KIO 342/17 POSTANOWIENIE dnia 3 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 342/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 3 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Agnieszka Trojanowska 

Członkowie:   

Justyna Tomkowska 

Paweł Trojan 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez  udziału stron i uczestników  w Warszawie  w 

dniu 1 marca 2017 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 

21  lutego  2017r.  przez 

wykonawcę  Politechnikę  Świętokrzyską  z  siedzibą  w  Kielcach, 

Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 

Gminę  Ostrowiec  Świętokrzyski  z  siedzibą  w  Ostrowcu  Świętokrzyskim,  ul.  Jana 

Głogowskiego 3/5 

przy udziale 

wykonawcy NASK Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Wąwozowa 

18  lok.  010  zgłaszającego  swoje  przystąpienie  w  sprawie  sygn.  akt  KIO  342/17  po  stronie 

zamawiającego 

postanawia: 

1. odrzucić odwołanie 

2. kosztami postępowania obciąża 

wykonawcę Politechnikę Świętokrzyską z siedzibą w 

Kielcach, Al. Tysiąclecia Państwa Polskiego 7 i:  

2.1. zalicza  w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę

 7 500 zł 00 gr (słownie: 

siedem  tysięcy  pięćset  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez

  wykonawcę  Politechnikę 

Ś

więtokrzyską  z  siedzibą  w  Kielcach,  Al.  Tysiąclecia  Państwa  Polskiego  7  tytułem 

wpisu od odwołania. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  na  niniejsze  postanowienie  -  w  terminie  7  dni  od  dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje 

skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  do  Sądu  Okręgowego  w 

Krakowie. 

Przewodniczący:      …………… 

Członkowie:   

……………. 

…………….. 

Sygn. akt 342/17 

Uzasadnienie 

Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie 

usług operatora Miejskiej Sieci Światłowodowej wraz ze świadczeniem usług telefonicznych 

oraz  zapewnieniem  dostępu  do  sieci  internet  i  łącza  sip-trunk  przez  okres  3  lat  na  terenie 

miasta  Ostrowca  Świętokrzyskiego  zostało  wszczęte  zamieszczeniem  ogłoszenia  w 

Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2016r. za numerem 370714-2016.  

W dniu 16 lutego 2017r. zamawiający poinformował wykonawców o wyniku postępowania, w 

tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy NASK Spółka Akcyjna z siedzibą w 

Warszawie, ul. Wąwozowa 18 lok. 10.  

W  dniu  21  lutego  2017r.  wykonawca  Politechnika  Świętokrzyska  z  siedzibą  w  Kielcach,  Al. 

Tysiąclecia  Państwa  Polskiego  7  –  dalej  odwołujący  wniósł  odwołanie.  Odwołanie  zostało 

podpisane przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 lutego 

2017r.  udzielonego  przez  Rektora  Politechniki,  zgodnie  z  aktem  wyboru  Rektora  i 

rozporządzeniem  Rady  Ministrów  z  dnia  19  września  1974r.  Kopia  odwołanie  została 

przekazana zamawiającemu w dniu 21 lutego 2017r.  

Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 

naruszenie  art.  89  ust.  1  pkt.  2)  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  -  Prawo  zamówień  

publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm. z 2016r. poz. 831, 996, 1020, 1250, 1265, 

1579)  –  dalej  PZP  przez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych 

warunków zamówienia - ze względu na fakt, że przeprowadzone testy poprawności działania 

usług oferowanych przez NASK S.A. nie uzyskały wyniku pozytywnego 

ewentualnie,: 

naruszenie art. 387 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy PZP w zw. z art. 

139  ust  1  ustawy  PZP  w  zw.  z  Motywem  42  Decyzji  nr  K(2011)  8121  z  dnia  10.11.2011  r. 

Komisji  Europejskiej  notyfikującą  pomoc  publiczną  dla  projektu  „Sieć  Szerokopasmowa 

Polski Wschodniej" w zw. z art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy PZP poprzez dokonanie wyboru oferty 

NASK  S.A.,  podlegającej  odrzuceniu  z  uwagi  na  to,  iż  realizacja  zadania  w  oparciu  o  ich 

ofertę jest niemożliwa. 

Wniósł o: 

1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. 

2. nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty NASK S.A.: 

- jako niezgodnej ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, ewentualnie 

-jako nieważnej na podstawie odrębnych przepisów. 

3.  nakazanie  zamawiającemu  dokonania  wyboru  oferty  odwołującego  jako  spełniającej 

wymogi SIWZ. 

obciążenie kosztami postępowania Gminę Ostrowiec Świętokrzyski. 

dopuszczenie  dowodów  określonych  w  treści  niniejszego  odwołania  na  okoliczność 

dokonania przez zamawiającego wyboru oferty podlegającej odrzuceniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  zamawiający  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia  (dalej 

SIWZ)  określił,  iż  „Wykonawca,  którego  oferta  zostanie  najwyżej  oceniona,  przed 

dokonaniem  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  będzie  zobowiązany  do  przeprowadzenia 

testów  zgodnie  z  wymogami  określonymi  w  SOPZ,  w  terminie  nie  dłuższym  niż  2  dni  ód 

powiadomienia przez Zamawiającego." 

W  dniu  14  lutego  2017  r.  Zamawiający  zaprosił  NASK  S.A.  do  przeprowadzenia  testów  w 

dniu 15 lub 16 lutego. 

Testy przeprowadzono 15 lutego 2017 r., zaś ich przebieg został utrwalony w załączniku nr 1 

do Protokołu z przeprowadzonych testów przepustowości łączy. 

Protokół  został  podpisany  zarówno  przez  przedstawicieli  Zamawiającego,  jak  i 

przedstawicieli  NASK  S.A.  W  załączniku  nr  1  do  protokołu,  na  stronach  od,  nr  9  do  nr  15 

udokumentowano  test  poziomu  strat  pakietów.  Dla  łącza  podstawowego  na  ogólną  liczbę 

wysłanych  5000  pakietów  utracono  1  (jeden)  pakiet,  co  zgodnie  z  zasadami  obliczania 

wartości procentowych stanowi 0,02%, a nie - jak podano - 0,0002%. Podobnie rzecz ma się 

dla łącza zapasowego. Na ogólną liczbę wysłanych 5000 pakietów utracono 3 (trzy) pakiety, 

co stanowi 0,06%, a nie-jak podano-0,0006%. 

Zamawiający w szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, w punkcie 4.1. ppkt c), określił 

ż

e:  „Zamawiający  uzna  wynik  testu  za  pozytywny  jeśli  wykazany  w  teście  poziom  strat 

pakietów (braku odpowiedzi) nie przekroczy 0,01% wysyłanych pakietów". 

W  związku  z  tym,  wyniki  testu  poziomu  strat  pakietów  niesłusznie  zostały  uznane  za 

pozytywne.  Ponieważ  SOPZ  określa,  że:  „Pozytywny  rezultat  wszystkich  wymienionych 

testów  jest  konieczny  do  uznania  prawidłowości  działania  usług",  dlatego  Protokół  z 

przeprowadzonych  testów  zawiera  nieuprawnioną  konkluzję,  iż  „łącza  dostępowe  główne  i 

zapasowe działają poprawnie i spełniają warunki określone w postępowaniu". 

Zgodnie  z  orzecznictwem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  testy  należy  „uznać  za  etap 

merytorycznego  badania  oferty  pod  kątem  zgodności  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia"  (np.  wyroki  KIO  2361/11,  KIO  2833/12).  Tak  też  KIO  w  orzeczeniu  sygn.  akt  

KIO 2015/13. 

W  dniu  9  stycznia  2017  r.,  w  piśmie  skierowanym  do  zamawiającego  NASK  S.A. 

uzasadniając  oferowaną  przez  siebie  cenę  realizacji  zamówienia  oświadczył,  iż  zrealizuje 

przedmiotowe  zamówienie  posługując  się  infrastrukturą  Sieci  Szerokopasmowej  Polski 

Wschodniej (zwaną dalej SSPW). 

