KIO 2698/17 WYROK dnia 5 stycznia 2018 r.

WYROK 

z dnia 5 stycznia 2018 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie:  Przewodniczący: Piotr Kozłowski 

  Protokolant: 

Rafał Komoń 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  5  stycznia  2018  r.  w  Warszawie  odw

ołania  wniesionego 

20 grudnia 2017 r. do Prezesa Krajowej Iz

by Odwoławczej  

przez 

wykonawcę: „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi   

w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  pn.  Sukcesywne  dostawy 

specjalistycznego  sprzętu  jednorazowego  do zabiegów  urologicznych  (nr postępowania 

prowa

dzonym  przez  zamawiającego:  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im.  Ludwika 

Perzyny w Kaliszu 

orzeka: 

Uwzględnia  odwołanie  i  nakazuje  zamawiającemu  Wojewódzkiemu  Szpitalowi 

Zespolonemu  im.  Ludwika  Perzyny  w  Kaliszu  w  zadaniu  nr  8: 

unieważnienie 

wyboru  najkorzystn

iejszej  oferty,  a  w  ramach  powtórzonych  czynności  –  

odrzuc

enie oferty złożonej przez Teleflex Polska sp. z o.o. z siedzibą w  Warszawie 

jako nieodpowiadającej treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia przez 

brak zaoferowania zatyczek z portem luer dla 

cewników z poz. 1-3.     

Kosztami  postępowania  obciąża  zamawiającego  Wojewódzki  Szpital  Zespolony  im. 

Ludwika Perzyny w Kaliszu i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7500  zł  00  gr 

(słownie:  siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez 

odwołującego „SKAMEX” sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Łodzi  tytułem wpisu od 

odwołania; 

zasądza  od  zamawiającego  Wojewódzkiego  Szpitala  Zespolonego  im. 

Ludwika Perzyny w Kaliszu na rzecz 

odwołującego „SKAMEXU” sp. z o.o. sp. 

k.  z  siedzibą  w  Łodzi  kwotę  11100  zł  00  gr  (słownie:  jedenaście  tysięcy  sto 

złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z 

tytułu uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów zastępstwa prawnego. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

–  Prawo  zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579)  na  niniejszy  wyrok 

–  w  terminie  7  dni  od dnia 

jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do 

Sądu Okręgowego w Kaliszu. 

Przewodniczący: 

……………………………… 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający Wojewódzki Szpital Zespolony im. Ludwika Perzyny w Kaliszu prowadzi 

na  podstawie  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r. 

– Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 

z 2017  r.  poz.  1579)  {dalej 

również:  „ustawa  pzp”  lub  „pzp”}  w  trybie  przetargu 

nieograniczonego 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  na  dostawy  pn.  Sukcesywne 

dostawy 

specjalistycznego 

sprzętu 

jednorazowego 

do zabiegów 

urologicznych 

(nr 

postępowania 64/17). 

Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2017 r. zostało zamieszczone w Biuletynie 

Zamówień Publicznych pod nr 613113-N-2017. 

Wartość przedmiotowego zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp. 

15  grudnia  2017 

r.  Zamawiający  przekazał  wykonawcom  zawiadomienie  o  wyborze 

jako  najkorzystniejszej  w  części  nr  8  zamówienia  {dalej  również:  „zadanie  nr  8”}  oferty 

złożonej przez Teleflex sp. z o.o. z siedzibą w Kaliszu {dalej również: „Teleflex”}. 

20 grudnia 2017 

r. Odwołujący wniósł w stosownej formie elektronicznej do Prezesa 

Krajowej 

Izby  Odwoławczej  odwołanie  od  powyższej  czynności,  a  także  od  zaniechania 

odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 

1.  Art. 82 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 

– przez zaniechanie odrzucenia oferty Teleflex, 

której  treść  nie  odpowiada  treści  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  {dalej 

również: „specyfikacja”, „SIWZ” lub „s.i.w.z.”}. 

2.  Art.  7  ust.  1 

–  przez  prowadzenie  postępowania  z  naruszeniem  zasad  uczciwej 

konkurencji i równego traktowania wykonawców. 

3.  Art.  91  ust.  1 

–  przez  wybór  oferty  Teleflex,  która  nie  jest  ofertą  najkorzystniejszą 

w 

rozumieniu przepisów ustawy pzp. 

Odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  i  nakazanie  Zamawiającemu  w 

zadaniu nr 8: 

Unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej. 

