KIO 530/17 POSTANOWIENIE dnia 30 marca 2017 r.

Sygn. akt KIO 530/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 30 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:  

Magdalena Grabarczyk 

 Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Dagmara Gałczewska-Romek 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  30  marca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  20  marca  2017  r.  przez  OPGK  Rzeszów  S.A.  w 

Rzeszowie w postępowaniu prowadzonym przez Krajową Szkołę Sądownictwa i Prokuratury 

w Krakowie  

przy udziale wykonawcy Infomex Sp. z o.o. w Żywcu zgłaszającego swoje przystąpienie do 

postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego  

orzeka: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami  postępowania  obciąża  OPGK  Rzeszów  S.A.  w  Rzeszowie  i zalicza  w poczet 

kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  7.500  zł  00  gr  (słownie:  siedem  tysięcy 

pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  –  Prawo  zamówień 

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 

7 dni 

od 

dnia 

jego 

doręczenia 

– 

przysługuje 

skarga 

za 

pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt KIO 530/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający – Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury w Krakowie – prowadzi  w trybie 

przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy  z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych (Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.), dalej jako „ustawa” lub „Pzp” postępowanie o 

udzielenie  zamówienia  publicznego,  którego  przedmiotem  jest  hosting  dedykowany  dla  2 

serwerów  dedykowanych  (strona  WWW,  platforma  szkoleniowa  OSU  KSSIP)  oraz  hosting 

poczty elektronicznej na potrzeby Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury. 

W  związku  z  przesłaniem  przez  zamawiającego  informacji  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  złożonej  przez  Infomex  Sp.  z  o.o.  w  Żywcu  wykonawca  OPGK  Rzeszów  S.A.  w 

Rzeszowie  wniósł  odwołanie  w  dniu  20  marca  2017  r.  Zachowany  został  obowiązek 

przekazania zamawiającemu kopii odwołania. 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1)  art.  8  ust.  3  Pzp  przez  zaniechanie  odtajnienia  przez  zamawiającego  dokumentów 

lnfomex  Sp.  z  o.o.  w  postaci  wykazu  usług,  poświadczenia  usług  wymienionych  w  wykazie 

(referencji,  oświadczeń  Wykonawcy),  wykazu  osób  oraz  wyjaśnień  i  dowodów  w  zakresie 

kalkulacji  ceny  ofertowej,  pomimo  że  Wykonawca  w  terminie  składania  ofert  nie  zastrzegł 

informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa; 

2)  art.  8  ust.  1  i  3  oraz  art.  96  ust.  3  ustawy  Pzp  w  zw.  z  art.  11  ust.  4  ustawy  z  dnia 

16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, ze 

zm.)  przez  bezzasadną  odmowę  ujawnienia  oferty  lnfomex  Sp.  z  o.o.  w  odniesieniu  do 

wykazu  osób,  wykazu  usług,  poświadczenia  usług  wymienionych  w  wykazie  (referencji, 

oświadczeń  wykonawcy)  oraz  wyjaśnień  i  dowodów  wykonawcy  w  zakresie  kalkulacji  ceny 

ofertowej,  mimo  że  wykonawca  nie  wykazał,  aby  informacje  te  stanowiły  tajemnicę 

przedsiębiorstwa,  a  ponadto  mimo  braku  zastrzeżenia  przez  wykonawcę  tajemnicy  we 

właściwym czasie; 

3)  art.  7  ust.  1  Pzp  przez  dokonanie  wyboru  oferty  lnfomex  Sp.  z  o.o.  w  warunkach 

niezapewniających zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w 

sytuacji  gdy  oferta  jednego  z  wykonawców  nie  została  ujawniona  w  odniesieniu  do 

wykazania warunków udziału w postępowaniu oraz poprzez pozbawione podstaw prawnych 

wezwanie  wykonawcy  -  po  terminie  składania  ofert  -  do  wskazania  dokumentów,  których 

dotyczy tajemnica przedsiębiorstwa oraz wykazanie, że stanowią one tę tajemnicę; 