Pismem  z  dnia  7  lutego  2017  r.  odwołujący  poinformował  zamawiającego  o 

niedopuszczalności takiego sposobu realizacji zamówienia z powodu naruszenia Motywu 42 

Decyzji  nr  K(2011)8121  z  dnia  10.11.2011  r.  Komisji  Europejskiej  notyfikującą  pomoc 

publiczną  dla  projektu  „Sieć  Szerokopasmową  Polski  Wschodniej"  zgodnie,  z  którym  „Aby 

zminimalizować  potencjalne  zakłócenie  konkurencji  Władze  polskie  nie  będą  zezwalać 

podmiotom trzecim na podłączanie do SSPW podstawowej infrastruktury szerokopasmowej 

tam, gdzie występuje dostateczna konkurencja na poziomie takiej sieci lub gdzie istnieją co 

najmniej  dwie  konkurujące  infrastruktury  podstawowej  łączności  szerokopasmowej 

(gwarantującej co najmniej 2Mb/s użytkownikom końcowym).../' 

W  związku  z  brakiem  jakiejkolwiek  informacji  ze  strony  zamawiającego  w  tym  zakresie, 

odwołujący  zwrócił  się  z  zapytaniem  do  właściciela  SSPW  województwa  świętokrzyskiego, 

którym  jest  Urząd  Marszałkowski  Województwa  Świętokrzyskiego  (zwany  dalej  UMWŚ).  W 

odpowiedzi  odwołujący  uzyskał  kopię  korespondencji  pomiędzy  UMWŚ  a  zamawiającym,  z 

której  wynika  jednoznacznie,  iż  niemożliwym  jest  korzystanie  z  sieci  SSPW  w  celu 

ś

wiadczenia usług na terenie miasta Ostrowiec Świętokrzyski. 

W  takim  stanie  rzeczy  zamawiający  nie  może  zawrzeć  z  NASK  S.A.  ważnej  umowy  na 

ś

wiadczenie  zamawianych  usług.  Odwołujący  podkreślił,  iż  decyzje  Komisji  Europejskiej 

stanowią źródła prawa wtórnego Unii Europejskiej i są wiążące dla jej adresatów, dlatego też 

nieprzestrzeganie postanowień w nich zawartych traktować należy jako naruszenie prawa. 

Dodatkowo  zaznaczył,  że  aby  świadczyć  usługi  za  pośrednictwem  SSPW,  należy  mieć 

podpisaną umowę ramową z operatorem tejże sieci. Umowa ramowa w części 1, rozdziale 2, 

pkt. 8,9 i 10 wyraźnie określa ograniczenia lokalizacyjne świadczenia usług. 

NASK  S.A.  jako  doświadczony  świadczeniodawca  przedmiotowych  usług  powinien  mieć 

wiedzę w tym zakresie, w szczególności na podstawie podpisanej umowy ramowej zawartej 

pomiędzy  operatorem  SSPW  a  NASK  S.A.,  czy  też  NASK  Instytutem  Badawczym,  na 

którego wiedzę i doświadczenie powołuje się w przedłożonej zamawiającemu ofercie. Wzór 

umowy ramowej (który jest nienegocjowalny) jest dokumentem ogólnodostępnym, możliwym 

do pobrania z witryny internetowej operatora SSPW. 

Jako  dowód  odwołujący  powołał  wydruk  umowy  ramowej,  pobranej  z  witryny 

http://oswss.pl/wp- content/uploads/2016/12/Umowa-Ramowa.pdf 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  prawny  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ  w 

przypadku  dokonania  przez  zamawiającego  prawidłowej  oceny  testów,  a  co  za  tym  idzie  - 

prawidłowej  oceny  ofert,  oferta  Politechniki  pozostanie  jedyną  ofertą  nie  podlegającą 

odrzuceniu i spełniającą warunki określone w SIWZ, również ze względu na pozytywny wynik 

przeprowadzonych przez Politechnikę testów łączy. 

W  dniu  21  lutego  2017r.  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wniesieniu  odwołania 

przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.  

W dniu 24 lutego 2017r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił 

swój  udział  wykonawca  NASK  Spółka  Akcyjna  z  siedzibą  w  Warszawie,  ul.  Wąwozowa  18 

lok.  010  wskazując,  że  jako  wykonawca  wybrany  posiada  interes  w  rozstrzygnięciu  na 

korzyść zamawiającego, gdyż jedynie utrzymanie w mocy czynności zamawiającego pozwoli 

mu  na  uzyskanie  zamówienia.  Zgłoszenie  zostało  podpisane  przez  pełnomocnika 

działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 23 lutego 2017r. udzielonego przez dwóch 

członków  zarządu  ujawnionych  w  KRS  i  upoważnionych  do  reprezentacji  wykonawcy, 

zgodnie  z  załączonym  do  przystąpienia  odpisem  z  KRS.  Kopia  zgłoszenia  została 

przekazana zamawiającemu i odwołującemu w dniu 24 lutego 2017r.  

Przystępujący wniósł o: 

1. odrzucenie odwołania Politechniki Świętokrzyskiej w całości na podstawie art. 189 ust. 2 

pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych, 

ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia wniosku z pkt. 1 

 2. oddalenie odwołania Politechniki Świętokrzyskiej w całości jako niezasadnego. 

Co  do  wniosku  o  odrzucenie  odwołania  przystępujący  wskazał,  że  odwołanie  dotyczy  w 

istocie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty wybranej jako najkorzystniejsza 

z  powodu  jej  rzekomej  niezgodności  z  zapisami  SIWZ.  Wskazał,  że  uwzględniając  treść 

przepisu  art,  180  ust.  2 ustawy  oraz  wobec  zastrzeżenia  sformułowanego  w  art.  189  ust.  2 

ustawy,  zdaniem  przystępującego,  uzasadnione  jest  twierdzenie,  że  ustawa  nie  przyznaje 

ochrony  prawnej  w  postaci  odwołania  odnośnie  do  rozstrzygnięcia  w  przedmiocie 

zaniechania odrzucenia oferty w postępowaniu poniżej progów. 

Zaprezentowane  stanowisko  znajduje  oparcie  w  orzecznictwie  Krajowej  Izby  Odwoławczej, 

która  w  postanowieniu  z  dnia  05  września  2016  r.,  sygn.  KIO  1599/16  wskazała,  że  nie 

można  uznać  za  uprawnione  rozszerzenie  pojęcia  „wyboru  najkorzystniejszej  oferty", 

wymienionego w art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy na zaniechanie czynności  wyboru oferty, jako 

ż

e  przepis  ten  obejmuje  swoim  zakresem  regulacji  jedynie  sytuację  niedokonania  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Ewentualne 

odrzucenie  oferty  NASK  S.A.  z  powodów  podniesionych  przez  odwołującego  pozostaje, 

zatem według przystępującego, poza zakresem zastosowania normy wyrażonej w przepisie 

art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  i  nie  może  stanowić  podstawy  wniesienia  odwołania. 

Przystępujący podniósł, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W 

przeciwieństwie  do  postępowań  powyżej  progów,  w  przypadku  postępowań  podprogowych 

zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy 

nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  ustawy  słowo  „wyłącznie".  Przywołana  regulacja  -

jako mająca charakter wyjątku od zasady -nie powinna być interpretowana rozszerzająco. 

W  przedmiotowym  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  zamawiający  jako 

kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej wskazał w SIWZ cztery elementy: 

cena -waga 60%, 

posiadanie urządzenia zastępczego (Ul) - waga 10%, 

posiadanie urządzenia zastępczego (U2) - waga 20%, 

przeprowadzenie szkoleń - waga 10 %. 