Powtórzenia badania i oceny ofert. 

Odrzucenia oferty złożonej przez Teleflex. 

Uznania, że ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. 

Ponadto 

Odwołujący sprecyzował powyższą listę zarzutów wskazanie następujących 

okoliczności prawnych i faktycznych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. 

Odwołujący zrelacjonował następujące okoliczności faktyczne. 

Z

godnie  z  treścią  SIWZ  Zamawiający  oczekiwał  w  ramach  części  nr  8  w  poz.  1-3 

cewników pooperacyjnych o następujących parametrach: 

1. Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR , końcówka Tiemann, z balonem 30 - 

70ml 22 CH + zatyczka z portem luer 

Cewnik pooperacyjny trójdrożny silikonowy DUFOR, końcówka Tiemann, z balonem 30 - 

70ml 24 CH + zatyczka z portem luer 

Cewnik pooperacyjny trójdrożny COUVELARIE, z balonem 30 - 70ml 22 CH. +  zatyczka 

z 

portem luer.” 

Na etapie prowa

dzonego postępowania padły pytania, na które Zamawiający udzielił 

odpowiedzi 20 listopada 2017 r.: 

Pytanie 17 - dot. zadania nr 8, poz.1 

Prosimy  Zamawiającego  o  dopuszczenie  cewnika  trójdrożnego  typu  Dufour  CH  22 

z 

balonem  o  pojemności  70  ml,  bez  zatyczki  z  portem  luer.  Pozostałe  parametry  zgodne 

z SIWZ. 

Odpowiedź: NIE 

Pytanie 18 - dot. zadania nr 8, poz.2 

Prosimy  Zamawiającego  o  dopuszczenie  cewnika  trójdrożnego  typu  Dufour  CH  24 

z 

balonem  o  pojemności  80  ml,  bez  zatyczki  z  portem  luer.  Pozostałe  parametry  zgodne 

z SIWZ. 

Odpowiedź: NIE 

Pytanie 19 - dot. zadania nr 8, poz.3 

Prosimy  Zamawiającego  o  dopuszczenie  cewnika  trójdrożnego  typu  Couvelaire  CH  22 

z 

balonem  o  pojemności  70  ml,  bez  zatyczki  z  portem  luer.  Pozostałe  parametry  zgodne 

z SIWZ. 

Odpowiedź: NIE 

Zgodnie z ofertą cenową stanowiącą załącznik do oferty z  22.11.2017 firma Teleflex 

zaoferowała cewnik pooperacyjny bez zatyczki. 

Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  o  powyższej  niezgodności  w  piśmie 

z 4.12.2017. 

W odpowiedzi na wezwanie do 

uzupełnienia oferty z 5.12.2017 r. wykonawca Teleflex 

przesłał  13.12.2017  Zamawiającemu  katalog  producenta  cewników,  wskazującym  na 

konkretne numery katalogowe oferowanych cewników, pod którymi znajdują się cewniki bez 

zatyczki. 

Odwołujący  zarzucił,  że  dodatkowe  wyjaśnienia  firmy  Teleflex  z  13.12.2017  r. 

pozostają w sprzeczności ze złożonym wraz z ofertą formularzem cenowym oraz katalogiem 

dołączonym do uzupełnienia. 

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że wybierając ofertę Teleflexu nruszył nie tylko 

postanowienia  SIWZ,  ale  również  zasadę  uczciwej  konkurencji,  gdyż  de  facto  po  terminie 

składania  ofert  zmodyfikował  własne  wymogi,  dopuszczając  cewniki  pooperacyjne  bez 

zatyczki luer.  

Na  posiedzeniu  Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której 

wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego.  

Pismem z 21 grudnia 2017 r. 

Zamawiający poinformował Izbę, że 21 grudnia 2017 r. 

przesłał  drogą  elektroniczną  kopię  odwołania  pozostałym  wykonawcom  uczestniczącym  w 

postępowaniu.   

Izba  ustaliła,  że  w  tej  sprawie  nie  wpłynęło  do  Prezesa  Izby  żadne  zgłoszenie 

przystąpienia do postępowania odwoławczego w tej sprawie.  

Ponieważ  odwołanie  nie  zawierało  braków  formalnych,  a  wpis  od  niego  został 

uiszczony 

– podlegało rozpoznaniu przez Izbę. 

