KIO 1185/18 WYROK dnia 2 lipca 2018 r.

Sygn. akt: KIO 1185/18 

WYROK 

z dnia 2 lipca 2018  r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodnicząca:      Agata Mikołajczyk 

Protokolant:            

Piotr Cegłowski 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  29  czerwc

a  2018  r.  w  Warszawie  odwołania 

wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  15  czerwca  2018  r.  przez 

odwołującego  -  ALUSTA  S.A.,  ul.  Hallera  2/4,  60-104  Poznań  w  postępowaniu 

prowadzonym  przez 

zamawiającego - PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,   

03-734 Warszawa, 

orzeka: 

Oddala odwołanie;  

Kosztami  postępowania  odwoławczego  obciąża  odwołującego  -  ALUSTA  S.A.,  ul. 

Hallera 2/4, 60-

104 Poznań i: 

zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: 

dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od 

odwołania; 

Nie  uwzględnia  wniosku  zamawiającego  o  zasądzenie  na  jego  rzecz  od  odwołującego 

kwoty 

449  zł  00  gr  (słownie:  cztery  czterdzieści  dziewięć  złotych  zero  groszy)  tytułem 

zwrotu koszt

ów dojazdu na rozprawę.  

Stosownie  do  art.  198a  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  - 

Prawo  zamówień 

publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok 

– w terminie 7 dni od dnia 

jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 

do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

……………………………………….. 

Sygn. akt KIO 1185/18 

Uzasadnienie 

Odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 

2004  r.  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.  U.  z  2017  r.  poz.  1579  ze  zm.  [ustawa  Pzp], 

którego  przedmiotem  jest  realizacja  zadania  pn.  „Rozbudowa  przejścia  pod  torami  wraz  z 

przebudową  peronu  nr  2  w  stacji  Jaworzyna  Śląska"  w  ramach  projektu:  „Prace  na  linii 

kolejowej  nr  274  Wroc

ław  -Zgorzelec  na  odcinku  Wrocław-Jelenia  Góra  oraz  przyległych 

łącznicach";  nr  referencyjny:  IREZA4e-216-12/2018.  Numer  postępowania  na  Platformie 

Zakupowej  9090/IREZA4/07365/02170/18/P,  ogłoszonego  i  prowadzonego  przez 

Zamawiającego  -  PKP  Polskie  Linie  Kolejowe  S.A.  w  Warszawie  w  TED  -  publication 

(Suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej) nr 2018/S 075- 167824 w dniu 18 

kwietnia 2018 r. 

i na tablicy ogłoszeń w PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji 

Inwestycji Region Śląski, 50-525 Wrocław ul. Joannitów 13 w dniu 18 kwietnia 2018 r.   

Wnoszący  odwołanie  wykonawca  -  ALUSTA  Spółka  Akcyjna,  z  siedzibą  w  Poznaniu  

[Odwołujący]  zakwestionował  w  odwołaniu  czynność  odrzucenia  jego  oferty  z  powodu  jej 

niezgodności  z  treścią  Specyfikacji  Istotnych Warunków  Zamówienia  (SIWZ),  podczas  gdy 

wykonawca spełnił w ofercie warunki SIWZ, zaś wszelkie wątpliwości Zamawiającego mogły 

zostać  wyjaśnione  przez  Odwołującego  na  jego  wezwanie,  czego  Zamawiający  zaniechał. 

Nadto Zamawiający  powołał  się  –  jego  zdaniem -  na  przesłanki, których nawet  ewentualne 

niespełnienie nie mogło stanowić podstawy do odrzucenia oferty z uwagi na ich nieistotność 

w  ocenie  oferty.  Wykonawca 

stwierdził,  że  posiada  interes  prawny  w  złożeniu  odwołania, 

zgodnie  z  art.  179  Pzp,  albowiem  jego 

oferta  była  ofertą  najkorzystniejszą.  W  wyniku 

sprzecznych  z  ustawą  działań  Zamawiającego,  Odwołujący  stracił  zatem  szansę  na 

uzyskanie  zamówienia,  za  czym  zaś  konsekwentnie  idzie  również  możliwość  uzyskania 

wynagrodzenia,  które  mógłby  otrzymać  za  wykonane  prace  w  razie  wyboru  jego  oferty.  Z 

uwagi  na  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  utracił  on  zatem  również  możliwość  zysku  oraz 

poniósł koszty związane z udziałem w postępowaniu.  

Mając  powyższe  na  uwadze,  zaskarżył  w  całości  czynność  Zamawiającego  polegającą  na 

odrzuceniu  oferty  Odwołującego  i  rozstrzygnięciu  Zamawiającego  zarzucił  w  szczególności 

naruszenie: 

art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp, z uwagi na jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że: 

a)  oferta  złożona  przez  Odwołującego  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ  tj.  punktem  13.7 

Instrukcji  Dla  Wyk

onawców  (IDW),  bowiem  wartości  dotyczące  wykonania  dokumentacji 

projektowej przekraczają ustalony przez Zamawiającego wskaźnik 3,5% wartości robót netto 

za  wykonanie  całego  zamówienia,  a  dokonanie  przez  Zamawiającego  poprawek  oferty 

Odwołującego było niedopuszczalne, ponieważ doprowadziłoby to do zmiany treści oferty w 

sposób  istotny,  podczas  gdy  Odwołujący  spełnił  w  złożonej  ofercie  warunki  SIWZ,  gdyż 

wartość  prac  projektowych  stanowiła  3,26%  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całości 

zamówienia,  zaś  ustalony  przez  Zamawiającego  rzekomy  błąd  stanowił  wyłącznie 

niedoprecyzowaną  kalkulację,  której  poprawienie  nie  spowodowałoby  dokonania  istotnej 

zmiany  treści  oferty;  b)  niespełnienie  punktu  13.7  IDW  stanowi  podstawę  do  odrzucenia 

oferty, podczas gdy: 

  zapis ten 

jest nieistotny dla dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert; 

 

Zamawiający  nie  zastrzegł  w  treści  SIWZ,  że  niespełnienie  przez  wykonawców  ww. 

zapisu  będzie  stanowiło  podstawę  do  odrzucenia  ofert  w  sytuacji,  gdy  inne  naruszenia 

zapisów SIWZ zostały owym rygorem zastrzeżone; 

 

zapis ten jest niezgodny z powszechnie obowiązującymi przepisami, tj. rozporządzeniem 

Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu 

inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych 

kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 

maja 2004 roku (Dz. U. Nr 130, poz. 1389); 

a tym samym nie mógł stanowić podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego; 

2.  art.  87  Pzp,  z  uwagi  na jego  niezast

osowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do 

udzielenia wyjaśnień na temat wartości dotyczących wykonania dokumentacji projektowej 

w  ramach  realizacji  zamówienia,  które  wzbudziły  wątpliwość  Zamawiającego,  a  w 

konsekwencji dokonanie niezgodnego z prawem 

odrzucenia oferty Odwołującego; 

art.  7  Pzp  z  uwagi  na  nierówne  traktowanie  wykonawców,  naruszenie  zasady 

obiektywizmu i niezachowanie zasady uczciwej konkurencji. 