Zamawiający  przeprowadził  ocenę  złożonych  przez  odwołującego  i  przystępującego  ofert  z 

uwzględnieniem  wszystkich  wyżej  wymienionych  kryteriów,  W  zakresie  kryteriów  2-4  obie 

oferty  zostały  ocenione  maksymalnie,  zaś  w  zakresie kryterium  cenowego  oferta  NASK  SA 

była korzystniejsza dla zamawiającego. Zamawiający - dokonując wyboru najkorzystniejszej 

oferty nie posłużył się innymi kryteriami niż wskazane w SIWZ. 

W świetle powyższego przystępujący uznał należy, że odwołanie winno zostać odrzucone. 

Odnośnie  do  ewentualnego  wniosku  o  oddalenie  odwołania  przystępujący  wskazał,  co 

następuje. 

W zakresie podniesionego przez odwołującego zarzutu nr 1, tj. naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy  przez  dokonanie  wyboru  oferty  niezgodnej  ze  specyfikacją  istotnych  warunków 

zamówienia, to należy uwzględnić stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone m. in. w 

wyroku z dnia 05 października 2012 r. sygn.: KIO 2007/12 oraz w wyroku z dnia 13 grudnia 

2012  r.,  sygn;  KIO  2635/12,  iż:  „zastosowanie  dyspozycji  art.  89  ust.  1  pkt  2  Pzp  jako 

podstawy  odrzucenia  oferty  wykonawcy  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego  znajduje  szerokie  omówienie  w  doktrynie,  jak  też  orzecznictwie  sądów 

okręgowych  i  Izby.  Reasumując  opisywane  tam  interpretacje  normy  wynikającej  z  ww. 

przepisu  wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter 

zasadniczy  i  nieusuwalny  (ze  względu  na  zastrzeżenie  obligatoryjnego  poprawienia  oferty 

wynikające  z  art.  87  ust.  2  pkt  3  Pzp);  dotyczyć  powinna  sfery  niezgodności  zobowiązania 

zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego  w ofercie tudzież polegać może na 

sporządzeniu  i  przedstawienia  oferty  w  sposób  niezgodny  z  wymaganiami  SIWZ  (z 

zaznaczeniem,  iż  chodzi  tu  o  wymagania  SIWZ  dotyczące  sposobu  wyrażenia,  opisania  i 

potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, 

a  nie  wymagania  co  do  jej  formy  również  tradycyjnie  pomieszczane  w  SIWZ);  a  także 

możliwe  być  winno  wskazanie  i  wykazanie  na  czym  konkretnie  niezgodność  ta  polega  -  co 

konkretnie  w  ofercie  nie  jest  zgodne  i  w  jaki  sposób  z  konkretnie  wskazanymi  i 

skwantyfikowanym i fragmentami czy normami SIWZ". 

Przystępujący  przytoczył  również  stanowisko  Krajowej  Izby  Odwoławczej,  wyrażone  w 

wyroku z dnia 31 maja 2016 r., sygn.: KIO 833/16. 

Podniósł, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający dopuścił możliwość powtórzenia 

testów w celu wyeliminowania wpływu na wynik testów czynników niezależnych od operatora 

(pkt  4.1.  lit.  c.  załącznika  nr  5  do  SIWZ  -  SOPZ).  Tym  samym,  postępując  zgodnie  z 

dyrektywą  literalnej  wykładni  postanowień  SIWZ  (na  którą  to  konieczność  wskazywała 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  np.  w  wyroku  dnia  12  maja  2016  r.,  sygn.  KIO  669/16),  według 

przystępującego  uznać  należy,  że  zamawiający  dopuścił  możliwość,  iż  z  przyczyn 

niezależnych od operatora wynik testów może okazać się negatywny. Tym samym, w ocenie 

przystępującego jednoznaczne uznanie, że NASK S.A. nie jest zdolny do świadczenia usługi 

określonej SIWZ mogłoby zostać dokonane dopiero po przeprowadzeniu powtórnych testów. 

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, ustalenie, że treść oferty 

nie  odpowiada  treści  specyfikacji  musi  wynikać  z  faktu,  że  oferta  nie  zapewnia  realizacji 

przedmiotu  w  całości  (np.  wyrok  KIO  z  dnia  05  maja  2016  r.,  sygn.:  KIO  585/16). 

Kwestionowany  przez  odwołującego  wynik  testów  dotyczy  wyłącznie  części  opisanej 

szczegółowo w punkcie 4.1 ppkt c) Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia. 

Przystępujący zwrócił się w dniu 23 lutego 2017r z wnioskiem o ponowne przeprowadzenie 

testów  w  zakresie  kwestionowanym  przez  odwołującego  na  podstawie  zapisu  w  załączniku 

nr  5  do  SIWZ  (pkt.4.1).  Żądanie  to  nie  zostało  zgłoszone  na  wcześniejszym  etapie 

postępowania z uwagi na fakt, że wyniki testów poziomu strat pakietów zostały obliczone w 

sposób  ewidentnie  błędny,  jednak  omyłki  tej  nie  zauważył  zarówno  zamawiający  jak  i 

przystępujący. 

W  świetle  powyższego  twierdzenia  odwołującego  o  niezgodności  oferty  NASK  z  SIWZ  są 

według przystępującego przynajmniej za przedwczesne. 

Ponadto wskazał, że zamawiający w załączniku nr.5 do SIWZ (pkt.2) wskazuje dopuszczalną 

stratę pakietów na poziomie nie wyższym niż 0,1%, co oznacza że poziom strat jaki należy 

wykazać  w  testach  wynoszący  0,01%,  jest  dziesięciokrotnie  zawyżony  w  stosunku  do 

faktycznych  wymagań  SLA,  oraz  że  wyniki  testów  jakie  uzyskał  NASK  S.A.  odpowiadają 

wymogom gwarancji SLA w załączniku nr 5 do SIWZ (pkt.2). 

Przystępujący  zwrócił  uwagę  na  to  że  testy  zostały  wykonane  do  serwerów  komercyjnych  i 

nie  jest  w  stanie  zagwarantować  bezbłędnej  odpowiedzi  na  zapytanie  ICMP  choćby  ze 

względu na fakt chwilowych przeciążeń tych serwerów za które wykonawca nie odpowiada- 

Wykazane w testach wyniki ICMP na załączonych w protokole z testów screenach, pokazują 

ż

e do serwerów polskich i zagranicznych łącze wykonawcy wykazuje 0,00% strat. Świadczy 

to  o  spełnieniu  warunków  i  jest  podstawą  by  sądzić,  iż  powodem  straty  pakietu  mogła  być 

chwilowa niedostępność komercyjnego serwera na skutek jego nadmiernego przeciążenia w 

danej  chwili.  Wyniki  testu  według  przystępującego  pokazują  że  wśród  pięciu  serwerów  do 

których  wysyłane  były  pakiety  ICMP  strata  pakietów  dla  łącza  zapasowego  w  przypadku 

trzech  serwerów  wynosiła  0,00%,  dla  łącza  głównego  w  przypadku  czterech  serwerów 

wyniosła  0,00%.  Wśród  nich  były  serwery  zagraniczne  i  polskie,  Z  dziesięciu  tysięcy 

wysłanych pakietów dla obu łącz (głównego i zapasowego) stracił w sumie 4 pakiety, Są to 

według przystępującego pomijalne straty w kontekście działania usługi oraz wymagań SLA. 

W  zakresie  podniesionego  przez  odwołującego  zarzutu  nr  2,  tj.  naruszenia  art.  387  §  1 

kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z Motywem 42 Decyzji 

nr K(2011) 8121 z dnia 10.11.2011 r. Komisji Europejskiej notyfikującą pomoc publiczną dla 

projektu „Sieć Szerokopasmowa Polski Wschodniej" w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy przez 

dokonanie  wyboru  oferty  podlegającej  odrzuceniu,  z  uwagi  na  to,  iż  realizacja  zadania  w 

oparciu  o  ofertę  NASK  SA  jest  niemożliwa,  przystępujący  wskazał,  że  NASK  posłuży  się 

infrastrukturą Sieci Szerokopasmowych Polski Wschodniej - województwa świętokrzyskiego 

do  świadczenia  usługi  na  podstawie  wydanych  warunków  przez  Operatora  Infrastruktury. 