4) art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz art. 24 ust. 4 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania  

lnfomex  Sp.  z  o.o.,  pomimo  niewykazania  przez  tego  wykonawcę  spełniania  warunków 

udziału  w  postępowaniu,  tj.  że  posiada  on  doświadczenie  niezbędne  do  realizacji 

zamówienia (w zakresie wymaganym w Rozdziale 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a S1WZ) oraz dysponuje 

osobami spełniającymi niezbędne wymagania (w zakresie wymagalnym w Rozdziale 6 pkt 2 

ppkt 3 lit. b SIWZ); 

5) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty lnfomex Sp. z o.o., pomimo, 

ż

e złożona przez tego wykonawcę oferta nie odpowiada treści Rozdziału 6 pkt 2 ppkt 3 lit. a i 

b SIWZ; 

6)  art.  89  ust.  1  pkt  4  Pzp  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy  Infomex  Sp.  z 

o.o., pomimo, że złożona przez tego wykonawcę oferta zawiera rażąco niską cenę; 

7)  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  zaniechanie  wyboru  oferty  odwołującego,  która  jest 

najkorzystniejszą  ofertą  niepodlegającą  odrzuceniu  w  postępowaniu,  i  dokonanie  wyboru 

jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy Infomex Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 

1)  unieważnienia  czynności  oceny  ofert  oraz  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty  lnfomex 

Sp. z o.o.; 

2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 

3) odtajnienia informacji zawartych w ofercie lnfomex Sp. z o.o., w tym dotyczących wykazu 

osób,  wykazu  usług,  dowodów  potwierdzających  czy  usługi  zostały  wykonane  należycie 

(referencji, oświadczeń wykonawcy) oraz wyjaśnień i dowodów dotyczących wyliczenia przez 

Infomex Sp. z o.o. ceny; 

4) wykluczenia Infomex Sp. z o.o.; 

5) odrzucenie oferty lnfomex Sp. z o.o. jako pochodzącej od wykonawcy wykluczonego; 

6) wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego; 

7) zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania. 

 
Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  7  lutego  2017  r.  (ogłoszenie  nr  21311-2017 

w Biuletynie Zamówień Publicznych), w związku z tym do postępowania stosuje się przepisy 

ustawy Prawo zamówień publicznych z uwzględnieniem zmian wprowadzonych ustawą z 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie w dniu 28 lipca 2016 r.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  121 866,67  zł  (pismo 

zamawiającego  w  aktach  sprawy).  Stanowi  to  równowartość  29 190,  32  euro.  Wartość 

zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 Pzp, co przyznał odwołujący  w odwołaniu.  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 Pzp, dotyczy 

bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie  z  art.  189  ust.  2  pkt  6  Pzp  Izba  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli  wartość 

zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 

ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Odwołujący  stwierdził,  że  na  podstawie  „ugruntowanego  stanowiska  orzecznictwa  i 

UZP”,  że  zaskarżeniu  odwołaniem  w  postępowaniach  przed  Krajową  izbą  Odwoławczą 

podlegają  wszystkie  zachowania  zamawiającego  w  ramach  badania  i  oceny  ofert 

prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami prawa zamówień publicznych wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  Jego  zdaniem  w  świetle  wykładni  językowej,  jak  i  celowościowej, 

art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  u  podstaw  decyzji  zamawiającego  o  wyborze  najkorzystniejszej 

oferty  może  leżeć  każde  zdarzenie  niezgodne  z  prawem,  a  odwołanie  w  tym  zakresie  jest 

dopuszczalne i nie podlega odrzuceniu.  

Izba  nie  podzieliła  tego  stanowiska.  W  pierwszej  kolejności  dostrzec  należy,  że 

powołane  na  potwierdzenie  tej  tezy  wyroki  Sądu  Okręgowego  w  Lublinie  z  21.12.2016  r., 

sygn.  akt  IX  Ga  502/16,  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  z  22.12.2016  r.,  sygn.  akt  II  Ca 