Mając  powyższe  na  uwadze,  wniósł  o  unieważnienie  czynności  Zamawiającego  -  tj. 

unieważnienie  czynności  polegającej  na  odrzuceniu  oferty  Odwołującego  oraz  nakazanie 

Zamawiającemu  powtórzenia  czynności  oceny  ofert  złożonych  w  toku  postępowania  -  z 

uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. 

Ponadto wn

iósł o przeprowadzenie dowodów: 

1. z 

dokumentów powołanych w niniejszym odwołaniu; 

ze słuchania Odwołującego (prezesa zarządu M. S. i wiceprezesa zarządu J. B. - adresy 

do doręczeń jak Odwołującej);  

na okoliczności powołane w odwołaniu, w tym w szczególności: 

 

na  okoliczność,  iż  Odwołujący  na  sporządzenie  dokumentacji  projektowej  planował 

przeznaczyć  kwotę  nieprzekraczającą  3,5  %  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całości 

zamówienia;  

 

zgodności oferty Odwołującego z treścią SIWZ;  

 

nieistotnej  nieścisłości,  której  korekta  nie  powodowałaby  istotnych  zmian  w  treści  oferty 

Odwołującego;  

 

zaniechania wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień;  

 

sposobu dokonania kalkulacji stanowiącej podstawę do ustalenia wartości przygotowania 

dokumentacji projektowej stanowiącej element oferty złożonej przez Odwołującego;  

 

braku podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego. 

Jednocześnie  wniósł  o  zasądzenie  od  Zamawiającego  na  rzecz  Odwołującego  zwrotu 

kosztów  związanych  z  wniesieniem  odwołania,  w  tym  kosztów  zastępstwa  prawnego  oraz 

k

osztu opłaty skarbowej od pełnomocnictwa dla dwóch pełnomocników. 

W zakresie 

podnoszonych zarzutów wskazał w szczególności, co następuje: 

Zamawiający  w  uzasadnieniu  odrzucenia  ofert  dwóch  wykonawców,  w  tym  oferty 

Odwołującego  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  jako  ofert  niezgodnych  z  SIWZ, 

wskazał, że w wyniku badania i oceny ofert ustalił nieusuwalny błąd w ofercie Odwołującego 

dotyczący  sumarycznej  wartości  dokumentacji  projektowej,  ponieważ  w  pkt.  13.7  IDW 

widnieje  zapis,  że  sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji 

projektowej tj. pkt 1.1.1 oraz pkt 1.1.2 RCO nr 1 „Wymagania ogólne" nie może przekroczyć 

3,5 % wartości robót netto za wykonanie całości zamówienia, zaś z wyliczeń Zamawiającego 

wynikło, że wartości dotyczące wykonania dokumentacji projektowej Odwołującego wynoszą 

5,22  %  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całości  zamówienia.  Zamawiający  uznał,  że 

Odwołujący  w  ofercie  przewyższył  wskaźnik,  jaki  został  ustalony  przez  Zamawiającego  w 

IDW,  czego  nie  mógł  potraktować  jako  oczywistą  omyłkę  rachunkową  i  samodzielnie 

dokonać  poprawienia  cen  ustalonych  przez  Odwołującego,  bowiem  doprowadziłoby  to  do 

zmiany treści oferty w sposób istotny. Dowód: - pismo zamawiającego z dnia 7 czerwca 2018 

roku - zawiadomienie o odrzuceniu ofert- Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty 

wraz z wiadomością e-mail. 

Z powyższymi zarzutami nie sposób się jednak zgodzić, a to z następujących przyczyn: 

(II.) 

W  pierwszej  kolejności  trzeba  wskazać,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  89  ust.  1  pkt.  2  Pzp 

Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 PZP, w myśl którego Zamawiający poprawia w ofercie inne niż w art. 87 ust. 2 

pkt  1  -

2  PZP  omyłki  polegające  na  niezgodności  oferty  z  SIWZ,  niepowodujące  istotnych 

zmian 

w  treści  oferty.  Zdaniem  wykonawcy,  nie  sposób  zarzucać  ofercie  Odwołującego 

niezgodność  z  SIWZ,  a  dokładnie  z  pkt.  13.7  IDW.  Prace  projektowe  ujęte  w  ofercie 

Odwołującego zostały  w  istocie wycenione przez  jego  podwykonawcę na kwotę  635.000  zł 

netto,  co  st

anowi  3,26  %  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całości  zamówienia,  które 

Odwołujący  wycenił  na  19.454.470,-  zł  netto.  Wyjaśnienia  wymaga  fakt,  że  co  prawda 

zsumowanie wartości pozycji RCO tj. pkt 1.1.1. oraz pkt 1.1.2 RCO nr 1 „Wymagania ogólne" 

daje kwotę 1.015.000,- zł netto, niemniej pozycje te nie zawierają w sobie wyłącznie wartości 

wykonania  dokumentacji  projektowej,  a  zawierają  w  sobie  również  inne  elementy. 

Zamawiający  w  szablonie  RCO  nie  uwzględnił  bowiem  wszystkich  pozycji,  które  można  by 

było  wypełnić  i  ująć  przy  kalkulacji  ceny,  przez  co  Odwołujący  zmuszony  był  do 

uwzględnienia  ich  w  pozycjach  pkt  1.1.1  i  1.1.2  RCO.  Tym  samym  na  pierwszy  rzut  oka 

mogłoby  się  wydawać,  że  wartość  wykonania  dokumentacji  projektowej  przewyższa  3,5%, 

co jednak nie jes

t prawdą, bowiem wartość samej dokumentacji projektowej stanowi 3,26%. 

Precyzując  powyższe,  w  zakresie  wyceny  pozycji  1.1.1  i  1.1.2  RCO  nr  1  stwierdził,  że 

Odwołujący  wyceniając  wspomniane  pozycje  nie  mógł  wprost  odnieść  się  do  podstawy 

przyjęcia ceny jednostkowej (kolumna 2 arkusz nr 1 RCO) ponieważ specyfikacja techniczna 

wykonania  i  odbioru  robót  budowlanych  Część  G  „Wymagania  ogólne"  nie  posiada  punktu 

I.5.4.. który powinien zawierać szczegółowe i wyczerpujące dane dla sporządzenia wyceny. 

Opis zakresu 

prac związanych z dokumentacją projektową zawiera się w pkt 3.8 i 3.9 PFU. 

Zamawiający  nie  wskazał  na  ten  dokument  i  jego  część  jako  właściwy  do  wyceny  prac 

projektowych.  Zamawiający  wskazał  jako  odpowiednie  do  wyceny  części  PFU  jedynie  dla 

wyceny  branży  sterowanie  ruchem  kolejowym.  Wskazał,  że  również  pozostałe  pozycje  w 

przedmiotowym RCO nie posiadają właściwych odnośników podstawy wyceny do STWIORB 

w Części G, i tak: 

poz. 1.1.3 Obsługa geodezyjna i geologiczna odnosi się do punktu G.5.1.4 STWIORB, w 

sytuacji  gdy  Część  G  nie  posiada  takiego  punktu.  Punkt  odnoszący  się  do  geodezji  to 

częściowo  1.5.1.3  oraz  w  całości  1.4.1.2.  Geodezja  posiada  osobną  RCO  nr  2  i  własną 

STWIORB część P. Geologia opisana jest w  pkt 2.1 i 2.2 STWIORB Część G. 