Podstawą  do  wystąpienia  o  warunki  techniczne  w  węźle  Ostrowiec  Świętokrzyski/090  pod 

adresem  Ostrowiec  Świętokrzyski,  ul.  Świętokrzyska  22  jest  spełnienie  Warunkowego 

dostępu  do  węzłów  Sieci  Szerokopasmowej  Polski  Wschodniej  (SSPW).  NASK  świadczyć 

będzie  usługę  o  przepustowości  1800Mbps  po  optycznym  kablu  sieciowym  zgodnie  z 

definicją sieci NGA podaną w notyfikacji. 

Str. 9 notyfikacji „ 9 Zgodnie z motywem 53 wytycznych w sprawie sieci szerokopasmowych 

sieci  NGA  to  przewodowe  sieci  dostępowe,  które  składają  się  w  całości  lub  częściowo  z 

elementów  optycznych  i  które  mogą  zapewnić  świadczenie  usług  szerokopasmowych 

dostępu  o  wyższych  parametrach  (takich  jak  wyższa  przepustowość)  w  porównaniu  z 

usługami  świadczonymi  za  pomocą  istniejących  sieci  z  przewodów  miedzianych,  tj.  w 

niniejszym  przypadku  rozwiązania  FTTx  mogące  zapewnić  użytkownikom  końcowym 

minimalną prędkość 40Mb/s lub sieci kablowe mogące zagwarantować prędkość do 50Mb/s i 

powyżej 50Mb/s przy zastosowaniu nowego standardu DOCSIS3.0" 

Ostrowiec Świętokrzyski zakwalifikowany jest do obszaru kategorii 7 

Dostęp warunkowy do SSPW określony jest w motywie 43 notyfikacji 

Przystępujący przedstawił tabelę nr 2 Warunkowy dostęp do węzłów Sieci Szerokopasmowej 

Polski  Wschodniej  (SSPW)  wraz  z  rodzajem  dostępnych  usług  podstawowego  dostępu 

szerokopasmowego  (SSPW)  wraz  z  rodzajem  dostępnych  usług  podstawowego  dostępu 

szerokopasmowego, gdzie w pkt. 7 podano: liczba miejscowości w kategorii ogółem/liczba z 

planowanym  węzłem  SSPW  -  1153/64,  istniejąca  infrastruktura  dystrybucyjna/włączając 

ciemne  włókna)  -  jedna lub  więcej,  podstawowa  detaliczna  oferta  szerokopasmowa  -  jedna 

lub więcej, infrastruktura NGA lub plany na najbliższą przyszłość - TAK, dostęp warunkowy 

do SSPW - Węzły zlokalizowane w takiej miejscowości mogą być używane tylko jako węzły 

techniczne16,  z  wyjątkiem  sytuacji  kiedy  spełnione  są  następujące  dwa  warunki:  a) 

najbliższy  istniejący  lub  planowany  (w  najbliższych  3  latach)  optyczny  węzeł  dystrybucyjny 

dostępny do wykorzystania w ramach sieci ostatniej mili NGA znajduje się nie bliżej niż ok. 4 

km  od  planowanej  lokalizacji  węzła;  b)  na  danym  obszarze  brak  jest  usług  NGA  (oraz  brak 

realnych planów w najbliższych 3 latach). W takim wypadku do SSPW mogą być podłączone 

infrastruktury ostatniej mili NGA 

Wskazał też na przypis 16: 

15.  LLU:  Uwolnienie  lokalnej  pętli  abonenckiej  pozwala  operatorom  telekomunikacyjnym 

korzystać z połączeń innych operatorów z głównej centrali telefonicznej do lokalu klienta. 

16.  W  kategorii  7  wyodrębniono  białe  obszary  NGA  z  większej  miejscowości,  gdzie  już 

istnieje (lub jest planowany) co najmniej jeden światłowodowy węzeł dystrybucyjny, z którego 

można korzystać w ramach sieci „ostatniej mili" NGA. W konsekwencji interwencja publiczna 

jest  możliwa  tylko  w  tych  częściach  danej  miejscowości,  gdzie  usługi  NGA  nie  są  obecnie 

ś

wiadczone ani nie są planowane w bliskiej przyszłości (najbliższe trzy lata), a jednocześnie 

najbliższy  istniejący  lub  planowany  (w  ciągu  najbliższych  trzech  lat)  światłowodowy  węzeł 

dystrybucyjny, z którego można korzystać w ramach sieci „ostatniej mili" NGA, znajduje się 

nie  bliżej  niż  ok,  4  km  od  planowanej  lokalizacji  węzła  SSPW.  Bez  interwencji  publicznej 

obszary  te  nie  miałyby  dostępu  do  usług  NGA,  pomimo  że  znajdują  się  w  większej 

miejscowości, w której dostępny jest co najmniej jeden światłowodowy węzeł dystrybucyjny, 

który może służyć do podłączenia sieci „ostatniej mili" NGA. 

Podniósł,  że  spełnia  dostęp  warunkowy  do  SSPW  w  obszarze  kategorii  7  podłączając 

infrastrukturę ostatniej mili NGA oraz na podstawie faktu iż spełnione są dwa warunki. 

Tab.  2  Węzły  zlokalizowane  w  takiej  miejscowości  mogą  być  używane  tylko  jako  węzły 

techniczne

, z wyjątkiem sytuacji kiedy spełnione są następujące dwa warunki: 

a) najbliższy istniejący lub planowany (w najbliższych 3 latach) optyczny węzeł dystrybucyjny 

dostępny  do  wykorzystania  w  ramach  sieci  ostatniej  mili  NGA  znajduje  się  nie  bliżej  niż  ok 

4km od planowanej lokalizacji węzła; 

dowód spełnienia warunku a) to motyw 97 tej samej notyfikacji 

Władze  polskie  twierdzą,  że  obszary  należące  do  kategorii  4,  5,  6  i  7  są  „białymi 

obszarami  NGA”,  a  zatem  przedstawiły  informacje  na  dowód  spełnienia  warunków 

ustanowionych  w  motywach  75  i  78  wytycznych  w  sprawie  sieci  szerokopasmowych 

(ponieważ  niektóre  z  tych  obszarów  są  tradycyjnymi  „obszarami  czarnymi"  lub 

nieproblematycznymi  obszarami  „szarymi").  W  szczególności  władze  polskie  wykazały 

(zgodnie ze szczegółowym opisem w części III.2 niniejszej decyzji), że: 

a) 

ogólne  warunki  rynkowe  nie  są  adekwatne:  usługi  NGA  nie  są  świadczone  na 

ż

adnym  obszarze  należącym  do  tych  kategorii  (co  wynika  z  konsultacji  publicznych 

przeprowadzonych  przez  władze  polskie),  a  popytu  na  nowe  usługi  nie  mogą  zaspokoić 

istniejące sieci; 

b) 

ponieważ sieć NGA nie istnieje, nawet przy regulacji narzuconej przez krajowy organ 

regulacyjny dostęp do sieci nie może prowadzić do skutecznej konkurencji w obszarze NGA. 

c) 

ze  względu  na  sytuację  geograficzną  lub  konkurencyjną  przedmiotowych  obszarów 

występują  poważne  bariery  wejścia  wykluczające  potencjalne  pojawienie  się  podmiotów 

inwestujących w nową sieć NGA; 

d) 

ś

rodki  i  rozwiązania  narzucone  przez  krajowy  organ  regulacyjny  nie  prowadzą  do 

rozwiązania problemów przy braku planów inwestycyjnych; 

e) 

istniejący  operatorzy  podstawowej  infrastruktury  szerokopasmowej  nie  zamierzają 

inwestować w modernizację infrastruktury szerokopasmowej w ciągu trzech najbliższych lat, 

aby zapewnić większą prędkość w odpowiedzi na popyt ze strony użytkowników. 

b)  na  danym  obszarze  brak  jest  usług  NGA  (oraz  brak  realnych  planów  w  najbliższych  3 

latach). W takim wypadku do SSPW mogą być podłączone infrastruktury ostatniej mili NG. 

dowód spełnienia warunku b) to motyw 97 tej samej notyfikacji, motyw 98 notyfikacji, motyw 

Zatem,  chociaż  w  gminach  należących  do  kategorii  4-7  istnieje  infrastruktura 

szerokopasmowa,  z  dowodów  dostarczonych  przez  władze  polskie  wynika,  że  żaden 

operator  nie  ma  wiarygodnego  planu  handlowego,  którego  celem  byłaby  modernizacja 

infrastruktury zmierzająca do przekształcenia jej w sieć NGA w ciągu najbliższych trzech lat. 