1461/16, Sądu Okręgowego w Krakowie z 20.01.2017 r., sygn. akt XII Ga 1018/16 dotyczą 

zagadnienia,  czy  pod  pojęciem  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  należy  rozumieć  również 

zaniechania  odrzucenia  oferty  uznanej  za  najkorzystniejszą  oraz  zaniechanie  wykluczenia 

wykonawcy,  który  taką  ofertę  złożył.  Należy  sprzeciwić  się  twierdzeniu,  że  w  pojęciu  tym 

miałoby  się  mieścić  również  zaniechanie  udostepnienia  informacji  zastrzeżonych  jako 

tajemnica  przedsiębiorstwa  wykonawcy,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę.  Uznanie  tezy 

odwołującego 

prowadziłoby 

do 

sytuacji, 

w 

której 

ograniczenie 

przedmiotowe 

dopuszczalności odwołania w postępowaniach o mniejszej wartości ustanowione w art. 180 

ust.  2  Pzp  pozbawione  byłoby  treści  normatywnej.  Tym  czasem  przepis  ten  ma  charakter 

wyjątku od generalnej reguły niedopuszczalności odwołania w takich postępowaniach i jako 

taki nie może być wykładany w sposób rozszerzający wbrew swojej jasnej treści. 

Izba uznała, że zarzuty dotyczące odmowy ujawnienia informacji zastrzeżonych przez 

Infomex  Sp.  z  o.o.  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  tego  wykonawcy  nie  mieszczą  się  w 

zamkniętym  katalogu  czynności  zamawiającego,  od  których  przysługuje  odwołanie, 

wskazanych w art. 180 ust. 2 Pzp.  

W  pozostałym  zakresie  należało  rozstrzygnąć,  czy  powołany  przepis  zawiera 

podstawę  do  orzekania  przez  Izbę  co  do  zaniechania  zamawiającego  odrzucenia 

najkorzystniejszej  oferty  oraz  wykluczenia  wykonawcy,  który  taką  ofertę  złożył.  Zdaniem 

składu orzekającego w tym zakresie odwołanie nie dotyczy wyboru najkorzystniejszej oferty, 

lecz  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca  pomimo  rozszerzenia  w 

nowelizacji ustawy możliwości wnoszenia odwołań nie przewidział możliwości zaskarżenia.  

Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi, 

zdaniem Izby, do wniosku, że pod pojęciem tym nie kryje się nie tylko zaniechanie czynności 

udostępnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  w  ofercie  uznanej 

za  najkorzystniejszą,  ale  również  zaniechanie  odrzucenia  tej  oferty  i  wykluczenia  z 

postępowania wykonawcy, który ją złożył. Stwierdzić należy, że jedynie niedokonanie wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ,  błędne 

zastosowanie  tych  kryteriów  oraz  błędy  proceduralne  popełnione  przez  komisję 

zamawiającego    osoby  dokonujące tych  czynności  w  imieniu  zamawiającego  bądź  samego 

zamawiającego,  składają  się  na  zakres  przedmiotowy  pojęcia  „wybór  najkorzystniejszej 

oferty”  w  rozumieniu  szerokim.  Natomiast  wąskie  rozumienie  tego  pojęcia  obejmuje 

wyłącznie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert 

określonymi w SIWZ, czyli niezastosowanie przez zamawiającego przyjętych kryteriów oceny 

ofert. 

Prezentowany  pogląd  wspiera  przede  wszystkim  wykładnia  językowa  art.  180  ust.  2 

pkt  6  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie  zakwestionowania 

wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  taka  w świetle  określonych  przez 

zamawiającego  kryteriów  oceny  ofert  (nie  jest  najkorzystniejsza  w  rozumieniu  art.  2  pkt  5 

Pzp). Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika pośrednio z art. 91 ust. 1 Pzp, który 

stanowi, że zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  SIWZ  kryteriów  i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne. 

Za powyższym stanowiskiem przemawia także wykładnia celowościowa art. 180 ust. 

2  pkt 6  Pzp. W  wyniku nowelizacji  z  czerwca  2016  r.  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w większości  przypadków  obowiązkowe.  Konsekwencją  tego  jest  zyskanie 

na  znaczeniu  zarzutu  naruszenia  art.  91  ust.  1  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej 

niezgodnie  z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Dopiero  bowiem  w  wyniku 

nowelizacji  z czerwca  2016  r.  ustawodawca  wprowadził  zakaz  stosowania  ceny  jako 

kryterium  oceny  ofert  o  wadze  przekraczającej  60%.  Można  zatem  stwierdzić,  że  właśnie 

dlatego  do  enumeratywnego  katalogu  zaskarżalnych  czynności  zamawiającego  w  art.  180 

ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Na 

gruncie  znowelizowanych  przepisów  czynność  ta  jest  obecnie  obarczona  większym  niż 

dotychczas ryzykiem naruszenia przepisów ustawy, zatem poddanie jej weryfikacji w drodze 

ś

rodków ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Wnioskowanie  to  wspiera  również  analiza  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  na  tle  innych 

przepisów  określających  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  postulatu  racjonalności 

ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  Pzp  ustawodawca  zdecydował  się  rozszerzyć 

możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów 

unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu 

zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty.  Jednocześnie  jednak 

nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4,  zgodnie  z  którymi  odwołanie 

przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty  odwołującego  oraz  czynności 

wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  Wnioskowanie  a  contrario  prowadzi  zatem  do 

przekonania,  że  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty 

innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania  czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy 

z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść 

z art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte 

są  nim  wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty, 

wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2

pkt 3 i 

4  Pzp,  które  również  poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji  podmiotowej  i 

przedmiotowej.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający 

zgodnie  z  zasadami  prawidłowej  legislacji,  chcąc  dopuścić  możliwość  wnoszenia  odwołań 

tak wobec odrzucenia własnej oferty, jak i zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy, 

pierwszą  z  tych  możliwości  przewidział  w  odrębnej  podstawie  prawnej,  wprost  tę  czynność 

wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance  dotyczącej 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  6).  Przesłanka  z  pkt  6  ma  określony  zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która w rzeczywistości nie jest najkorzystniejsza rozumieniu definicji zawartej w art. 2 pkt 5 

Pzp,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub  kosztu  i innych  kryteriów 

odnoszących  się  do  przedmiotu  zamówienia  publicznego  lub  która  najlepiej  spełnia kryteria 

inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest ofertą z najniższą ceną lub 

kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt.  

Gdyby zamiarem ustawodawcy nie było ograniczenie odwołań na podstawie punktu 6 

wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne  byłoby 

określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w postępowaniach 

poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej podlega każda czynność i każde zaniechanie poprzedzające ten wybór, to 

co do zasady zaskarżeniu podlegałyby wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w 

postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem  oferty 

najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz  unieważnienia 

postępowania,  zmierza  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej).  W  takiej  sytuacji  racjonalny 

ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie  wskazałby  od 

strony  negatywnej,  kiedy  odwołanie  nie  przysługuje  (czynność  lub  zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuje  się  fazowością, 

gdyż  zmierzając  do  dokonania  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający 

dokonuje  poszczególnych  czynności  w  postępowaniu  z  zachowaniem  ich  określonego 

porządku.  W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków  podmiotowych,  to 

podejmowana  jest  czynność  wykluczenia  takiego  wykonawcy  z postępowania,  a  z  mocy 

prawa  jego  ofertę  uznaje  się  za  odrzuconą  w  oparciu  o  art.  24  ust.  4  Pzp.  W  następnej 

kolejności  zamawiający  weryfikuje  treść  oferty  w  odniesieniu  do  wymagań  przedmiotu 

zamówienia  i  pozostałych  wymagań  przedmiotowo  istotnych  (kwalifikacja  przedmiotowa 

oferty).  Uchybienie  tym  wymaganiom  skutkuje  odrzuceniem  oferty  zgodnie  z  art.  89  ust.  1 

Pzp.  Przykładowo,  jeżeli  istotna  treść  oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią  istotnych  warunków 

zamówienia  –  zamawiający  podejmuje  czynność  odrzucenia  takiej  oferty  w  myśl  dyspozycji 

art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp.  Oferty

zweryfikowane  pozytywnie  (nie  biorąc  pod  uwagę  tzw. 

procedury odwróconej wprowadzonej omawianą nowelizacją) – poddawane są czynnościom 

wyboru najkorzystniejszej oferty w wyznaczonych kryteriach, do której odnosi się przepis art. 

180 ust. 2 pkt 6 Pzp.  

Z  powyższego  jasno  wynika,  że  każde  z  przywoływanych  określeń:  „czynność 

wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania”,  „czynność  odrzucenia  oferty”  oraz  „czynność 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ma  swoją  odrębną  treść  normatywną  i  ugruntowane  w 

praktyce  znaczenie  –  jednoznacznie  rozumiane  przez  wykonawców  oraz  zamawiających. 