2.  Poz. 1.1.4 

Certyfikacja odnosi się do punktu G.5.1.4, którego STWIORB Część G również 

nie posiada. Certyfikacja opisana jest w pkt. 5.2 PFU. 

Poz. 1.1.5 Oznakowanie robót - odnosi się do nieistniejącego punktu z STWIORB Część 

G. 

Poz. 1.1.6 Zabezpieczenie interesów osób trzecich - odnosi się do nieistniejącego punktu 

z STWIORB Część G. Istnieje za to punkt 1.4.2 zatytułowany Zabezpieczenie interesów 

osób trzecich. 

Poz. 1.1.7 Zaplecze dla potrzeb Wykonawcy w tym koszty korzystania z mediów odnosi 

się do nieistniejącego punktu G.1.5.4. Właściwym odniesieniem jest punkt 1.4.5. 

STWIORB Cześć G zawiera opisy prac i robót nie ujęte w żadnej z pozycji przedmiarowej. 

Dotyczy to pkt. 1.4.3. Ochrona środowiska, pkt. 1.4.4. Warunki bezpieczeństwa pracy, pkt. 

1.4.6. Warunki Dotyczące organizacji ruchu, ogrodzenie i chodniki. 

Wobec  braku  wskazania  konkretnej  pozycji  z  RCO,  w  której  należy  uwzględnić  koszty 

związane  z  powyższymi  zakresami  Odwołujący  koszty  te  wliczył  po  prostu  w  pierwsza 

pozycję z RCO tj. 1.1.1 Dokumentacja projektowa. Tym samym powiększył on tę kwotę. Nie 

oznacza to jednak, iż prace projektowe uzyskały większą wartość. Po prostu w punkcie tym 

ujęto  pozycje  jakich  (wadliwie)  Zamawiający  nie  opisał  szczegółowo  w  przygotowanej 

dokumentacji. 

Podsumowując, na wartość pozycji 1.1.1 z RCO nr 1 tj.: Dokumentacja projektowa składają 

się w istocie następujące elementy: 

właściwa  dokumentacja  projektowa  wraz  z  uzgodnieniami  na  kwotę  570.000  zł  netto 

(oferta w załączeniu); 

koszty  wynikające  z  pkt.  1.4.3.  STWIORB  część  G  m.in.  dokonanie  wszelkich 

wymaganych  prawem  uzgodnień  oraz  zorganizowanie  na  potrzeby  bazy  sprawnych 

urządzeń gospodarki wodno-ściekowej - szacowany koszt 15.000 zł netto; 

koszty  wynikające  z  pkt,  1.4.4.  STWIORB  część  G  m.in.  dotyczące  wykonania 

wygrodzenia  miejsca ro

bót od czynnych torów kolejowych - szacowany koszt 150.000 zł 

netto; 

koszty wynikające z pkt. 1.4.6. STWIORB część G polegające na zapewnieniu dostępu do 

każdego  miejsca  terenu  budowy  dla  transportu  kołowego  poprzez  zaprojektowanie, 

uzgodnienie  i  wykonanie 

przejazdów  drogowo-  kolejowych  w  poziomie  szyn  kat.  F  dla 

każdego z etapów robót - szacowany koszt 215.000 zł netto. 

Reasumując,  przy  tak  poczynionych  założeniach  suma  wartości  poz.  1.1.1  i  poz.  1.1.2. 

wynosi  635.000  (570.000  zł  dokumentacja  wykonawcza  i  65.000  zł  dokumentacja 

powykonawcza) co stanowi 3,26 % wartość netto za wykonanie całości zadania. Dowody: 1. 

dokumentacja  przetargowa  (w  posiadaniu  Zamawiającego);  2.  Oferta  Odwołującego;  3. 

oferta z dnia 21 maja 2018 r. na wykonanie prac projektowych; 4. 

słuchanie Odwołującego. 

Nie można zatem w takiej sytuacji mówić, jakoby Odwołujący naruszył pkt 13.7 IDW, a tym 

samym  że  oferta  jest  niezgodna  z  treścią  SIWZ.  Odwołujący  nie  przekroczył  wskaźnika 

ustalonego przez Zamawiającego, a ewentualna niezgodność rachunkowa była możliwa do 

doprecyzowania bez istotnej zmiany treści oferty. 

(III.) 

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego dopuścił się naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 

pkt 2 Pzp 

również poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że niespełnienie przez 

Odwołującego pkt. 13.7 IDW stanowi podstawę do odrzucenia oferty, podczas gdy zapis ten 

(pkt.  13.7  IDW)  jest  nieistotny  dla  dokonania  prawidłowej  i  rzetelnej  oceny  ofert.  W 

szczególności  Zamawiający  nie  zastrzegł  w  treści  SIWZ,  że  niespełnienie  przez 

wykonawców ww. zapisu będzie stanowiło podstawę do odrzucenia ofert w sytuacji, gdy inne 

naruszenia  zapisów  SIWZ  zostały  owym  rygorem  zastrzeżone;  zapis  ten  jest  niezgodny  z 

powszechnie  obowiązującymi  przepisami,  tj.  rozporządzeniem  Ministra  Infrastruktury  w 

sprawie  określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym z dnia 18 maja 2004 roku (Dz. U. Nr 130, 

poz.  1389).  Ty

m  samym,  nawet  gdyby  przyjąć,  że  Odwołujący  nie  spełnił  wymogu 

postawionego  przez  Zamawiającego  w  pkt.  13.7  IDW,  to  i  tak  naruszenie  tego  punktu  nie 

mogłoby stanowić podstawy do odrzucenia oferty zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. 

W my

śl ugruntowanego stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej, niezgodność treści oferty z 

SIWZ musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (wyrok KIO:  sygn. akt: KIO 2600/17), 

co  w  niniejszym  stanie  faktycznym  nie  miało  miejsca.  O  zgodności  treści  oferty  z  treścią 

SIWZ  przesądza  ich  porównanie.  Niezgodność  treści  oferty  z  treścią  specyfikacji  istotnych 

warunków  zamówienia  należy  oceniać  z  uwzględnieniem  pojęcia  oferty  zdefiniowanego  w 

art.  66  k.c.,  czyli  niezgodności  oświadczenia  woli  wykonawcy  z  oczekiwaniami 

z

amawiającego  w  odniesieniu  do  merytorycznego  zakresu  przedmiotu  zamówienia  -  w 

przedmiotowym  postępowaniu.  Należy  mieć  na  uwadze,  że  niezgodność  treści  oferty  z 

treścią  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  -  która  to  stanowi  obligatoryjną 

przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 

87 ust. 2 pkt 3 Pzp - 

zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu 

oferty  nie  odpowiada  pod  względem  przedmiotu  zamówienia  albo  sposobu  wykonania 

przedmiot

u  zamówienia  ukształtowanym  przez  zamawiającego  i  zawartym  w  SIWZ 

wymaganiom lub również w sytuacji, gdy dany wykonawca nie złożył oferty bowiem nie złożył 

oświadczenia  o  treści,  która  stanowiłaby  odpowiedź  na  określone  przez  SIWZ  wymagania. 