Jeżeli chodzi o podstawowe usługi szerokopasmowe, z danych dostarczonych przez władze 

polskie  wynika,  że  obszary  te  obsługuje  co  najmniej  2  konkurujących  operatorów 

infrastruktury  lub  LLU,  zatem  nie  ma  dowodów  na  potwierdzenie,  że  usługi  te  nie  są 

ś

wiadczone w konkurencyjnych warunkach. 

(99) W związku z powyższym w miejscowościach należących do kategorii 4-7 SSPW może 

być wykorzystywana do uzyskania dostępu do sieci szkieletowej tylko przez tych operatorów 

będących  stronami  trzecimi,  którzy  inwestują  w  infrastrukturę  NGA  ostatniej  mili  (zgodnie  z 

przypisem 9), lecz nie przez operatorów pragnących wykorzystać sieć szkieletową w ramach 

SSPW  do  celów  podstawowej  infrastruktury  szerokopasmowej  (np.  ADSL,  podstawowe 

rozwiązania kablowe, bezprzewodowe lub mobilne). 

Przystępujący  nadmienił,  że  odwołujący  przytoczył  częściowy  zapis  notyfikacji,  z 

pominięciem jego istoty. Pełne brzmienie motywu 42 Decyzji KE: 

(42)  Aby  zminimalizować  potencjalne  zakłócenia  konkurencji,  władze  polskie  nie  będą 

zezwalać  podmiotom  trzecim  na  podłączanie  do  SSPW  podstawowej  infrastruktury 

szerokopasmowej tam, gdzie występuje dostateczna konkurencja na poziomie takiej sieci lub 

gdzie  istnieją  co  najmniej  dwie  konkurujące  infrastruktury  podstawowej  łączności 

szerokopasmowej

. Władze polskie argumentują, że takie ograniczenia w użytkowaniu sieci 

SSPW  ograniczą  potencjalne  zakłócanie  konkurencji  względem  dostawców  podstawowych 

usług szerokopasmowych, lecz równocześnie będą zachęcać do budowy sieci NGA poprzez 

podpisywanie umów na sieci szkieletowe z światłowodów kapilarnych w regionie. 

Izba zważyła, co następuje: 

Izba  stwierdziła,  że  zgłoszone  przystąpienie  spełnia  wymogi  formalne  określone  w  art.  185 

ust. 2 ustawy.  

Odwołanie  podlega  odrzuceniu  na  podstawie  art.  189  ust.  2  pkt.  6  ustawy,  gdyż 

postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  jest  postępowaniem  poniżej  progów 

unijnych,  co  wynika  z  informacji  nadesłanej  Izbie  przez  zamawiającego  i  jest  potwierdzone 

faktem,  że  publikacja  ogłoszenia  o  zamówieniu  została  zamieszczona  w  Biuletynie 

Zamówień Publicznych, a odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 

ustawy.  Odwołujący  podniósł  zarzuty  zaniechania  odrzucenia  oferty  przystępującego, 

pomimo  tego,  że  w  jego  ocenie  oferta  ta  podlegała  odrzuceniu  na  podstawie  art.  89  ust.  1 

pkt.  2  ustawy,  gdyż  wyniki  przeprowadzonych  testów  nie  mieściły  się  w  progu  założonym 

przez  zamawiającego  w  siwz,  jako  dopuszczającym  oraz  na  podstawie  art.  89  ust.  1  pkt.  8 

ustawy,  gdyż  była  sprzeczna  z  przepisami  kodeksu  cywilnego  jako  oferta  na  świadczenie 

niemożliwe.  

Biorąc  pod  uwagę  zarzuty  podniesione  w  odwołaniu,  to  zdecydowanie  nie  mieszczą  się  w 

katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za 

najkorzystniejszą. Tym samym skład orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej 

Izby Odwoławczej wyrażone w innych orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, tj. 

w postanowieniu z 5 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, w postanowieniu z 

15  września  2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  1674/16,  w  postanowieniu  z  21  września 

2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  w  postanowieniu  z  29  września  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 1750/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt KIO 1810/16, postanowieniu z 4 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1816/16, 

postanowieniu z 13 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, postanowieniu 

z  18  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1910/16,  postanowieniu  z  25 

października 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1930/16, postanowieniu z 2 listopada 2016 r. 

w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  postanowieniu  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO 

2026/16,  postanowieniu  z  7  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16, 

postanowieniu  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu 

z 17 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2128/16, postanowieniu z 29 listopada 2016 

r. w sprawie o sygn. akt KIO 2162/16, postanowieniu z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2203/16,  postanowieniu  z  1  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2211/16, 

postanowieniu z 30 listopada 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2232/16, postanowieniu z 14 

grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2283/16,  postanowieniu  z  13  grudnia  2016  r.  w 

sprawie o sygn. akt KIO 2292/16, postanowieniu z 15 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  2298/16,  postanowieniu  z  22  grudnia  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2355/16, 

postanowieniu  z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o  sygn. akt KIO 2397/16, postanowieniu  z 2 

stycznia  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16,  postanowieniu  z  5  stycznia  2017  r.  w 

sprawie 2462/16, postanowieniu z dnia 26 stycznia 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 122/17 

oraz  wyroku  Sądu  Okręgowego  w  Gdańsku  z  3  stycznia  2017r.  r.  XII  Ga  837/16 

(niepublikowany

), wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017r. sygn. akt KIO 

IV Ca 1051/16 i Izba nie znajduje podstaw do zmiany tej ustalonej linii. Izba ma świadomość, 

iż Sądy Okręgowe wyraziły także stanowisko przeciwne tj. Sąd Okręgowy w Lublinie z dnia 

21  grudnia  2016r.  sygn.  akt  IX  Ga  502/16,  Sąd  Okręgowy  w  Szczecinie  z  dnia  22  grudnia 

2016r. sygn. akt II Ca 1461/16, a także Sąd Okręgowy w Krakowie z dnia 20 stycznia 2017r. 

sygn. akt XII Ga 1018/16, Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 13 lutego 2017r. sygn. akt 

XIX Ga 3/17, Sądu Okręgowego w Przemyślu z dnia 16 lutego 2017r. sygn. akt I Ca 399/16), 

jednak  na  chwilę  obecną  Izbie  znane  są  uzasadnienia  Sądu  Okręgowego  w  Szczecinie  i 

Lublinie.  

W obu tych  uzasadnieniach  Sądy  odwoływały  się  do  szerokiego  rozumienia  pojęcia  „wybór 

oferty  najkorzystniejszej”  jako  ciągu  czynności  zamawiającego  na  etapie  badania  i  oceny 

ofert,  które  obejmują  czynności  i  zaniechania  zamawiającego  związane  z  badaniem 

podmiotowym  wykonawcy  i  przedmiotowym  oferty  oraz  z  czynnościami  i  zaniechaniami 

związanymi z samą oceną ofert.  

