, że w istocie zamiarem gwaranta było – tak jak potwierdził
w
późniejszym oświadczeniu – objęcie gwarancją zarówno oferty konsorcjum, jak i oferty
jeg
o poszczególnych członków, prowadziłoby to do wniosku, że w sytuacji, gdyby obie spółki
złożyły odrębne oferty, to de facto konkurowałyby one o wadium, którego górna wartość
została określona na 1,5 mln zł, zatem poszczególne oferty z osobna nie byłyby
zab
ezpieczone wymaganą kwotą. Nie sposób natomiast twierdzić, że o prawidłowości
wadium w niniejszej sytuacji
miałoby świadczyć to, że obie spółki odrębnych ofert nie złożyły.
Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest chybiona, nie do przyjęcia jest bowiem
pogląd, że o prawidłowości wadium może przesądzać lista podmiotów, które złożyły oferty
w
postępowaniu.
W odniesieniu do złożonej przez Odwołującego opinii prawnej, mającej potwierdzać
p
rawidłowość wniesionego wadium (pod której treścią brak zresztą podpisu osoby ją
sporządzającej, co samo w sobie podważa jej wartość), zauważyć należy, że jest ona
w znacznej mierze nieadekwatna do tezy dowodowej, zawiera bowiem wywody na temat
istoty konsorcjum, jego
podobieństw do spółki cywilnej oraz solidarnej odpowiedzialności
jego członków, podczas gdy nie mamy w tej sprawie do czynienia z ofertą konsorcjum.
Chybiona, zdaniem Izby, jest przedstawiona w opinii argumentacja
, że gwarant nie zaciągał
zobowiązania dotyczącego tego, kto złoży ofertę, a zobowiązywał się do zapłaty sumy
gwarancyjnej w razie kumulatywnego
wystąpienia dwóch przesłanek: złożenia oferty
w
postępowaniu oraz wystąpienia przesłanek wskazanych w treści art. 46 ust. 4a i 5 ustawy
Pzp. Z tezy tej zdaje się wynikać, że z punktu widzenia zobowiązania gwaranta nie jest
istotne, za jakie podmioty (za czyją ofertę) odpowiada, z czym nie sposób się zgodzić.
Ponadto nie wiadomo, w czym autor opinii upatruje związku między solidarną
odpowiedzialnością członków konsorcjum wobec zamawiającego (która zresztą zgodnie
z art. 141 ustawy Pzp dotyczy jedynie etapu wykonania umowy i wniesienia zabezpieczenia
należytego wykonania umowy) z zakresem zobowiązania gwaranta i jego
odpowiedzialnością w przypadku złożenia oferty samodzielnie przez jednego wykonawcę.
Ponadto trudn
o podzielić przedstawione w opinii stanowisko, jakoby aneks do gwarancji
ubezpieczeniowej miał charakter jedynie informacyjny i nie zmieniał istoty zobowiązania
gwarancyjnego
, aneks jest bowiem zmianą pierwotnej umowy, i to zmianą w tak istotnym
aspekcie,
jak określenie, czyją ofertę zabezpiecza.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 7b, a w konsekwencji także art. 93 ust. 1 pkt 4
ustawy Pz
p, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
Sygn. akt KIO 628/18
Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu
zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować
poniesienie przez niego
szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpili wykonawcy
Sprint S.A. oraz Aeronaval de Construcciones e Instalaciones S.A.
Oddział w Polsce,
wnosząc o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z
§ 10 ust. 1 i 2 Załącznika nr 10 do SIWZ Wzór umowy wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu zamówienia jest wynagrodzeniem ryczałtowym, obejmuje wszelkie
koszty związane z wykonaniem przedmiotu umowy, w szczególności koszty robocizny oraz
materiałów i urządzeń niezbędnych do należytego wykonania umowy zgodnie ze złożonym
przez Wykonawcę Wykazem Cen.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-
użytkowego. Załącznikami do PFU były plany zagospodarowania terenu, zawierające rysunki
zwymiarowane w skali.
W
Załączniku nr 4 do SIWZ (Wykaz cen) w punkcie 2 Zamawiający podał, że kwoty
wprowadzone przez w
ykonawcę w odniesieniu do wszystkich pozycji w Wykazie Cen muszą
odzwierciedlać właściwy związek z kosztem wykonania prac opisanych w SIWZ.
W postępowaniu zostały złożone oferty z następującymi cenami:
oferta nr 1 z ceną 110.326.947,39 zł,
oferta nr 2 z ceną 114.887.700,00 zł,
oferta nr 3 (Odwołującego) z ceną 88.507.373,16 zł,
oferta nr 4 z ceną 102.139.596,31 zł.