Potwierdza to również art. 20 ust. 1 Pzp stanowiący o ocenie spełniania przez wykonawców 

warunków udziału w postępowaniu oraz badaniu i ocenie ofert jako odrębnych czynnościach 

w  postępowaniu,  które  mogą  zostać  powierzone  komisji  przetargowej.  Również 

rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o 

udzielenie zamówienia publicznego (Dz. U. z 2016 r. poz. 1128) w Załączniku 1 dotyczącym 

najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu  nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18 

wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  czynności  odrzucenia  oferty  oraz 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Do  innego  mniemania  nie  skłania  również  odniesienie  się  do  przepisów  unijnych. 

Dyrektywy  odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia 

2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy 

skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają 

zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania 

zamówień  publicznych  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych 

dyrektyw,  tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości 

powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263  z  późn.  zm.).  Nie  są  objęte  zakresem  dyrektyw  odwoławczych 

zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym 

procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania 

ś

rodków  odwoławczych  w postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy 

krajowego.  Jednocześnie  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz 

w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego 

w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami 

w  sprawie  zamówień  publicznych  z  dnia  1  sierpnia  2006  r.  Realizując  powyższe  postulaty 

ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 

2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  – 

i w kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 

184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie  projektu: 

Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień 

o wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na 

przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw 

i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności  zamawiającego, które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  związana  była  z  likwidacją  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art.  180  ust.  2  Pzp 

stanowiący,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe potwierdza, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków 

ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może 

być on interpretowany rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8  Pzp,  odwołanie  służy 

wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 Pzp była i jest mowa wyłącznie o tym, że 

odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie  wobec  czynności,  zaś 

ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem przepisu art. 180 ust. 2 

Pzp  jest  zatem  reglamentacja  dostępu  do  środków  ochrony  prawnej  a  nie  rozszerzenie 

takiego  dostępu.  Biorąc  powyższe  pod  uwagę  nieuprawnione  jest  założenie,  że  w 

odróżnieniu  od  punktów  1-5,  przesłanka  z  pkt  6  obejmuje  zarówno  czynność,  jak  i 

zaniechania  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w przesłance). 

Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  Pzp  katalog  przesłanek  zawsze  odnosił  się  do 

czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie 

w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii 

przepis  art.  181  ust.  1  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych  wykonawca  lub uczestnik konkursu może  w terminie przewidzianym do  wniesienia 

odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o  niezgodnej  z  przepisami  ustawy 

czynności podjętej przez niego, jak i o zaniechaniu czynności, do której jest on zobowiązany 

na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 Pzp. 

Kolejno  zauważyć  należy,  że  zgodnie  z  przepisem  art.  92  ust.  1  Pzp  w  brzmieniu 

sprzed  nowelizacji  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować  o wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z 

postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Podsumowując  zaprezentowaną  argumentację  odnoszącą  się  do  wykładni 

systemowej  i  historycznej  pojęcia  „wybór  najkorzystniejszej  oferty”  należy  podkreślić,  że 

opisując  obowiązek  informacyjny  zamawiającego,  w  ślad  za  tokiem  czynności  w 

postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  oraz  komplementarnym  i  wyraźnym 

rozgraniczeniem tych czynności na gruncie procedury odwoławczej,  ustawodawca odrębnie 

wypowiada  się  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2), 

odrzuceniach (pkt 3), zaś po nowelizacji zamawiający nie ma już obowiązku jednoczesnego 

informowania  o  tych  czynnościach.  Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał 

oferty  czy  wykluczał  wykonawców  zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób 

uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty  najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy 

zamawiający nie dokonał jeszcze czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Taka  rozszerzająca  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  Pzp  byłaby 

jeszcze  bardziej  trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja 

wykonawców,  a w których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia  wykonawcy  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach 

z jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia wykonawcy w terminie liczonym zgodnie z art. 182 ust. 1 Pzp (tj. od przesłania 

informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania)  z powołaniem 

się na 180 ust. 2 pkt 6 Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty najkorzystniejszej. Z 

drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od  określonych  ustawą 

terminów  na  wniesienie  odwołania  (które  nie  mogą  zostać  wydłużone  decyzją 

zamawiającego,  mają  charakter  prekluzyjny  i  nieprzywracalny),  a  po  drugie  –  mogłoby 

doprowadzić do zniweczenia znacznej części postępowania i cofnięcia go po wyborze oferty 

na  etap  prekwalifikacji.  Nie  można  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 

ustawodawcy. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany miałby być rozumiany w ten 

sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy,  czy 

odrzucenia jego oferty, to również w przetargu ograniczonym wybór najkorzystniejszej oferty 

może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich

okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu. 