Izba na ten moment podziela w całości pogląd wyrażony przez Sąd Okręgowy w Płocku, że 

„(…)  zamiarem  ustawodawcy  nowelizującego  przepisy  było  dopuszczenie  możliwości 

wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności  zamawiającego  i  sprzeczne  z 

celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni  rozszerzającej.  Dodany  ustawą 

nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  do  art.  180  ust.  2  p.z.p  punkt  6.,  który  przewiduje 

możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

należy  interpretować  w  taki  sposób,  że  podciągać  pod  niego  wszystkie  czynności 

zamawiającego dokonywane w ramach badania i oceny ofert prowadzące do wyboru oferty 

najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu Okręgowego, zatraciłaby sens 

wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw.  postępowań  podprogowych.  A 

zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy rozumieć w sposób wąski, odnosząc się przy tym do 

definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej w art. 2 pkt 5 p.z.p. (…) Definicja 

nie  zawiera  zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta  wybierana  jest  spośród  ofert 

niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z  ustawy  p.z.p.  odrzucenie 

oferty  (art.  89  p.z.p.)  oraz  wykluczenie  wykonawcy  (art.  24  p.z.p.)  są  czynnościami 

odrębnymi  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto  wybór.  Wniosek 

taki wysnuć można również, rozważając treść art. 92 ust. 1 p.z.p. obecnie obowiązującego i 

tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). Zmiana brzmienia 

powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne  rozdzielenie 

poszczególnych 

czynności 

zamawiającego 

prowadzących 

do 

wyłonienia 

oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych.”  

Jak  również  Izba  w  całości  uznaje  za  własne  stanowisko  Sągu  Okręgowego  w  Gdańsku, 

który  wskazał,  że  ani  organy  administracji  publicznej,  ani  sądy  nie  mają  kompetencji  do 

tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze  interpretacji 

przepisów prawnych. Sąd zauważył, że zbyt szeroka wykładnia skarżącego, zgodnie z którą 

zaniechanie  odrzucenia  oferty  należy  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  jako 

zwieńczenie  wszystkich  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  istocie  zmierza  do 

stworzenia  nowych  podstaw  odwołania,  ca  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem 

interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść 

norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach 

wykłani  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a  także  oczekiwań 

wykonawców.  Sąd  podzielił  stanowisko  Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia  z 

postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  siwz.  Za  przkonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

reguklacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłąćznie  o 

skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

To  stanowiska  wyrażone  przez  Sąd  Okręgowy  w  Płocku  i  Sąd  Okręgowy  w  Gdańsku  w 

ocenie  Izby  stanowi  wnikliwą  i  pełną  analizę  obowiązujących  przepisów  ustawy  i  Izba 

podziela je w całości, a z uwagi na fakt, że na datę wydawania orzeczenia w ocenie Izby nie 

ukształtowała  się  większościowa  czy  przeważająca  linia  orzecznicza  Sądów  Okręgowych, 

Izba  nie  ma  podstaw  odstąpienia  od  dotychczasowego  jednolitego  stanowiska.  Być  może 

prezentowane  zagadnienie  prawne  dojrzało  do  rozstrzygnięcia  przez  autorytet  Sądu 

Najwyższego lub przyjęcia przez władzę ustawodawczą postulatu de lege ferenda.  

Przedmiotowe  odwołanie  zostało  wniesione  w  postępowaniu  wszczętym  ogłoszeniem 

zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 20 grudnia 2016r. za numerem 

370714-2016.  Okolicznością  niesporną  pomiędzy  stronami  jest  to,  że  wartość  szacunkowa 

zamówienia  jest  niższa  niż  kwoty  wynikające  z  przepisów  wykonawczych  wydanych  na 

podstawie  art.  11  ust.  8  ustawy.  (Odwołujący  wniósł  odwołanie  przy  zachowaniu  terminu  z 

art. 182 ust. 1 pkt. 2 ustawy,  zaś zamawiający  wprost w piśmie skierowanym na  wezwanie 

Izby potwierdził ten fakt). Postępowanie zostało wszczęte po 29 lipca 2016 r., a zatem mają 

do  niego  zastosowanie  przepisy  ustawy  w  brzmieniu  nadanym

  ustawą  z  dnia  22  czerwca 

2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw 

(Dz.U. z 2016 r. poz. 1020). 

Izba stoi na stanowisku, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy.  

Poniżej  przedstawiono  zebraną  całościową  argumentację  dotyczącą  tego,  że  w  pojęciu 

„wybór  oferty  najkorzystniejszej”  z  art.  180  ust.  2  pkt.  6  ustawy  nie  mieści  się  zaniechanie 

wykluczenia  wykonawcy  wybranego  lub  innych  wykonawców  ani  zaniechanie  odrzucenia 

oferty wybranej lub ofert innych wykonawców. 

„Zgodnie  z  ww.  przepisem,  Izba  z  urzędu  odrzuca  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi,  że  w 

postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych 

na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 

2 ustawy.  

Wskazany art. 180 ust. 2 Pzp stanowi, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty 

określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje 

wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Wartość  zamówienia  jest  w  tym  przypadku  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, a rozpatrywane odwołanie nie dotyczy żadnego z 

typów czynności wymienionych w przepisie art. 180 ust. 2 Pzp.  

Kluczowym  zagadnieniem  dla  uzasadnienia  takiego  rozstrzygnięcia  pozostaje  wykładnia 

przepisu art. 180 ust. 2 Pzp  w jego znowelizowanym brzmieniu nadanym ustawą z dnia 22 

czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  -  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych 

ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), w szczególności dodanego ww. nowelizacją pkt 6, który 

stanowi,  że  odwołanie  w  tzw.  postępowaniach  podprogowych  dotyczyć  może  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty.  De  facto  sprowadza  się  to  do  zajęcia  stanowiska  w  sporze 

dotyczącym  następującej  kwestii:  czy  w  związku  z  możliwością  kwestionowania  wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  możliwe  jest  również  kwestionowanie  zaniechania  wykluczenia 

wybranego wykonawcy lub odrzucenia jego oferty.  

Orzecznictwo  Izby  pozostaje  w  tym  zakresie  jednolite  i  zgodne  -  rzeczony  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  dotyczy  li  tylko  kwestionowania  samej  czynności  wyboru 

najkorzystniejszej  spośród  ofert  pozostających  w  postępowaniu  na  podstawie  zastanych 

kryteriów wyboru określonych w SIWZ. Nie dotyczy natomiast zaniechania odrzucenia oferty 

wybranej lub zaniechania wykluczenia składającego ją wykonawcy.  

Przystępując do uzasadnienia przyjętej wykładni, na wstępie należy wskazać, iż przepis art. 

180  ust.  2  Pzp  jest  przepisem  ustanawiającym  wyjątek  od  ogólnej  zasady,  według  której 

poniżej  tzw.  progów  unijnych  środki  ochrony  prawnej  w  postaci  odwołań  do  Krajowej  Izby 

Odwoławczej  nie  przysługują.  Przesądza  o  tym  zastosowana  w  regulacji  zakresu 

zaskarżenia  konstrukcja:  "odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności:".  Natomiast 

zgodnie  z  ustaloną  i  powszechnie  przyjmowaną  zasadą  wykładni,  wyjątki  nie  powinny  być 

interpretowane rozszerzająco. Tym samym również pojęcie wyboru najkorzystniejszej oferty 

nie  powinno  być  wykładane  rozszerzająco  i  rozciągane  na  czynności,  których  literalnie  nie 

dotyczy.  