Pismem z 2 lutego 2018 r. Zamawiający wezwał Odwołującego
na podstawie art. 87
ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
do złożenia wyjaśnień, wskazując, że ustalił, iż
wartość części elementów mających wpływ na wysokość ceny pozostaje w dysproporcji do
ceny żądanej za wykonanie przedmiotu zamówienia, co dotyczy:
poz. 1.2 Wykazu cen (Sieć światłowodowa dzierżawa IRU. Dzierżawa rozległej sieci
światłowodowej na podstawie umowy IRU łączącej węzły komunikacyjne typu W1, W2,
W3 oraz centrum sterowania ruchem),
poz. 2.1 Wykazu cen (Budowa podsystemu obszarowego sterowania ruchem),
poz. 2.4 Wykazu cen (Budowa podsystemu ważenia pojazdów w ruch o klasie
dokładności B+(7),
poz. 2.6 Wykazu cen (Budowa podsystemu automatycznego rozpoznawania tablic
rejestracyjnych),
poz. 2.8 Wykazu cen (Podsystem odcinkowego pomiaru prędkości),
poz. 3.2 Wykazu cen (Budowa podsystemu pomiaru napełnienia pojazdów komunikacji
zbiorowej),
poz. 3.4 Wykazu cen (Budowa podsystemu alarmowego),
poz. 6 Wykazu cen (Przebudowa układu drogowego skrzyżowań i odcinków drogowych),
Zamawiający skierował do Odwołującego szczegółowe pytania dotyczące ww. poz.
Wykazu cen, w tym w zakresie przebudowy układu drogowego
pytania dotyczące
nast
ępujących
podpunktów:
(Mikołowska/Dojazdowa),
(Oświęcimska/Marzanny/Jaskrów),
(Burschego/Andersa/Hlonda),
(Edukacji/Grota Roweckiego), 6.1.15 (Sikorskiego/Uczniowska), 6.1.17 (Sikorskiego/Zjazd
do parku wodnego), 6.1.26 (Oświęcimska/Czarna/Sadowa).
W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący złożył w dniu 16 lutego 2018 r.
wyjaśnienia, których treść zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z 28 lutego 2018 r. Zamawiający ponownie wezwał Odwołującego do
wyjaśnień, wskazując, że wezwanie następuje w nawiązaniu do wyjaśnień z 16 lutego 2018
r. dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Jako podstawę prawną
wezwania Zamawiający podał przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający sformułował
szczegółowe pytania dotyczące w szczególności zakresu poszczególnych elementów
przedmiotu zamówienia przyjętych do kalkulacji. Odwołujący złożył wyjaśnienia, których treść
zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa.
Pismem z 22 marca 2018 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty
Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Jako podstawę prawną odrzucenia
Zamawiający podał art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp oraz poinformował, że złożone
wyjaśnienia potwierdziły obawy Zamawiającego, iż złożona przez Wykonawcę oferta nie
przewiduje wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający
wypunktował elementy oferty, które stały się podstawą odrzucenia oraz w odniesieniu do
każdego z nich przedstawił uzasadnienie faktyczne. Dotyczy to następujących elementów:
pkt 1.3
pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (konstrukcja nawierzchni, krawężniki,
geo
logia, badania nośności, zieleń)
podpunkty: 1.3.1, 1.3.2, 1.3.3, 1.3.4, 1.3.5, 1.3.7,
pkt 2 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (przebudowa skrzyżowania ulic
Oświęcimskiej, Marzanny, Jaskrów)
podpunkty: 2.2.1, 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5,
pkt 3
pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (przebudowa skrzyżowania ulic
Mikołowska/Dojazdowa)
podpunkty: 3.1.1, 3.3.1, 3.3.2, 3.3.3, 3.3.5, 3.3.7, 3.3.8,
pkt 4 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (przebudowa skrzyżowania ulic
Sikorskiego/Uczniowska)
podpunkty: 4, 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, .3.8, 4.3.10,
pkt 5 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (przebudowa skrzyżowania ulic
Sikorskiego/Zjazd do Parku Wodnego)
podpunkty: 5.3.8, 5.3.9,
pkt 6
pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (przebudowa skrzyżowania ulic
Burschego/Andersa/Hlonda)
podpunkty: 6.3.1, 6.3.2, 6.3 5, 6.3.7, 6.3.8, 6.3.9-6.3.11,
pkt 7 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (uwagi ogólne do przebudowy układu
drogowego skrzyżowań i odcinków drogowych)
w tym podpunkty: 7.1,2, 7.1.3, 7.1.4,
pkt 8 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (budowa podsystemu ważenia pojazdów
w ruchu o klasie dokładności 8+(7)
podpunkty: 8.1.1, 8.1.3, 8.1.4, 8.1.11,
pkt 10 pisma Zamawiającego z 28 lutego 2018 r. (budowa podsystemu obszarowego
sterowania ruchem)
podpunkty: 10.1.1, 10.1.6.