Złożona  w  postępowaniu  oferta  może  być  niezgodna  z  wymaganiami  zamawiającego 

określonymi  w  SWIZ,  a  przyczyna  tej  niezgodności  może  być  wszelaka,  (wyrok  KIO:  sygn. 

akt:  KIO  2475/17).  W  niniejszej  sprawie  nie  może  być  mowy  o  niezgodności  oferty  z 

oczekiwaniami Zamawiającego. 

Oferta  nieodpowiadająca  treści  specyfikacji  to  taka,  która  jest  sporządzona  odmiennie,  niż 

określają to postanowienia SIWZ. Odmienność ta może przejawiać się przede wszystkim w 

zakresie proponowanego przedmiotu zamówienia i sposobu realizacji. Może pojawiać się też 

w  innym  sposobie  sporządzenia  oferty,  niż  żądał  zamawiający,  przy  czym  powinny  to  być 

elementy  składające  się  na  treść  oferty,  odnoszącą  się  do  jej  aspektów  formalnych  i 

materialnych, a contrario nie jest nią np. błędne ponumerowanie stron a  oferty zawierające 

inne  omyłki  niż  oczywiste  omyłki  pisarskie  i  omyłki  rachunkowe,  co  do  ceny,  których 

zamawiający  poprawić  nie  może,  wobec  zakazu  jakiejkolwiek  zmiany  w  treści  oferty 

podlegają odrzuceniu, (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 roku, sygn. 

akt:  KIO  2471/17).  Oferta  Odwołującego  nie  może  być  uznana  za  sporządzoną  odmiennie 

względem  postanowień  SIWZ.  Jego  zdaniem,  z  przykładowych  orzeczeń  Krajowej  Izby 

Odwoławczej, również w niniejszej sprawie niedopuszczalne było stwierdzenie niezgodności 

oferty z SIWZ. Ewentualne naruszenie pkt 13.7 IDW byłoby tak nieistotnym naruszeniem, że 

nie  mogłoby  skutkować  odrzuceniem  oferty.  Podkreślić  też  należy  również,  iż  rzekome 

zawyżenie  wartości  robót  projektowych  przez  Odwołującego  nieznaczne,  a  ich  wartość 

mieściła  się  i  mieści  w  granicach  rynkowych.  Za  małym  znaczeniem  pkt  13.7  IDW  przy 

ocenie ofert świadczy również to, że wskaźnik tam wskazany był wskaźnikiem procentowym. 

Gdyby  jeden  z  uczestników  postępowania  złożył  ofertę  na  kwotę  dużo  wyższą  niż 

Odwołujący,  to  kwota  stanowiąca  3,5%  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całości 

zamówienia  byłaby  również  stosunkowo  wyższa.  W  konsekwencji,  pomimo  że  procentowo 

wartość  przygotowania  dokumentacji  projektowej  w  stosunku  do  wartości  wszystkich  robót 

w

yniosłoby mniej niż 3,5 %, to de facto wartość kwotowa mogłaby być wyższa. Odrzucanie 

ofert  wykonawców  przekraczających  progi  procentowe  zastrzeżone  w  pkt  13.7  IDW 

prowadziłoby do absurdalnych sytuacji, w których oferta bardziej korzystna byłaby odbierana 

za  ofertę  niekorzystną,  mimo  ofertowania  kwot  niższych.  Co  więcej,  wartość  wykonania 

dokumentacji  projektowej  miała  zostać  określona  ryczałtowo  a  nie  obmiarowo  (oznaczenie 

„R"  zamiast  „O"  w  RCO).  W  istocie  więc  podział  ceny  i  procentowe  ujęcie  elementu 

pro

jektowania  nie  miał  wpływu  na  ofertę  i  jej  ocenę.  Dodatkowo  Zamawiający  w  SIWZ 

wyraźnie  zastrzegł,  w  jakich  sytuacjach  niespełnienie  warunków  SIWZ  będzie  skutkowało 

odrzuceniem oferty. Przykładem takiego zapisu jest pkt 20.7.2 na str 24 IDW. Zamawiający 

w 

ten sposób podkreślił spełnienie których warunków z SIWZ jest dla niego na tyle istotne, 

że  ich  niespełnienie  spowoduje  odrzucenie  oferty.  Zapis  z  pkt  13.7  IDW  nie  został 

obwarowany  żadnym  rygorem.  Zamawiający  nie  miał  więc  prawa  na  etapie  badania  ofert 

do

konywać wykładni  rozszerzającej  zapisów  SIWZ na  niekorzyść  Odwołującego  i  odrzucać 

na tej podstawie oferty. 

Jego zdaniem, 

Zamawiającemu należy również zarzucić, że odrzucił ofertę Odwołującego z 

uwagi na naruszenie pkt 13.7 IDW, który de facto jest niezgodny z przepisami powszechnie 

obowiązującymi,  a  tym  samym  nie  może  stanowić  podstawy  do  odrzucenia  oferty. W  myśl 

przepisów  rozporządzenia  Ministra  Infrastruktury  w  sprawie  określenia  metod  i  podstaw 

sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac 

projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych  określonych  w  programie 

funkcjonalno-

użytkowym z dnia 18 maja 2004 roku (Dz. U. Nr 130, poz. 1389) i załączników 

do niego, wskaźniki procentowe do obliczania wartości prac projektowych w kosztach robót 

budowlano-

montażowych dla inwestycji liniowych powinny wynosić: dla stacji kolejowych 5,0 

- 6,0 %, dla szlaku kolejowego 6,0-

8,0 %, dla urządzeń SRK 6,0-8,0 %, dla siedzi trakcyjnej 

6,0 %, a wyłącznie dla linii potrzeb nietrakcyjnych  LPN 3,5%. Twierdzenia Zamawiającego, 

że oferta jest niezgodna z SIWZ i podlega odrzuceniu, podczas gdy tę niezgodność bazuje 

na zapisie IDW, który jest niezgodny z ww. rozporządzeniem, są wiec wadliwe i nie powinny 

korzystać  z  ochrony.  Dowody:  1.  Wskazywana  dokumentacja  przetargowa;  2.  oferta 

Odwołującego; 3. słuchanie Odwołującego. 

(IV.) 