Za  prezentowanym  rozumieniem  normy  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  i  sformułowania 

czynność wyboru najkorzystniejszej oferty przemawia przede wszystkim wykładnia językowa 

tego przepisu. Zgodnie z zastanym, podstawowym, słownikowym znaczeniem, pojęcie wybór 

oznacza  wybranie  jednej  z  kilku  możliwości  (tak  internetowy  Słownik  Języka  Polskiego 

PWN). W tym przypadku wybranie jednej, najkorzystniejszej oferty spośród wielu. Natomiast 

przypisywanie,  że  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  składają  się  również  jakieś  czynności 

uprzednie,  dotyczące  kwalifikacji  ofert  czy  wykonawców  w  celu  prawidłowego  ustalenia 

kręgu  ofert,  spośród  których  dokonywany  jest  wybór,  nie  znajduje  oparcia  w  samym 

językowym  znaczeniu  terminu  i  jako  takie  wymaga  innych  niż  językowe  zabiegów 

interpretacyjnych.  

Tym samym literalne brzmienie przepisu dotyczy li tylko możliwości kwestionowania wyboru 

sensu  stricte,  a  więc  uznania  za  najkorzystniejszą  ofertę,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

spośród  ofert,  pomiędzy  którymi  wybór  jest  dokonywany  (najkorzystniejsza  w  świetle 

określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert - w rozumieniu art. 2 pkt 5 Pzp).  

Definicja wyboru najkorzystniejszej oferty wynika z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, 

ż

e  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert 

określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej 

należy więc rozumieć jako czynności zamawiającego polegające na zastosowaniu do oferty 

określonych  w  SIWZ  kryteriów  i  ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem 

oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak  rozumiany  wybór  oferty  najkorzystniejszej  może  być 

przedmiotem  odwołania  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest 

mniejsza niż tzw. progi unijne.  

Pojęcia,  czy  w  tym  przypadku  czynności,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  nie  definiuje 

bynajmniej  tytuł  rozdziału  4  ustawy:  "Wybór  najkorzystniejszej  oferty".  W  rozdziale  tym 

pomieszczonych jest szereg norm odnoszących się do różnych czynności, które nie składają 

się  na  wybór  najkorzystniejszej  oferty  i  siłą  rzeczy  nie  mogą  go  stanowić.  Są  to  np.  normy 

dotyczące  przygotowania  postępowania  (dopuszczenie  składania  ofert  wariantowych  -  art. 

83),  uprawnień  wykonawcy  (art.  84),  przepisy  techniczne  dotyczące  otwarcia  czy 

przechowywania  ofert,  obowiązki  informacyjne  związane  z  udzieleniem  zamówienia…  etc. 

Ponadto  szereg  czynności,  które  Zamawiający  musi  bezwzględnie  przeprowadzić,  i  które 

mają składać  się  na  dynamiczny  proces  badania  ofert  oraz  decydują  o  ważności  umowy  w 

sprawie  zamówienia, regulowane jest poza  ww. rozdziałem. Są to np. kwestie podmiotowej 

kwalifikacji wykonawcy składającego ofertę i jego wykluczenia z postępowania.  

Na  marginesie  można  dodać,  iż  za  prezentowanym  stanowiskiem  przemawia  dodatkowo 

fakt,  że  w  wyniku  kolejnych  nowelizacji  przepisów  o  wiele  większego  znaczenia  nabierają 

pozacenowe  kryteria  oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą 

uczestniczyły w realizacji zamówienia, aspekty społeczne, jakościowe, innowacyjne), których 

stosowanie  jest  w  większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia 

nabiera też więc zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór oferty najkorzystniejszej 

niezgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Można  zatem  stwierdzić,  że 

właśnie  z  tego  powodu  w  art.  180  ust.  2  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności 

wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obarczona  znacznym  ryzykiem 

naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków  ochrony 

prawnej jest uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  pkt  6  na  tle  pozostałych  czynności, 

względem których przysługuje odwołanie, określonych w pozostałych punktach art. 180 ust. 

2  ustawy  oraz  systemowa  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności ustawodawcy.  

Wskazywana  nowelizacja  art.  180  ust.  2  Pzp  rozszerzyła  możliwość  wnoszenia  odwołań  w 

postępowaniach  o  wartości  zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie 

odwołania  również  wobec  czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności 

wyboru najkorzystniejszej oferty. Jednocześnie jednak nie zostały wykreślone ani zmienione 

przesłanki z pkt 3 i 4,  zgodnie z którymi odwołanie przysługuje wyłącznie  wobec czynności 

wykluczenia odwołującego z postępowania oraz czynności odrzucenia oferty odwołującego. 

A  contrario,  na  podstawie  tych  przepisów  odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania 

odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania  wykluczenia  innego 

wykonawcy z postępowania.  

Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść z art. 180 ust. 2 

pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, że objęte są nim 

wszystkie  czynności  i  zaniechania  poprzedzające  wybór  najkorzystniejszej  oferty,  wówczas 

bowiem  zbędne  byłoby  utrzymanie  przesłanek  określonych  w  art.  180  ust.  2  pkt  3  i  4  Pzp. 

Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca,  działający  zgodnie  z  zasadami 

prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość wnoszenia odwołań, tak wobec odrzucenia 

własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  pierwszą  z  tych 

możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę czynność wskazując (pkt 4), 

a  drugą  z  niewiadomych  powodów  "ukrył"  w  przesłance  dotyczącej  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej (pkt 6). Rozszerzająca interpretacja pkt 6 oraz użytego tam pojęcia wybór 

najkorzystniejszej oferty prowadzi do konstatacji o zbędności przepisu punktu 4 art. 180 ust. 

2 - w takim przypadku wybór najkorzystniejszej oferty byłby przecież równie nieprawidłowy i 

możliwy  do  zakwestionowania  li  tylko  na  podstawie  pkt  6,  jeżeli  niesłusznie  odrzucona 

zostałaby  oferta  odwołującego  (nie  byłoby  przy  tym  wcale  potrzeby  podnoszenia  tej 

okoliczności wcześniej, na etapie dokonywania czynności, których sekwencyjność umożliwia 

na  nowo  ukształtowana  procedura  udzielania  zamówienia).  Racjonalny  ustawodawca 

posługuje  się  metodami  legislacji  w  najprostszy  i  najbardziej  klarowny  sposób 

zapewniającymi zamierzony efekt regulacyjny, nie dublując przy tym regulacji o takim samym 

znaczeniu normatywnym (pkt 4 zawiera się w pkt 6).  

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na  podstawie 

punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto,  zbędne 

byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu  w 

postępowaniach  poniżej  progów.  Jeśli  bowiem  przyjąć,  że  zaskarżeniu  w  ramach 

zaskarżenia  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie 

poprzedzające  ten  wybór  i  rzutujące  na  określenie  kręgu  ofert,  spośród  których  wybór  jest 

dokonywany,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  i  wpływały  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia.  Wykładnia 

rozszerzająca sprowadza się w tym przypadku w swej logicznej konsekwencji do stanowiska, 

ż

e  wszystkie  czynności  zamawiającego  związane  z  oceną  wniosków  lub  ofert,  oprócz 

unieważnienia  postępowania,  zmierzają  bezpośrednio  do  wyboru  oferty.  W  takiej  sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  pozytywnie,  ale  negatywnie  wskazał, 

od  czego  odwołanie  nie  przysługuje.  W  praktyce  byłoby  to  tylko  unieważnienie 

postępowania.  Żadne  inne  czynności  czy  zaniechania  zamawiającego,  zwłaszcza 

nierzutujące  na  ważność  umowy  w  sprawie  zamówienia,  nie  wydają  się  tu  szczególnie 

istotne  i  nie  stanowią  przedmiotu  odwołań  w  postępowaniach  nadprogowych  -  tym  samym 

ich regulacja byłaby możliwa do pominięcia.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż  kwoty 

określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie służy 

wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o 

udzielenie  zamówienia  lub  zaniechania  czynności,  do  której  zamawiający  jest  zobowiązany 

na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest mowa wyłącznie o 

tym, że odwołanie w postępowaniach poniżej progów służy wyłącznie wobec czynności, zaś 

ustawodawca nie  wspomina o zaniechaniach  zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę 

nieuprawnione jest założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje 

zarówno  czynność,  jak  i  zaniechania  czynności  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost 

wymieniona  w  przesłance).  Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  katalog  przesłanek 

zawsze  odnosił  się  do  czynnego  zachowania  zamawiającego,  nie  zaś  do  zaniechań,  i 

sytuacja  ta  nie  uległa  zmianie  w  wyniku  ostatniej  nowelizacji  ustawy.  Nadal  ustawodawca 

koncentruje  się  na  zachowaniach  zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które 

doprowadziły  do  danego  wyniku  postępowania,  nie  wspomina  o  zaniechaniach.  Odmiennie 

natomiast odnosi się do tej kwestii przepis art. 181 ust. 1 ustawy Pzp, który wprost stanowi, 

ż

e  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik konkursu może  w 

terminie  przewidzianym  do  wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o 

niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu 

czynności,  do  której  jest  on  zobowiązany  na  podstawie  ustawy,  na  które  nie  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2.  