W  toku  czynności  formalnoprawnych  i  sprawdzających  Izba  nie  stwierdziła, 

aby 

odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art. 189 ust. 2 

pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zgłoszono w tym zakresie odmiennych wniosków. 

Z  uwagi  na  brak  podstaw  do  odrzucenia  odwołania  lub  umorzenia  postępowania 

odwoławczego,  Izba  skierowała  sprawę  do  rozpoznania  na  rozprawie,  podczas  której 

Odwołujący i Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska. 

Po  przeprowadzeniu 

rozprawy  z  udziałem  Stron  postępowania  odwoławczego, 

uwzględniając  zgromadzony  materiał  dowodowy,  jak również  biorąc  pod  uwagę 

oświadczenia  i  stanowiska  zawarte  w  odwołaniu,  odpowiedzi  na  odwołanie,  a  także 

wyrażone  ustnie  na rozprawie  i  odnotowane  w  protokole,  Izba  ustaliła  i  zważyła,  co 

następuje: 

Zgodnie  z 

art.  179  ust.  1  pzp  odwołującemu  przysługuje  legitymacja  do  wniesienia 

odwołania,  gdy  ma  (lub  miał)  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  oraz  może  ponieść  szkodę 

w 

wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.  

W  ocenie  Izby 

Odwołujący  ma  interes  w  uzyskaniu  zamówienia  objętego 

postępowaniem  prowadzonym  przez  Zamawiającego,  w którym  złożył  ważną  ofertę.  Tym 

samym 

Odwołujący  może  ponieść  szkodę  w  związku  z  zarzucanym  Zamawiającemu 

naruszeniem 

przepisów  ustawy  pzp,  gdyż  zaniechanie  odrzucenia  oferty  Przystępującego  

uniemożliwia  Odwołującemu  uzyskanie  przedmiotowego  zamówienia,  na  co  mógłby 

w 

przeciwnym razie liczyć. 

Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne dla rozpoznania odwołania: 

W części B w pkt 8 s.i.w.z. zadanie nr 8 w odniesieniu do poz. 1-3  zostało opisane 

tak, jak to powyżej zacytowano za odwołaniem. 

Następnie Zamawiający udzielił takich wyjaśnień odnośnie tego opisu, jak to powyżej 

zacytowano za odwołaniem. 

Wynika  z  tego,  że  dla  Zamawiającego  istotne  było,  aby  cewniki  z  poz.  1-3  zostały 

zaoferowane wraz z zatyczkami z portem luer. 

Jednocześnie  Zamawiający  wymagał  w  ramach  dokumentacji  oferty  złożenia 

wypełnionego i podpisanego formularza cenowego, którego wzór załączył do s.i.w.z. {część 

D pkt 1 lit. c) s.i.w.z.}.  

Wzór z załącznika nr 4 do s.i.w.z. w odniesieniu do zadania 4 zawiera tabelę, w której 

wydrukowano 

skrócony opis zamawianych artykułów oraz zamawianą liczbę szt., wymagając 

jednocześnie  od  wykonawcy  wypełnienia  nie  tylko  części  tabeli  dotyczącej  ceny,  ale  także 

sprecyzowania producenta i nr katalogowego (jeżeli taki występuje) oferowanych wyrobów. 

Ponadto  w  części  D  w  pkt  3  ppkt  3  s.i.w.z.  Zamawiający  wskazał,  że  w  celu 

potwierdzenia  spełniania  przez  oferowane  dostawy  wymaganych  przez  niego  parametrów 

przedmiotu  zamówienia,  żąda  przedstawienia  materiałów  informacyjnych  (np.  katalogów, 

folderów,  specyfikacji  technicznych,  prospektów  itp.)  zawierających  opisy  oferowanego 

przedmiotu zamówienia w jęz. polskim. 

Teleflex w formularzu cenowym oferty dla zdania nr 8 sprecyzował, że oferuje w poz. 

1-3 wyroby producenta Willy Rusch o numerach katalogowych odpowiednio: 174000-000220 

(poz. 1), 174000-000240 (poz. 2) i 173900-000220 (poz. 3). 