Niezależnie od  powyższego Zamawiający,  zdaniem Odwołującego,  dopuścił  się naruszenia 

przepisów  PZP  i  odrzucił  ofertę  niezgodnie  z  prawem  również  z  tego  względu,  że  w 

mome

ncie powzięcia wątpliwości w zakresie wartości wykonania dokumentacji projektowej w 

ofercie  Odwołującego,  mając  na  uwadze  nierzetelność  przygotowanych  przez  siebie 

formularzy  RCO,  dokonał  oceny  negatywnej  oferty  Odwołującego,  bez  wcześniejszego 

wezwania  Od

wołującego  do  udzielenia  wyjaśnień.  Zamawiający  nie  wezwał  Odwołującego 

do  złożenia  wyjaśnień  ani  w  zakresie  wskazania  gdzie  konkretnie  znajdują  się  pozycje 

projektowe,  ani  co  się  w  nich  dokładnie  zawiera.  Zgodnie  z  wyrokiem  KIO:  sygn.  akt:  KIO 

2006/17  czy

nność  odrzucenia  oferty  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp,  powinno 

poprzedzić  wezwanie  wykonawcy  do  złożenia  wyjaśnień  w  trybie  art.  87  ust.  1  PZP.  W 

niniejszej  sprawie  Zamawiający  zaniechał  tego  obowiązku.  Gdyby  Zamawiający  z  takim 

zapytaniem  się  zwrócił.  Odwołujący  złożył  by  wyjaśnienia  takie,  jak  w  treści  niniejszego 

odwołania oraz przedstawił ofertę podwykonawcy na wykonanie prac projektowych. Wskazał 

na  Dowody 

jak  powyżej  (dokumentacja  przetargowa,  oferta  Odwołującego  oraz  słuchanie 

Odwołującego).  

(V.) 

Dodatkowo 

podkreślił,  że  całe  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

Zamawiający  powinien  przygotować  i  przeprowadzić  w  sposób  zapewniający  zachowanie 

uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7 Pzp). Czynności związane 

z  przygotowaniem  oraz  przeprowadzeniem  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  winny 

być  bezstronne  i  obiektywne  oraz  zmierzać  do  wyłonienia  oferty  istotnie  najbardziej 

korzystnej - 

w tym także w kontekście działalności zamawiającego jako dysponenta środków 

publicznych. 

W niniejszym postępowaniu bez wątpienia doszło do naruszenia przez Zamawiającego ww. 

przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Zamawiający  przygotował  dokumentację 

projektową  w  taki  sposób,  że  wykonawca  (oferent)  sam  miał  wątpliwości  co  do 

poszczególnych zapisów i pozycji z formularzy ofertowych. W ocenie Odwołującego, wobec 

ustalonych  kryteriów  oceny  ofert  błędy  w  dokumentacji  nie  były  na  tyle  istotne,  a  ujęcie 

poszczególnych  pozycji  kosztowych  mogło  nastąpić  pod  innymi  punktami.  Nie  mniej,  taki 

brak  staranności,  powinien  wiązać  się  także  ze  szczególną  uwagą  Zamawiającego  przy 

dokonywaniu  oceny  dokumentów.  Skoro  pewnych  pozycji  dokumentacja  nie  przewidywała 

albo  wskazywała  je  błędnie,  to  w  razie  wątpliwości  w  tym  zakresie  Zmawiający  powinien 

wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a nie arbitralnie i - co istotne - bezpodstawnie 

przyjmować,  iż  wartość  prac  projektowych  jest  wygórowana  i  tym  samym,  że  Odwołujący 

naruszył SIWZ. 

(VI.) 

Podsumowując  stwierdził,  że  w  niniejszej  sprawie  Zamawiający  naruszył  wskazane  na 

wstępie  odwołania  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Powyższe  uzasadnia  w 

ocenie  Odwołującego  żądanie  unieważnienia  czynności  zamawiającego  polegającej  na 

odrzuceniu  jego  oferty  i  powtórzenie  czynności  oceny  ofert.  Tym  samym  żądania 

sformułowane w petitum niniejszego odwołania uznać należy – zdaniem Odwołującego - za 

uzasadnione i konieczne. 

Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie [pismo z dnia 26 czerwca 2018 r.] wniósł o: 

oddalenie odwo

łania w całości, wskazując w szczególności na następujące okoliczności:  

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  stwierdził,  że  oferta 

Odwołującego  jest  niezgodna  z  pkt  13.  7  Instrukcji  dla  Wykonawców,  bowiem  wartości 

dotyczące wykonania dokumentacji projektowej przekraczają ustalony przez Zamawiającego 

wskaźnik  3,5  %  wartości  robót  netto  za  wykonanie  całego  zamówienia,  a  dokonanie  przez 

Zamawiającego  poprawek  oferty  Odwołującego  było  niedopuszczalne,  ponieważ 

doprowadziłoby  to  do  zmiany  treści  oferty.  Wskazał,  że  w  Specyfikacji  w  pkt  13.7.  IDW  w 

sposób jednoznaczny zapisał, iż „Sumaryczna wartość pozycji RCO dotyczących wykonania 

dokumentacji projektowej tj. punktu 1.1.1. oraz pkt 1.1.2. w RCO nr 1 „Wymagania ogólne” 

nie  może  przekroczyć  3,5  %  wartości  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia”.  

Wykonawca  w  RCO  z  kolei

,  stanowiącym  integralną  część  oferty  w  przedmiotowych 

pozycjach wpisał kwoty: Dokumentacja wykonawcza R kpl 1 — cena jednostkowa 950 000 

zł, wartość 950 000 zł, w poz. 1.1.2 Dokumentacja powykonawcza R kpl 1 cena jednostkowa 

000 zł, wartość 65.000 zł, co razem daje 1 015 000 zł. Cena oferty to 19 454 470,11 zł. 

Kwota  1  015  000  z  kwoty  19  454  470,00  zł  daje  5,22  %.  Treść  oferty  w  przedmiotowym 

zakresie została sformułowana jednoznacznie i nie budzi żadnych wątpliwości. 

Odnosząc  się  do  argumentacji  Odwołującego  przedstawionej  w  uzasadnieniu,  że 

Z

amawiający  w  szablonie  RCO  nie  uwzględnił  wszystkich  pozycji,  które  można  by  było 

wypełnić  i  ująć  przy  kalkulacji  ceny,  przez  co  Odwołujący  był  rzekomo  zmuszony  do 

uwzględnienia  w  pozycjach  1.1.1.  i  1.1.2  RCO,  wskazał,  że  Zamawiający  nie  wprowadził, 

poza  poz.  1.1.1.  i  1.1.2.  RCO,  żadnych  ograniczeń,  co  do  sposobu  kalkulacji  oferty  i 

Odwołujący mógł wycenić brakującego jego zdaniem pozycje, w każdej innej pozycji. W pkt 

13.6  IDW 

zapisał,  że  „W  przypadku  wstawienia  przez  wykonawcę  w  jakiejkolwiek  pozycji 

oznaczonej  literą  „O”  w  RCO  cyfry  „0”  lub  w  ogóle  jej  niewypełnienie,  pozycje  takie  będą 

uznane za włączone do innych pozycji oznaczonych literą „O” wypełnionego RCO. Ten zapis 

wskazuje  więc,  że  Odwołujący  mógł  sobie  koszty  wykonania  zamówienia  skalkulować  w 

dowolnych pozycjach, jedynie przy zachowaniu zasady, która została wskazana w pkt. 13.7. 

Zatem  kwestia  ukształtowania  RCO,  co  do  treści  poszczególnych  pozycji,  nie  ma  żadnego 

znaczenia z punktu widzenia oceny oferty. 