Trudno  przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy  zakres  zaskarżenia  w 

różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych  lub  godził  się  na 

różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych  i 

nadprogowych,  gdy  przepisy  dotyczące  terminów  są  takie  same.  W  ocenie  Izby  nie  jest 

dopuszczalne  w takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w 

trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również  posługiwanie 

się 

argumentem, 

ż

e 

terminowe 

ograniczenie 

możliwości 

zaskarżenia 

wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w przetargu ograniczonym o  wartości poniżej progów, nie  znajduje zastosowania, 

dlatego że wykonawca  uprzednio nie mógł zaskarżyć czynności prekwalifikacyjnych. Prawo 

takich  sytuacji  nie  rozróżnia.  Prezentowana  wykładnia  funkcjonalna  niweczy  argumenty 

dotyczące celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – 

celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach 

podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  że  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań 

jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów  dotyczących 

terminów na wnoszenie odwołań. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z zakresu 

badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  daje  się 

obronić w świetle zasad wykładni (językowej, celowościowej, systemowej oraz historycznej) 

jak również testu racjonalnego ustawodawcy. Przy przyjęciu wykładni rozszerzającej, czego 

domaga  się  odwołujący,  poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych 

pozostawałoby  de  facto  unieważnienie  postępowania  –  gdyby  taki  właśnie  był  zamiar 

ustawodawcy, przepis art. 180 ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

Pzp. Ministerstwo Rozwoju zaznaczyło w toku prac legislacyjnych, że zmiana jest korzystna 

dla wykonawców, a enumeratywne wyliczenie nie otwiera zakresu środków ochrony prawnej 

tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą 

„zaniechania”  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica.  Odmiennych  zamiarów  nie  sposób 

natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego uzasadnienia 

projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że  jeśli  ustawodawca  chciał  tak  dalece  znieść 

dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby to zmiana na tyle istotna, że doczekałaby 

się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc  stwierdzić,  że 

intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach  poniżej  progów 

unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze  wskazaniem  na 

zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie  może  być 

pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie  może 

natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych 

przez 

autora 

projektu 

celów. 

Historycznie 

ugruntowane 

i zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę  jest  bowiem  stanowisko,  że  nie 

wszystkie  czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów 

unijnych, muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. 

System  zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a 

ponadto  istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu 

czynności z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Przeniesienie  tych  ocen  prawnych  na  grunt  zarzutów  badanego  odwołania  należy 

stwierdzić, że zarzuty te nie mieszczą się w katalogu określonym w art. 180 ust. 2 Pzp, gdzie 

mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o zaniechaniu 

czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności  wykluczenia 

wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą,  ani  tym  bardziej  o  zaniechaniu 

udostępnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez  wykonawcę, 

który złożył najkorzystniejszą ofertę. Dostrzec przy tym trzeba, że jeśli omówiona wykładnia 

art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp sprzeciwia się dopuszczalności rozpoznania zarzutów dotyczących 

odmowy  udostepnienia  informacji  zastrzeżonych  jako  tajemnica  przedsiębiorstwa  przez 

wykonawcę,  który  złożył  najkorzystniejszą  ofertę,  gdyż  nie  wchodzi  ona  w  zakres  pojęcia 

„wybór najkorzystniejszej oferty”, to również nie ma podstaw do tego, aby inaczej traktować 

zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego lub zaniechanie odrzucenia złożonej przez 

niego oferty. 