W  odpowiedzi  na  pismo  Zamawiającego  z  5  grudnia  2017  r.  –  które  obejmowało 

zarówno  wezwanie  do  wyjaśnień  w  trybie  art.  90  ust.  1  pzp  odnośnie  ceny  oferty, 

jak i 

wezwanie  do  złożenia  dokumentów  potwierdzających  zgodność  przedmiotu  oferty 

z 

parametrami opisu przedmiotu zamówienia  – w ramach uzupełnienia złożył  w odniesieniu 

do  poz.  1-

3  zadania  nr  8  wyciąg  z  katalogu  producenta,  według  którego  pod  wskazanymi 

w f

ormularzu  cenowym  nr  katalogowymi  widnieją  cewniki  bez  zatyczek  z  portem  luer 

{okoliczność ta była w toku sprawy bezsporna}. Ponadto  w ramach złożonych wyjaśnień nie 

odniósł się w żaden sposób do kwestii wymaganych zatyczek z portem luer, poprzestając na 

ogólnym oświadczeniu, że podana w ofercie cena obejmuje cały zakres określony w opisie 

przedmiotu zamówienia. 

Dopiero w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z  12 grudnia 2017 r., w którym ten 

wprost  zapytał,  w  związku  z  pismem  otrzymanym  od  Odwołującego  (o  treści  zbieżnej 

z 

późniejszym odwołaniem), czy w zadaniu nr 8 w poz. 1-3 wykonawca zaoferował cewniki 

wraz  z 

zatyczką  z  portem  luer, Teleflex  w  wyjaśnieniach  z  13  grudnia  2017  r.  odpowiedział 

twierdząco na tak zadane pytanie.   

Reasumując, Izba stwierdziła, co następuje. 

Po  pierwsze, 

wymagania  Zamawiającego  odnośnie  treści  oferty  można  było  spełnić 

przez wskazanie w formularzu cenowym producenta i nr katalogowych odnoszących się do 

całości przedmiotu zamówienia w danej poz., a następnie w takim samym zakresie należało 

złożyć  dokumenty  potwierdzające  zgodność  oferowanych  artykułów  z  wymaganymi 

parametrami. Oznacza to, że jeżeli wykonawca oferował cewniki, które nie są wyposażone w 

zatyczki  z  portem  luer,  należało  sprecyzować  również  producenta  i  nr  katalogowy  (jeżeli 

występuje)  w  odniesieniu  do  tych  zatyczek,  a  następnie  przedstawić  dokument 

potwierdzający, że są to zatyczki z portem luer. 

Po drugie, z oferty wykonawcy Teleflex nie wynikało, że wraz z cewnikami oferuje on 

zatyczki  z  portem  luer,  a  w  ramach  późniejszych  wyjaśnień  i  uzupełnień  nie  zostały  one  w 

żaden sposób sprecyzowane. 

W tych okolicznościach Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. 

Izba  rozważyła,  z  uwzględnieniem  okoliczności  dotyczących  tej  sprawy,  zakres 

zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 

2 pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej 

treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 pzp.  

Skład  orzekający  Izby  podziela  utrwalony  w  doktrynie  i  orzecznictwie  pogląd, 

że zarówno treść s.i.w.z., jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń 

woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia 

precyzuje,  jakiego  świadczenia  oczekuje  po  zawarciu  umowy  w  sprawie  zamówienia 

publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie 

wyboru  złożonej  przez  niego  oferty  jako  najkorzystniejszej.  Wobec  tego  –  co  do  zasady  – 

porównanie  zaoferowanego  przez  wykonawcę  świadczenia  z  opisem  przedmiotu 

zamówienia,  sposobem  i  terminem  jego  realizacji  wymaganymi  przez  zamawiającego, 

przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści s.i.w.z. – jest z nią zgodna.  

Aby  zapewnić  możliwość  sprawdzenia  zgodności  treści  oferty  z  treścią  s.i.w.z., 

ustaw

a  pzp  z  jednej  strony  obliguje  zamawiającego,  aby  prowadził  całe  postępowanie 

o 

udzielenie zamówienia w formie pisemnej (art. 9 ust. 1 pzp), w tym przekazał i udostępnił 

specyfikację  istotnych  warunków  zamówienia  (art.  37  ust.  1  i  2  pzp),  która  ma  zawierać 

w 

szczególności  opis  przedmiotu  zamówienia,  określenie  terminu  wykonania  zamówienia, 

istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania 

ofert  (art.  36  ust.  1  pkt  3,  4,  16  i  10  pzp).  Z  drugiej  strony  przepisy  zastrzegają  dla  oferty 

składanej  przez  wykonawcę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  formę 

pisemną pod rygorem nieważności (art. 18 pkt 4 z przepisów przejściowych ustawy z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  pzp),  a  treść  takiej  oferty  musi  odpowiadać  treści 

specyfikacji (art. 82 ust. 3 pzp).  