Podniósł jednocześnie, że wszelkie zarzuty co do 

tego,  co  powinna  zdaniem  Odwołującego  zawierać  specyfikacja  techniczna  wykonania  i 

odbioru robót Odwołujący powinien był zgłaszać przed otwarciem ofert, w terminach po temu 

wyznaczonych  przepisami  prawa  bądź  w  formie  odwołania  na  specyfikację  istotnych 

warunków  zamówienia,  bądź  w  formie  zapytań  i  na  tym  etapie  postępowania  tego  typu 

zarzuty należy uznać za spóźnione. Podkreślił, że nie sposób zgodzić się z Odwołującym, że 

niezgodność rachunkowa była możliwa do doprecyzowania bez istotnej zmiany treści oferty, 

bowiem  wymaga  to  złożenia  nowego  oświadczenia  woli  od  Wykonawcy,  co  widać  bardzo 

przejrzyście  w  zestawieniu  treści  Odwołania  z  treścią  RCO,  gdzie  w  RCO  w  poz. 

Dokumentacja wykonawcza jest wpisana po prostu kwota, a w odwołaniu wskazuje się, że w 

kwocie  mieszczą  się  jakieś  inne  elementy,  aczkolwiek  dalej  nie  wiadomo  jakie  i  wg  jakich 

stawek.  W  ofercie  wyraźnie  napisano,  że  za  dokumentację  wykonawczą  zaoferował  cenę 

950.000  zł  netto,  natomiast  w  odwołaniu  twierdzi,  iż  jest  to  kwota  650.000  zł  netto  +  inne 

bliżej nieokreślone elementy o bliżej nieustalonej wartości. Samo to pokazuje, że dochodzi w 

istocie do zmiany t

reści oferty w stosunku do zaproponowanej pierwotnie w RCO. 

Odnośnie  zarzutu  naruszenia  przepisu  art.  87  Pzp,  (zaniechanie  wezwania 

Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  na  temat  wartości  dotyczących  wykonania 

dokumentacji  projektowej  w  ramach  realizacji  za

mówienia)  stwierdził,  że  żadna  z  pozycji 

spornych nie wzbudziła wątpliwość Zamawiającego, a w konsekwencji dokonał zgodnego z 

prawem  odrzucenie  oferty  Odwołującego.  W  zakresie  tego  zarzutu  wskazał  na  poglądy 

orzecznictwa 

podnosząc,  że:  „Procedura  wyjaśnień  nie  może  prowadzić  do  zmiany  treści 

oferty,  ani  do  złożenia  nowego  oświadczenia  woli  wykonawcy,  które  nie  było  wyrażone  w 

treści  oferty,  co  także  należy  kwalifikować  jako  niedopuszczalną  zmianę  oferty.  W  tym 

przypadku natomiast, gdyby Zamawiający skorzystał z art. 87 ust. 1 zdanie pierwszy ustawy 

Pzp.,  w  efekcie  właśnie  doprowadziłoby  do  zmiany  treści  oferty  Odwołującego.  Konieczne 

byłoby  bowiem  złożenie przez  tego  wykonawcę nowego oświadczenia woli,  niewyrażonego 

pierwotnie  w  ofercie,  odnośnie  ceny  faktycznie  zaoferowanej”  za  wykonanie  dokumentacji 

wykonawczej  i  powykonawczej.  (por.  wyrok  KIO  668/14).  Inne  orzeczenia  natomiast 

wyraźnie mówią, iż procedurę określoną w art. 87 ustawy Pzp stosuje się tylko i wyłącznie w 

przypadku,  gdy  jest  możliwym  podjęcie  wątpliwości,  co  do  treści  oferty.  (przykładowo:  KIO 

180/2018 oraz KIO 129/2018 i KIO 2698/17). 

W  analizowanym  przypadku 

–  zdaniem  Zamawiającego  -  wykonawca  usiłuje 

wprowadzić do oferty nową cenę za dokumentację wykonawczą i powykonawczą tj. 650 000 

zł pomimo, że w ofercie wyraźnie zapisano, że zaoferował cenę 950 000 zł. Wykonawca w 

odwołaniu  usiłuje  włożyć  do  oferty  nowa  treść,  której  tam  nigdy  nie  było.  Nie  można 

przychylić się więc do stanowiska Odwołującego, ze niezgodność rachunkowa była możliwa 

do  do

precyzowania bez  istotnej zmiany treści oferty. Nie można także zgodzić się, iż zapis 

pkt 13.7 IDW jest nieistotny dla dokonania prawidłowej i rzetelnej oceny ofert. Zamawiający 

wyraźnie zastrzegł, że chce znać cenę dokumentacji projektowej i, że jest dla niego istotnym, 

aby  całość ceny  za dokumentację  nie  przekroczyła  wartości  3,5  %  robót  netto.  Zważywszy 

na  fakt,  iż  zostało  przewidziane  fakturowanie  częściowe,  Zamawiający  chciał  uniknąć 

sytuacji, w której cena za dokumentację, stanowiąca pierwszy etap realizacji prac przekroczy 

rynkową  wartość  tej  dokumentacji  i  w  istocie  będzie  stanowiła  zaliczkę  na  poczet 

prowadzenia  dalszych  prac. 

Powyższe  także  miałoby  kolosalne  znaczenie  w  przypadku 

odstąpienia  od  Umowy  i  wzajemnych  rozliczeń  Stron.  Skoro  zatem  Zamawiający  zastrzegł 

ten zapis jako jedyny istotny dla sposobu rozliczenia, to znaczy iż ma to dla Zamawiającego 

fundamentalne  znaczenie  i  nie  można  traktować  tego  elementu  ceny  jako  accidentalia 

negotii w rozumieniu art. 66 k.c. 

Podkreślił,  że  Odwołujący  nie  negował  tego  zapisu  na  etapie  SIWZ  bądź  poprzez  złożenie 

odwołania  lub  chociażby  zapytań.  Jednocześnie  wskazał,  że  Zamawiający  nie  jest 

obowiązany  do  wskazywania  wszystkich  okoliczności,  jakie  mogą  stanowić  podstawę 

odrzucenia oferty, gdy zwalnia z tego prz

epis powszechnie obowiązujący art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  Pzp.,  który  jednoznacznie  mówi,  iż  podstawą  odrzucenia  jest  jej  niezgodność  z 

SIWZ. 