Ponadto Zamawiający wskazał, że złożone wyjaśnienia, mimo skierowania
szczegółowych pytań, były zdawkowe i ogólne, a wykonawca nie wskazał, jakie konkretne
warunki wykonania zamówienia są na tyle sprzyjające, by miały one wpływ na kalkulację
poszczególnych cen i umożliwiły mu zaoferowanie niższych cen, wykonawca nie przedstawił
również dowodów.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:
jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
z
zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (pkt 2),
zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4).
Art. 90 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który
nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że ocenie Izby mogły podlegać tylko te
zarzuty, które zostały skonkretyzowane (w tym w zakresie okoliczności faktycznych
stanowiących ich podstawę) w treści odwołania. Określenie zarzutu nie może ograniczyć się
do
podania
jego kwalifikacji
prawn
ej i ogólnego zakwestionowania czynności
zamawiającego, ale musi towarzyszyć temu przedstawienie okoliczności faktycznych
i prawnych, w
których Odwołujący upatruje naruszenia przepisów. Elementy te muszą być
przedstawione w odwołaniu na tyle precyzyjnie, żeby strona przeciwna mogła się do
zarzutów merytorycznie odnieść, niedopuszczalne jest natomiast konkretyzowanie zarzutów
po terminie na wniesienie odwołania. W tym kontekście zauważyć należy, że Odwołujący
w
treści odwołania w przeważającym zakresie nie przedstawił polemiki ze szczegółowymi
podstawami odrzucenia jego oferty, ogr
aniczając się do ogólnych twierdzeń mających
podważać dokonaną przez Zamawiającego czynność. Dopiero w przedłożonym na
posiedzeniu Izby piśmie zatytułowanym Szczegółowe wyjaśnienia do odwołania Odwołujący
odniósł się do konkretnych okoliczności przedstawionych w uzasadnieniu odrzucenia oferty,
co należy uznać za spóźnione i stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp niemogące
podlegać ocenie Izby.
Wobec powyższego ocenie Izby zostały poddane te twierdzenia Odwołującego, które
wynikają wprost z wniesionego odwołania.
Pierwszym z nich był zarzut, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego była
wadliwa przez fakt nieprzypisania
poszczególnych podstaw prawnych (tj. art. 89 ust. 1 pkt 2
i art. 89 ust. 1 pkt 4)
do poszczególnych okoliczności faktycznych. Stanowisko Odwołującego
w tym zakresie nie zasługuje na uwzględnienie. Zauważyć należy, że Zamawiający
szczegółowo odniósł się do poszczególnych okoliczności stanowiących podstawę odrzucenia
oferty i zrobił to w sposób, który nie nastręcza trudności w ustaleniu, jaką wadliwość oferty
w
nich dostrzegał. Tytułem przykładu wskazać można na pkt 1.3 pisma Zamawiającego,
w
którym podał: Wskazanie przez Wykonawcę pozycji „koszty ogólne” uniemożliwia
zamawiającemu ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej, czy pkt 2.1 tego pisma,
gdzie Zamawiający podał: Oferowana przez Wykonawcę liczba słupów (8 szt.) jest
niezgodna
z wymaganiami
PFU
planem
zagospodarowania
terenu
przebudowy
skrzyżowania. To samo dotyczy innych okoliczności przywołanych przez Zamawiającego,
w
związku z czym brak każdorazowego wskazywania podstawy prawnej nie może sam
w
sobie przesądzać o wadliwości odrzucenia oferty. Dodatkowo zauważyć należy, że
Odwołujący nie podniósł zarzutu dotyczącego naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
który nakazuje niezwłoczne poinformowanie wykonawców, których oferty zostały odrzucone,
o powodach tego odrzucenia.