W  doktrynie  i  orzecznictwie  przyjmuje  się  również,  że  rozumienie  terminu  oferta 

należy  opierać  na  art.  66  §  1  Kodeksu  cywilnego,  zgodnie  z  którym  jest  nią  oświadczenie 

drugiej stronie woli zawarcia umowy, j

eżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi 

na 

odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie 

zawsze  określenie  ceny  za  jaką  wykonawca  zobowiązuje  się  wykonać  zamawiane 

świadczenie.  W  pozostałym  zakresie  to  zamawiający  określa  w  s.i.w.z.  wymagany 

od 

wykonawcy  zakres i sposób konkretyzacji  oświadczenia woli, który  będzie podstawą dla 

oceny  zgodności  treści  złożonej  oferty  z merytorycznymi  wymaganiami  opisu  przedmiotu 

zamówienia.  W  szczególności  zamawiający  może  wymagać  skonkretyzowania  producenta 

i 

oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty. 

W  ramach  wymaganego  od  wykonawcy  sposobu  potwierdzenia  treści  oferty  mieści 

się również oparte na art. 25 ust. 1 pkt 2 pzp żądanie przez zamawiającego oświadczeń lub 

do

kumentów  potwierdzających  spełnianie  jego  wymagań  (określonych  w  s.i.w.z.)  przez 

oferowane  dostawy,  usługi  lub  roboty  budowlane.  Niezamknięty  katalog  tych  dokumentów 

został  określony  w  § 6  rozporządzenia  Ministra Rozwoju z  dnia 26  lipca  2016  r.  w  sprawie 

r

odzajów  dokumentów,  jakich  może  żądać  zamawiający  od  wykonawcy  w  postępowaniu 

o 

udzielenie  zamówienia  (Dz.U.  poz.  126)  {dalej:  „rozporządzenie”}.  Dokumenty  te  co  do 

zasady należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego 

świadczenia  z  wymaganym  przez  zamawiającego.  Zadeklarowana  przez  wykonawcę  treść 

oferty  musi  w  takim  przypadku 

dodatkowo  znaleźć  potwierdzenie  w  dokumentach 

pochodzących  co  do zasady  od  niezależnego  od  wykonawcy  podmiotu  zewnętrznego 

(co wprost wskazano przy o

kreśleniu rodzaju dokumentów wyliczonych w § 13 ust. 1 pkt 2 - 

5  rozporządzenia),  względnie  w  próbkach,  opisach,  fotografiach,  planach,  projektach, 

rysunkach,  modelach,  wzorach,  programach  komputerowych  oraz  innych  podobnych 

materiałach, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie 

zamawiającego  (rodzaje  środków  dowodowych  wymienione  w  §  13  ust.  1  pkt  1 

rozporządzenia). 

W  konsekwencji  brak  takiego  kwalifikowanego  potwierdzenia  również  jest  podstawą 

do odrzucenia oferty jako niez

godnej z treścią s.i.w.z., co przejawia się zarówno w aspekcie 

formalnym 

–  niezgodności  z  postanowieniem  formułującym  żądanie  złożenia  takich 

dokumentów,  jak  i  przede  wszystkim  materialnym  –  niewykazaniu  zgodności  oferowanych 

produktów  z  wymaganiami  zamawiającego  w  zakresie  parametrów,  które  miały  znaleźć 

potwierdzenie w tych dokumentach. Resumując, konsekwencją niezłożenia dokumentu, który 

będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 

pkt 2 ustawy pzp jako n

ieodpowiadającej treści specyfikacji, co jednak musi być poprzedzone 

umożliwieniem  uzupełnienia  dokumentu  dotkniętego  brakiem  w  trybie  art.  26  ust.  3  pzp. 

Jednakże  tryb  ten  nie  może  służyć  obejściu  braku  sprecyzowania  treści  oferty,  gdyż 

dokumenty  te  służą  potwierdzeniu  z  co  do  zasady  niezależnego  od  wykonawcy  źródła 

istniejącej  treści  oferty,  a  nie  rekonstruowaniu  na  ich  podstawie  treści  tej  oferty. 