Dalej  podał,  że  „Bezpodstawnym  jest  twierdzenie,  iż  zapis  pkt.  13.7  IDW  jest  niezgodny  z 

rozporządzeniem Ministra Infrastruktury w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania 

kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania  planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz 

planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym 

z dnia 18 maja 2004 roku (Dz. U. Nr 130, poz. 1389)

”. W pierwszej kolejności podkreślił, że 

przedmiotem  zamówienia  było  jedynie  wykonanie  dokumentacji  wykonawczej  i 

powykonawczej.  Zgodnie  z  par.  10  ust.  6 

rozporządzenia:  „Jeżeli  zachodzi  konieczność 

ustalenia  udziału  poszczególnych  faz  opracowań  w  łącznym  koszcie  prac  projektowych 

zlecanych odrębnie, należy stosować następujące wartości procentowe, dostosowując udział 

procentowy  do  specyfiki  inwestycji:  1)  Projekt  koncepcyjny  7-

15  %  wartości  prac 

projektowych, 

2)  Projekt budowlany 30-

45 % wartości prac projektowych, 3) Projekt wykonawczy 40 — 60 

%  wartości  prac  projektowych.  Suma  wartości  składowych  prac  projektowych  liczona  w 

procentach  wynosi  100 

%”.  Zamawiający  przyjął  zgodnie  z  cytowanym  wyżej 

rozporządzeniem  wartość  dokumentacji  projektowej  na  poziomie  6  %  (zgodnie  ze 

wskaźnikami  procentowymi  dla  stacji  kolejowej  50/0-6  0/0)  Wartość  dokumentacji 

wykonawczej ustalono na 3 % i powykonawczej na 0,5 % Robót netto. Stanowi to około 50 

%  wskazanych  w  S  10  ust.  6  pkt  3  rozpo

rządzenia  wskaźników  w  odniesieniu  do  różnych 

branż, a zatem jest to prawidłowa wartość wskaźnikowa. 

W  tym  stanie  rzeczy  zarzut  naruszenia  wskazanego  powyżej  rozporządzenia  nie 

może  się  ostać.  Odwołujący  prawidłowo  powołał  się  na  wskaźniki  dla  inwestycji  liniowych, 

nie wziął jednak pod uwagę, iż przedmiotem tego konkretnego postępowania, było wyłącznie 

wykonanie  dokumentacji  wykonawczej  i  powykonawczej,  a  nie  całej  dokumentacji 

projektowej. Po

nownie podniósł, że zarzut naruszenia tego rozporządzenia, jest spóźniony.  

W  kontekście  przedstawionych  powyżej  okoliczności  faktycznych  j  prawnych  nie 

można także – zdaniem Zamawiającego - uznać, że doszło do naruszenia art. 7 ustawy Pzp. 

Warunki  w  postępowaniu  oraz  wymóg,  co  do  sposobu  kalkulacji  oferty  jest  dla  wszystkich 

w

ykonawców taki sam. Natomiast zarzuty, co do wadliwości RCO w kontekście okoliczności, 

że  wykonawcy  wiedzieli,  że  mają  ująć  wszystkie  koszty  wykonania  zamówienia  (pkt.  13.3. 

IDW)  i

,  że  mogą  to  zrobić  w  dowolnych  pozycjach  (pkt  13.  6  IDW),  czyni  ten  zarzut 

niezasadnym.    Jego  zdaniem,  „Nie  bez  znaczenia  jest  także  fakt,  że  nieścisłości  RCO 

uniemożliwiły dokonanie wyceny oferty, gdyż pozycje wyszczególnione przez Odwołującego 

jako  błędne,  zostały  przez  niego  wycenione  expressis  verbis  w  pozycjach  1.1.3.  do  1.1.6 

Rozdziału nr 1.1. RCO zbiorczego”. 

Do  postępowania  odwoławczego  po  stronie  Zamawiającego  w  piśmie  z  dnia  18 

czerwca  2018  r. 

z  jego datą  wpływu do  Prezesa  KIO  w  dniu  21  czerwca 2018 r.  przystąpił  

zgłosił  wykonawca  -  INTOP  Warszawa  Sp.  z  o.o.  z  Warszawy,  wnosząc  o  oddalenie 

odwołania. 

Izba  nie  uwzględniła  zgłoszonego  przystąpienia  z  uwagi  na  jego  zgłoszenie  po 

terminie  wymaganym  art.  185  ust.  2  ustawy  Pzp.  Wskazany  przepis  wymaga,  aby  takie 

zgłoszenie nastąpiło w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Przekazanie kopii 

odwołania  nastąpiło  w  dniu  15  czerwca  br,  a  zatem  termin  na  zgłoszenie  przystąpienia 

upłynął w dniu 18 czerwca br.  

Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła, iż zważyła, co następuje: 

Odwołujący  –  ALUSTA S.A.  z  Poznania w  odwołaniu wskazał,  że Zamawiający  odrzucając 

jego ofertę naruszył  art.  89  ust.1 pkt  2  ustawy  Pzp i  jej  art.  87,  a w konsekwencji  naruszył 

także art. 7 ustawy Pzp z uwagi na nierówne traktowanie wykonawców, naruszenie zasady 

obiektywizmu i niezachowanie zasady uczciwej konkurencji. 

P

odniesione w odwołaniu zarzuty, co do ich meritum nie są zasadne. 

Izba 

w  pierwszej  kolejności  zgodziła  się  z  Zamawiającym,  że  argumentacja 

podnoszona  wobec  postanowień  specyfikacji:  pkt  13.7  IDW  oraz  RCO  załącznika  nr  1  i 

opisów  dla  pozycji  1.1.1.  i  1..1.2.  nie  podlega  rozpoznaniu  przez  Izbę,  albowiem  jest 

podnoszona po terminach wynikających z ustawy Pzp i tym samym ta argumentacja nie ma 

wpływu  na  wydane  rozstrzygnięcie  przez  Izbę.  Ogłoszenie  o  zamówieniu  bowiem  zostało 

opublikowane w dniu 18 kwietnia 2018 r. i także od tej daty wykonawca mógł się co najmniej 

zapoznać  z  dokumentacją  tego  postępowania,  zgłaszać  zapytania,  jak  również 

kwestionować  postanowienia  z  zastosowaniem  dopuszczonych  ustawą  Pzp  środków 

ochrony  prawnej.  Jednocześnie,  zdaniem  Izby,  wadliwe  odesłanie  do  opisów  dla  pozycji 

1.1.1.  1.1.2.  z  RCO  nie  stanowi  takiej  wady,  która  powodowała  by  nieważność  tego 

postępowania.  Dokumentacja  wykonawcza  i  dokumentacja  powykonawcza  zdefiniowana 

została  w  Programie  Funkcjonalno-Użytkowym  dla  tego  przetargu,  który  dla  każdego 

potencjalnego  profesjonalnego  wykonawcy  jest  kluczowym  dokumentem  i  w  przypadku 

wątpliwości  na  etapie  sporządzania  oferty  (z  uwagi  na  nieskorzystanie  w  zakreślonym  w 

ustawie  Pzp  terminie  z  instytucji  zapytania)  odpowiedzi  należało  poszukiwać  przede 

wszystkim  w  PFU  - 

tak  jak  słusznie  wskazał  Zamawiający  w  odpowiedzi  i  na  co  zwracał 

uwagę na rozprawie - co do dokumentacji wykonawczej m.in. w punkcie 3 PFU, a także co 

do dokumentacji powykonawczej (Dokumentacja eksploatacyjna m.in. pkt 3.13 ).   

Odwołujący  nie  zastosował  się  do  wymagań  pkt  13.7  IDW,  a  wadliwa  kalkulacja  ceny  w 

pozycji 1.1.1. i 1.1.2. RCO nie mogła być skorygowana – poprawiona jako inna omyłka  na 

podstawie  żadnej  z  przesłanek  z  ust.2,  a  tym  bardziej  ust.1  przepisu  art.  87  Pzp,  a  to 

oznacza, że jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp. 