Następnie Odwołujący podniósł, że pismem z 28 lutego 2018 r. był wezwany
wyłącznie do wyjaśnienia treści oferty, a Zamawiający odrzucając ofertę z uwagi na rażąco
niską cenę odniósł się do tych właśnie wyjaśnień, które nie dotyczyły ceny oferty. Odnosząc
się do tego zarzutu zauważyć należy, że Zamawiający wskazał wprost w ww. wezwaniu, że
następuje ono w nawiązaniu do wyjaśnień z 16 lutego 2018 r. dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość ceny. Fakt przywołania w treści tego pisma tylko art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, bez wskazania tej podstawy w związku z art. 90 ust. 1, ma znaczenie
drugorzędne, gdyż rozstrzygająca jest treść pisma. Dodatkowo nie zasługuje na
uwzględnienie argumentacja, że Zamawiający oparł się na wyjaśnieniach, które nie są
niezmienne i nie mogą stanowić podstawy do stwierdzenia niezgodności oferty z treścią
SIWZ. Jakkolwiek wyjaśnienia mogą być niepełne i podlegać doprecyzowaniu, to jednak
trudno przyznawać wykonawcy prawo od zmieniania swoich wyjaśnień poprzez
przedstawienie wyjaśnień odmiennych niż poprzednie. Ponadto, skoro wyjaśnienia odnoszą
się do złożonej oferty, to okoliczności w nich wskazane mogą prowadzić do przekonania, że
złożona została oferta niezgodna z SIWZ, rolą wyjaśnień jest bowiem uzyskanie informacji
pozwalającymi upewnić się co do prawidłowości oferty.
Odnosząc się do kolejnych zarzutów stwierdzić należy, że okoliczności, iż
zamówienie udzielane jest w formule „zaprojektuj i wybuduj” a wynagrodzenie za wykonanie
przedmiotu zamówienia ma charakter ryczałtowy, nie zwalnia wykonawcy z obowiązku
wykazania prawidłowości kalkulacji ceny oraz zgodności oferty z wymaganiami
Zamawiającego. Wykonawca w takim przypadku musi być gotowy do przedstawienia
szczegółów kalkulacji ceny i wykazania przyjętych do wyceny elementów, w sposób
pozwalający na dokonanie ich weryfikacji. Przyjęcie założenia przeciwnego prowadziłoby do
niedopuszczalnego
wniosku, że w przypadku takich zamówień oferta i kalkulacja ceny nie
podlegają de facto badaniu. Wobec powyższego chybiona jest teza, która zdaje się wynikać
z odwołania, że wobec brak obowiązku przedłożenia przedmiarów wykonawca mógł nie
przedstawić żądanych wyjaśnień.
Podobnie, nie zasługuje na uwzględnienie argument, że o zgodności oferty
z
wymaganiami Zamawiającego miałoby świadczyć przedstawienie w niej oświadczenia
wykonawcy o złożeniu oferty na wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie określonym
w SIWZ oraz oświadczenie, że wykonawca zapoznał się ze SIWZ i uznaje się za związanego
określonymi w niej postanowieniami i zasadami postępowania. To samo dotyczy tego
rodzaju oświadczeń składanych w procedurze wyjaśniającej. W orzecznictwie Izby
wielokrotnie stwierdzano, że złożenie takiego zapewnienia nie zwalnia z badania faktycznej
zgodności oferty z treścią SIWZ w każdym aspekcie i nie może prowadzić do uznania takiej
zgodności wbrew szczegółowym informacjom wynikającym z oferty czy potwierdzonym
w
wyjaśnieniach. Nie sposób zatem zgodzić się z Odwołującym, że cyt. nie jest zresztą
możliwe wykazanie sprzeczności z postanowieniami SIWZ oferty, której treścią jest
zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ.
Nie znajduje potwierdzenia w dokumentacji postępowania teza Odwołującego, jakoby
Zamawiający odrzucił ofertę nie w związku z jej niezgodnością z wymaganiami określonymi
w SIWZ, ale z bliżej nieokreślonymi obliczeniami Zamawiającego, które nie były częścią
SIWZ.
We wskazanych w odwołaniu punktach pisma informującego o odrzuceniu oferty
Zamawiający zakwestionował takie elementy jak powierzchnia ścieżek rowerowych,
chodników, długości krawężnika czy konstrukcji nawierzchni, które to zakresy wynikają
z
planów zagospodarowania terenu stanowiących załączniki do PFU, w których
p
oszczególne powierzchnie są zwymiarowane w skali. Zgodzić należy się z Zamawiającym,
że przeliczenie tych wielkości podanych w skali w ww. dokumentach może ewentualnie
prowadzić do nieistotnych rozbieżności, nie uzasadnia natomiast odstępstw rzędu
kilkudzi
esięciu procent, na które wskazał Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty.
Dodatkowo Odwołujący nie podjął nawet próby podważenia przedstawionych przez
Zamawiającego danych, nie przedstawił przeliczeń, które wykazywałyby błędy
Zamawiającego.