W 

szczególności  w  systemie  oceny  ofert,  w  którym  dokumenty  te  nie  są  składane  wraz  z 

ofertą, ale na późniejszym etapie, prowadziłoby to do obejścia zakazów wynikających z art. 

87 ust. 1 zd. 2 pzp, a w konsekwencji naruszeniu zasad wynikających z art. 7 ust. 1 pzp.  

Dla zastosowania podstawy odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp konieczne jest 

również  uchwycenie,  na  czym  konkretnie  niezgodność  pomiędzy  ofertą  wykonawcy 

a 

specyfikacją  zamawiającego  polega,  czyli  co  i  w  jaki  sposób  w  ofercie  nie  jest  zgodne 

z konkretnie  wskazanymi,  skwantyfikowanymi  i  jednoznacznie  ustalonymi  postanowieniami 

s.i.w.z. 

Zgodni

e z art. 87 ust. 1 pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać 

od 

wykonawców  wyjaśnień  dotyczących  treści  złożonych  ofert.  Niedopuszczalne  jest 

prowadzenie  między  zamawiającym  a  wykonawcą  negocjacji  dotyczących  złożonej  oferty 

oraz  z  zastrzeżeniem  ust.  1a  i  2  pzp,  dokonywanie  jakiejkolwiek  zmiany  w  jej  treści. 

Z 

wyjątkiem  trybu  dialogu  konkurencyjnego  zmiany  te  sprowadzają  się  de  facto 

do 

uregulowanej w art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, do którego wprost odesłano również w art. 89 ust. 

1  pkt  2  pzp,  inst

ytucji  poprawienia  omyłek  polegających  na  niezgodności  oferty 

ze 

specyfikacją, co nie może jednak powodować istotnej zmiany treści oferty.  W rezultacie 

o

drzuceniu  podlega  zatem  wyłącznie  oferta,  której  treść  jest  niezgodna  z treścią  s.i.w.z. 

w 

sposób  zasadniczy  lub  nieusuwalny,  gdyż  obowiązkiem  zamawiającego  jest  poprawienie 

w 

złożonej  ofercie  niezgodności  z  s.i.w.z.  niemających  istotnego  charakteru.    Poprawienie 

jest  zatem  dopuszczalne  w  takim  zakresie,  w  jakim  nie  stanowi  naruszenia  zasad 

prowadzenia  pos

tępowania  z  zachowaniem  uczciwej  konkurencji,  równego  traktowania 

wykonawców oraz przejrzystości. 

W rozstrzyganej sprawie 

z treści oferty złożonej przez Teleflex dla zadania nr 8 w poz. 

3  nie  wynika,  że  oprócz  cewników  obejmuje  ona  również  wymagane  dodatkowo  w  tych 

poz. zatyczki z portem luer.  Wobec tego późniejsze czynności Zamawiającego należy uznać 

za  niedopuszczalne  obejście  zakazu  wynikającego  z  art.  87  ust.  1  zd  2  pzp,  W  powyżej 

ustalonym  stanie  faktycznym  oferta  złożona  przez  Teleflex  jest  niezgodna  z  treścią 

specyfikacji,  gdyż  nie  precyzuje  istotnego  dla  Zamawiającego  elementu  (na  co  wskazuje 

treść  udzielanych  wyjaśnień  odnośnie  opisu  przedmiotu  zamówienia).  Co  istotne, 

niezgodność ta nie podlega poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, gdyż Zamawiający 

nie  może  za  wykonawcę  sprecyzować,  jakie  konkretnie  zatyczki  z  portem  luer  wykonawca 

mógłby zaoferować.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  Izba  stwierdziła,  że  naruszenie  przez  Zamawiającego 

art.  89  ust.  1  pkt  2  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  miało  wpływ  na  wynik 

prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, wobec czego – działając 

na podstawie art. 192 ust. 1, 2 i ust. 3 pkt 1 ustawy pzp 

– orzekła, jak w pkt 1 sentencji. 

O  kosztach  postępowania  odwoławczego  orzeczono  stosownie  do  jego  wyniku, 

na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy pzp w 

zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 1 

rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości 

i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.) – zaliczając do tych 

kosztów  wpis  uiszczony  przez  Odwołującego  oraz  zasądzając  na  jego  rzecz 

od 

Zamawiającego  jego  równowartość  oraz  uzasadnione  koszty  zastępstwa  prawnego 

według złożonego do zamknięcia rozprawy rachunku. 

Przewodniczący: 

………………………………