Skład  orzekający  w  badanej  sprawie  podzielił  jednolite  i  ugruntowane  stanowisko 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  wyrażone  w  innych  orzeczeniach  wydanych  w  analogicznych 

sprawach,  w  tym  w  postanowieniach:  z  5  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1599/16, z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1674/16, z 21 września 2016 r. w 

sprawie o sygn. akt KIO 1696/16, z 29 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, 

z  4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1810/16,  z 4  października  2016  r.  w 

sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  z 13 października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1862/16,  z  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  z  25  października 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, z 2 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

2015/16, z 8 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2026/16, z 7 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 2059/16, z 16 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2084/16, postanowieniu 

z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 

r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2162/16,  z 7 grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2203/16,  z  1  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn. akt  KIO  2211/16,  z  30  listopada  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, z 14 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, z 

13  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2292/16,  z  15  grudnia  2016  r.  w sprawie  o 

sygn. akt KIO 2298/16, z 22 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, z 30 grudnia 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, z 2 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

2405/16, z 5 stycznia 2017 r. w sprawie 2462/16, z 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  122/17,  z  10  lutego  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  216/17,  z  2  marca  2017  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 344/17, z 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 342/17, z 16 

marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 436/17 oraz z 23 marca 2017 r. w sprawie o sygn.. 

akt  KIO  475/17.  Izba  podziela  również  i  przyjmuje  za  własne  stanowisko  wyrażone 

w orzecznictwie sądowym, tj. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. 

sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. sygn. 

akt  IV  Ca  1051/16  (dostępne  na  stronie  internetowej  Urzędu  Zamówień  Publicznych 

www.uzp.gov.pl

 data dostępu 27 marca 2017 r.)  Jak wskazał Sąd Okręgowy w Płocku, (…) 

zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było  dopuszczenie  możliwości  wnoszenia 

odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności  zamawiającego  i  sprzeczne  z  celem  tego 

unormowania  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Dodany  ustawą  nowelizującą  z  dnia 

22 czerwca 2016 r. do art. 180 ust. 2 p.z.p punkt 6., który przewiduje możliwość wniesienia 

odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, nie należy interpretować w taki 

sposób,  że  podciągać  pod  niego  wszystkie  czynności  zamawiającego  dokonywane  w 

ramach  badania  i  oceny  ofert  prowadzące  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej.  Taka 

interpretacja  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  zatraciłaby  sens  wyjątkowości 

wnoszenia odwołań w odniesieniu do tzw. postępowań podprogowych. A zatem art. 180 ust. 

2  pkt  6  p.z.p.  należy  rozumieć  w sposób wąski, odnosząc  się  przy  tym  do  definicji  legalnej 

pojęcia  „najkorzystniejszej  oferty”  zawartej  w  art.  2  pkt  5  p.z.p.  (…)  Definicja  nie  zawiera 

zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta  wybierana  jest  spośród  ofert  niepodlegających 

wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  ustawy  p.z.p.  odrzucenie  oferty  (art.  89  p.z.p.) 

oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są  czynnościami  odrębnymi  od  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto  wybór.  Wniosek  taki  wysnuć  można 

również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  p.z.p.  obecnie  obowiązującego  i  tego  przed 

nowelizacją,  która  weszła  w  życie  z  dniem  28  lipca  2016  r.  (…).  Zmiana  brzmienia 

powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne  rozdzielenie 

poszczególnych 

czynności 

zamawiającego 

prowadzących 

do 

wyłonienia 

oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych.  Izba  uznaje  również  za  własne  stanowisko  Sądu  Okręgowego  w Gdańsku, 

który  wskazał,  że  ani  organy  administracji  publicznej,  ani  sądy  nie  mają  kompetencji  do 

tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze  interpretacji 

przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jako 

zwieńczenie  wszystkich  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  istocie  zmierza  do 

stworzenia  nowych  podstaw  odwołania,  co  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem 

interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść 

norm  prawnych  i  nie  podzielił  argumentów  zawartych  w  skardze,  jako  odnoszących  się  do 

praktycznych  aspektów  wykładni  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a 

także  oczekiwań  wykonawców.  Sąd  ocenił,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia 

z postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Za  przekonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

regulacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Uznał,  że  twierdzenie  przeciwne  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłącznie 

o skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 zd. drugie 

Pzp    Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze Pzp. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust. 9 i 10 Pzp  oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady 

Ministrów  z  dnia  15  marca  2010  r.  w  sprawie  wysokości  i sposobu  pobierania  wpisu  od 

odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania 

(Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.).  

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..