W myśl art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp odrzuceniu podlega oferta, której treść nie odpowiada 

treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. W 

myśl  z kolei  art.  87 ust. 2 pkt  3  Pzp: „Zamawiający  poprawia w  ofercie: (…)  3)  inne  omyłki 

polegające  na  niezgodności  oferty  ze  specyfikacją  istotnych  warunków  zamówienia, 

niepowodujące  istotnych  zmian  w  treści  oferty  (…).  Oczywiście  poprawienie  takiej  omyłki 

może (a czasami nawet powinno) odbywać się z udziałem wykonawcy, ale to uczestnictwo 

nie  może  prowadzić  do  wytworzenia  nowej  treści  oferty  spowodowanej  nowym 

oświadczeniem woli.  

Izba nie 

mogła uwzględnić argumentacji wykonawcy, że w kwocie wynagrodzenia 950 tys. zł 

ujął wynagrodzenie na kwotę 300 tys. zł za prace, które w żaden sposób nie są związane z 

opracowaniem  dokumentacji,  ale  z  etapem  realizacyjnym 

przedsięwzięcia.  Zatem  logika 

nakazywała,  aby  takie  koszty  (m.in.  z  bezpieczeństwem  i  środowiskiem)  uwzględniać  w 

etapach  związanych  z  pracami  przygotowawczymi  czy  wprost  robotami  budowlanymi. 

Podobne  stanowisko  Izba  zajmuje,  co  do  argumentacji  do

tyczącej  wynagrodzenia  za 

dokumentację  powykonawczą  w  kwocie  65  tys.  zł,  nota  bene  co  do  której  -  nawet  co  do 

procentowego udziału innych prac - wykonawca nie wypowiadał się. Podkreślenia wymaga, 

że w treści oferty (w żadnym jej miejscu) brak jest jakiegokolwiek opisu, który by wskazywał 

na  intencje  Odwołującego  ujęcia  w  kwocie  950  tys.  zł,  czy  w  kwocie  65  tys.  zł  innych 

kosztów,  aniżeli  koszty  związane  z  opracowaniem  dokumentacji.  Izba  na  marginesie 

stwierdza,  że  należy  podzielić  pogląd  Zamawiającego,  że  dla  ustalania  wskaźnika  3,5  % 

według pkt. 13.7 IDW Zamawiający kierował się regulacjami tego rozporządzenia w sprawie 

określenia  metod  i  podstaw  sporządzania  kosztorysu  inwestorskiego,  obliczania 

planowanych  kosztów  prac  projektowych  oraz  planowanych  kosztów  robót  budowlanych 

określonych w programie funkcjonalno-użytkowym, w tym postanowieniami jego § 10 ust. 6 

pkt 3 

– w tym konkretnym postępowaniu dla inwestycji liniowych. 

Zamawiający  w  Specyfikacji  w  pkt  13.7.  IDW  w  sposób  jednoznaczny  wymagał,  aby 

„Sumaryczna  wartość  pozycji  RCO  dotyczących  wykonania  dokumentacji  projektowej  tj. 

punktu  1.1.1.  oraz  pkt  1.1.2.  w  RCO  nr  1  „Wymagania  ogólne”  nie  przekroczyła  3,5  % 

wartości  Robót  netto  za  wykonanie  całości  Zamówienia.  Sposób  wskazania  tych  kwot  w 

Formularzu  RC

O,  przy  braku  jakichkolwiek  adnotacji,  nie  pozwalał  na  zastosowanie 

procedury z art. 87 ust.2 pkt 3 ustawy Pzp, ani żadnej z przesłanek z pkt 1 czy pkt 2 tego 

przepisu,  z  których  pierwszy  stanowi  o  oczywistej  omyłce  pisarskiej  a  drugi  o  oczywistej 

omyłce  rachunkowej.  Wymaga  także  zauważenia,  że  Odwołujący  wskazał  ogólnie  na 

naruszenie  przepisu  art.  87  Pzp, 

argumentując  ten  zarzut  jego  niezastosowaniem  i 

zaniechaniem 

wezwania  Odwołującego  do  udzielenia  wyjaśnień  na  temat  wartości 

dotyczących wykonania dokumentacji  projektowej  w  ramach realizacji  zamówienia,  uznając 

niesłusznie, że podane kwoty miałyby wzbudzić wątpliwość Zamawiającego, podczas gdy ta 

część  oferty  była  jednoznaczna.  W  pierwszej  pozycji  cena  za  dokumentację  wykonawczą 

została określona na kwotę 950 tys. zł, a w drugim - za dokumentację powykonawczą – na 

kwotę 65 tys. zł, których suma (1 015 000 zł) w stosunku do cena oferty (19 454 470,11 zł)  

stanowi  w  miejsce  wymaganego 

wskaźnika  3,5  %  wartości  robót  netto  wskaźnik  5,22  %. 

Treść  oferty  w  przedmiotowym  zakresie  została  zatem  sformułowana  jednoznacznie,  nie 

mogła budzić żadnych wątpliwości i tym samym ustalenia Izby w tej sprawie nie potwierdzają 

zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp i art. art. 87 tej ustawy. 

Podobne  ustalenia  dotyczą  drugiej  z  ofert,  która  podlegała  odrzuceniu  z  analogicznych 

powodów,  a  zatem  także  podnoszony  zarzut  art.  7  ustawy  Pzp  oparty  na  argumentacji 

nierównego  traktowania  wykonawców,  naruszenia  zasady  obiektywizmu  i  niezachowania 

zasady uczciwej konkurencji 

jest niesłuszny. 

Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji orzeczenia. 

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  ustawy  Pzp 

stosownie do wyniku sprawy

. Izba mając na uwadze także przepisy rozporządzenia Prezesa 

Rady  Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r, 

poz.  972) 

nie  uwzględniła  wniosku  Zamawiającego  odnośnie  zasądzenia  na  jego  rzecz  

kosztów  dojazdu.  Zamawiający  w  miejsce  wymaganego  przepisami  rozporządzenia 

rachunku, a zatem dokumentu finansowego, 

przedłożył odręczny dokument oznaczony jako 

Spis  Kosz

tów,  w  którym  wyspecyfikował  jakieś  kwoty  bez  ich  nawet  bliższego  omówienia. 

Zgodnie  natomiast 

z  §  3  pkt  rozporządzenia  wysokość  kosztów  w  postępowaniu 

odwoławczym  przed  KIO  ustala  się  na  podstawie  rachunków,  dokumentujących  poniesiony 

wydatek.  Przepisy  ob

owiązujące  w  postępowaniu  odwoławczym  przez  Krajową  Izbą 

Odwoławczą  nie  przewidują,  tak  jak  to  jest  możliwe  na  gruncie  KPC  (art.  109,  post.  SN  z 

15.2.2002,  II  CK  34/02,  OSP  2005,  Nr  4,  poz.  54) 

w  postępowaniu  przed  sądem 

powszechnym

, przyznania kosztów na podstawie oświadczenia (spisu kosztów), wymagając 

odpowiedniego  udokumentowania  poniesionych 

uzasadnionych  kosztów  rachunkiem  – 

dokumentem księgowym - składanym do akt sprawy.  

………………………………..