Kolejną okolicznością mającą świadczyć o nieprawidłowości czynności odrzucenia
oferty, jest według Odwołującego fakt, że jako podstawę odrzucenia Zamawiający wskazał
art. 89 ust. 1 pkt 4, a nie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp
(który stanowi, że zamawiający odrzuca
ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze
złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku
do przedmiotu zamówienia). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że powyższe
o
znacza, że Zamawiający ustalił rażąco niski charakter ceny nie na podstawie wyjaśnień,
w
związku z czym powinien wykazać, dlaczego cena całkowita oferty jest nierynkowa.
Podkreślić należy, że odrzucenie oferty z uwagi na rażąco niską cenę zawsze musi być
p
oprzedzone procedurą wyjaśniającą, nieuprawniony jest więc wniosek, że po ocenie
wyjaśnień odrzucenie następuje wyłącznie na podstawie art. 90 ust. 3, a art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Pzp
znajduje zastosowanie niezależnie od tych wyjaśnień. Niewskazanie przez
Zamawiającego, że odrzucenie oferty następuje na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art.
90 ust. 3 ustawy Pzp w żadnej mierze nie może być uznane za podważające zasadność
odrzucenia, która została wykazana w uzasadnieniu faktycznym tej czynności i nie została
skutecznie zakwestionowana w postępowaniu odwoławczym.
Nie zasługuje na uwzględnienie stanowisko, że kwestionowane przez Zamawiającego
pozycje nie mogą zostać uznane za „istotne części składowe ceny", o których mowa w art.
90 ust. 1 ustawy Pzp. Po pierwsze,
Odwołujący nie zakwestionował samej zasadności
skierowania wezwania do wyjaśnień na podstawie ww. przepisu. Po drugie, Odwołujący
ograniczył się w tym zakresie do gołosłownego zanegowania dokonanej przez
Zamawiającego oceny oraz wskazał, że w zakresie przebudowy układu drogowego
zaoferował ceny wyższe niż Przystępujący. Zauważenia wymaga jednak, że powodem
odrzucenia oferty nie była tylko cena odnosząca się do przebudowy układu drogowego, ale
też wycena innych elementów przedmiotu zamówienia. Ponadto podkreślić należy, że
wycena poszczególnych składników przedmiotu zamówienia w dużej mierze uzależniona jest
od
indywidualnych okoliczności dotyczących konkretnego wykonawcy, zatem sam fakt
wyceny na poziomie wyższym niż w ofertach innych wykonawców nie może świadczyć
o
realności ceny, jeżeli wykonawca nie jest w stanie wykazać prawidłowości kalkulacji.
W
odniesieniu do istotności zakwestionowanych przez Zamawiającego elementów zauważyć
należy, że wezwanie do złożenia wyjaśnień dotyczyło pozycji o wartości ok. 50 mln zł
(okoliczność niezakwestionowana przez Odwołującego), a znacznej części z nich
Odwołującemu nie udało się przekonująco wyjaśnić. Już sama skala wytkniętych przez
Zamawiającego nieprawidłowości może świadczyć o istotnym wpływie wyceny
posz
czególnych elementów na cenę oferty, a Odwołujący nie wykazał, aby było inaczej.
Odnosząc się do podniesionej w odwołaniu niezasadności kwestionowania przez
Zamawiającego wykazywania w wyjaśnieniach wykonawcy pozycji „koszty ogólne” stwierdzić
należy, że nieuprawnione jest powoływanie się na tę pozycję w celu usprawiedliwienia
nieujęcia lub niedoszacowania kosztów, które powinny być ujęte bezpośrednio przy wycenie
konkretnych
składników przedmiotu zamówienia, z którymi są związane. Słusznie stwierdził
Zamaw
iający w uzasadnieniu odrzucenia, że wskazanie przez wykonawcę pozycji „koszty
ogólne”, która służy do ujęcia kosztów pośrednich, niewycenianych bezpośrednio w innych
pozycjach,
uniemożliwia ocenę rzetelności i poprawności kalkulacji cenowej oferty.
Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że odrzucając ofertę Odwołującego
Zamawiający nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji także art. 91
ust. 1 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pz
p, w związku z czym odwołanie podlegało oddaleniu.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz
w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
z późn. zm.).
Przewodniczący: ……………….
Członkowie:
Otrzymuj raz w tygodniu aktualne informacje
o zmianach w prawie oraz komentarzach ekspertów
Otrzymasz darmowy e-book w prezencie!
„6 pytań o znowelizowane przepisy Pzp"