Dodać  w  tym  zakresie  można,  iż  czynności  lub  zaniechania  zamawiającego  podejmowane 

lub  niepodejmowane  względem  ofert  zasadniczo  różnią  się  od  czynności  związanych  z 

przygotowaniem postępowania, takich jak: określenie warunków udziału w postępowaniu czy 

sporządzenie  opisu  przedmiotu  zamówienia,  względem  których  również  przysługuje 

odwołanie na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy. Sporządzenie dokumentu przetargowego jest 

czynnością  niepodzielną  i  "ontycznie"  jednorodną.  Tym  samym  jakikolwiek  brak  czy 

pominięcie obowiązków wynikających z bezwzględnie obowiązujących przepisów w zakresie 

określenia  warunków  czy  opisu  przedmiotu  zamówienia,  będzie  bezpośrednią  wadą 

określenia warunków czy opisu przedmiotu zamówienia, a nie zaniechaniem jakiejś odrębnej 

i  uprzedniej  czynności,  do  której  zamawiający  był  zobowiązany.  Wskazywanie  na 

okoliczność,  iż  art.  180  ust.  2  dotyczy  jedynie  czynności,  a  nie  zaniechań  zamawiającego, 

nie  przekreśla  więc  znaczenia  normatywnego  pkt  2  i  5  ust.  2  art.  180  ustawy  i  możliwości 

zaskarżania na podstawie tych przepisów treści dokumentów przetargowych.  

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy Pzp w 

brzmieniu  sprzed  nowelizacji,  zamawiający  miał  obowiązek  jednocześnie  informować  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o ofertach odrzuconych i wykonawcach, którzy zostali 

wykluczeni z postępowania. Oto historyczna treść przepisu:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo  miejsce  zamieszkania  i  adres  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano,  uzasadnienie  jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania  i 

adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym 

kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne  i 

prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając  uzasadnienie  faktyczne  i  prawne  -  jeżeli  postępowanie  jest  prowadzone  w  trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4) terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta.  

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp uzyskał następujące brzmienie:  

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce  zamieszkania  i  adres,  jeżeli  jest  miejscem  wykonywania  działalności  wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania  i  adresy,  jeżeli  są  miejscami  wykonywania  działalności  wykonawców,  którzy 

złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom  w  każdym  kryterium  oceny  ofert  łączną 

punktację,  

2) wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty,  a  w 

przypadkach, o których mowa w art. 89 ust. 4 i 5, braku równoważności lub braku spełniania 

wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4) wykonawcach, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5) dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6) nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7) unieważnieniu postępowania - podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim wybierze ofertę najkorzystniejszą. Historycznie zamawiający dokonywał, przynajmniej 

w  postępowaniach  jednostopniowych,  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  oraz  odrzuceń  i 

wykluczeni  wykonawców  jednocześnie.  Natomiast  obecnie,  tego  typu  czasowa  odległość 

czynności  wykluczenia  i  odrzuceń  ofert  oraz  wyboru  oferty,  dodatkowo  podkreśla  ich 

odrębność.  

Interpretacja  funkcjonalna  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  w  sposób  dopuszczający 

zaskarżanie  -  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  -  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  nie  daje  się  obronić  również  z 

powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  (wybór  oferty 

najkorzystniejszej), 

należałoby 

podnieść 

kwestię 

możliwości 

jednoczesnego 

zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty,  która  wybrana  nie 

została (przykładowo, została sklasyfikowana na drugim miejscu, za ofertą wybraną, a przed 

ofertą  odwołującego  -  co  zresztą  ma  miejsce  w  zadaniu  nr  2  w  przedmiotowym 

postępowaniu,  i  której  zaniechanie  odrzucenia  Odwołujący  również  kwestionuje). W świetle 

brzmienia art. 180 ust. 2 pkt 6 wykluczona jest możliwość zaskarżenia takiego zaniechania. 

Z drugiej strony trudno wskazać ratio legis takiego ukształtowania systemu środków ochrony 

prawnej  i  różnicowania  możliwości  korzystania  z  odwołania  ze  względu  na  kwalifikację 

wykonawcy na dalszej pozycji w postępowaniu, gdy wszystkie oferty oddzielające jego ofertę 

od  uznania  za  najkorzystniejszą,  obarczone  są  według  niego  wadami  przesądzającymi  o 

konieczności ich odrzucenia.  

Ponadto,  tak  szeroka  interpretacja  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp  prowadzi  do 

konsekwencji  jeszcze  trudniejszych  do  zaakceptowania  w  trybach,  w  których  następuje 

prekwalifikacja  wykonawców,  a  w  których  ocenę  istnienia  podstaw  do  wykluczenia 

wykonawcy  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W 

takich  postępowaniach  z  jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie 

wobec  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1 

ustawy  Pzp  (tj.  od  przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu 

postępowania) z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp - nie nastąpił bowiem wybór 

oferty najkorzystniejszej. Z drugiej strony dopuszczenie do wnoszenia odwołania dopiero po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie - mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji.  Nie  można  więc  zakładać,  aby  taki  właśnie  był  zamiar  racjonalnego 

ustawodawcy.  

Podkreślić  należy,  iż  prezentowana  wykładania  funkcjonalna  niweczy  argumenty  dotyczące 

rzekomego celu jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp - 

celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach 

podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  iż  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań 

jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów  dotyczących 

terminów  na  wnoszenie  odwołań.  Innymi  słowy,  że  w  podprogowych  przetargach 

jednostopniowych  wybór  oferty  wykonawcy,  który  powinien  zostać  wykluczony  z 

postępowania  mógłby  zostać  zaskarżony,  natomiast  w  procedurach  dwustopniowych  ze 

względu na upływ terminu zaskarżenia czynności prekwalifikacji, wybór najkorzystniejszej nie 

mógłby  zostać  zakwestionowany  z  tego  powodu.  Alternatywą  dla  powyższego  rozróżnienia 

zakresu  ochrony  odwoławczej  była  zmiana  sposobu  liczenia  terminów  na  wnoszenie 

odwołań stosowana również względem postępowań nadprogowych.  

Właśnie  najlepszą  ilustracja  powyższego  stanowiska  jest  dotychczasowa  praktyka 

wnoszenia i przyjmowania odwołań dotyczących trybów dwustopniowych o wartości powyżej 

progów  unijnych.  W  zakresie  tego  typu  postępowań  zasadą  jest  pełna  zaskarżalność 

czynności  zamawiającego.  Regulacja  ustawowa  w  tym  zakresie  nie  uległa  zmianie.  Nie 

zmieniły  się  właściwie  również  przepisy  dotyczące  obliczania  terminów  na  wniesienia 

odwołania, które liczone są od czynności zamawiającego (art. 182 ust. 1 Pzp). W ich świetle 

w przypadku trybów dwustopniowych, przewidujących prekwalifikację wykonawcy, odwołanie 

dotyczące  np.  zaniechania  wykluczenia  wykonawcy  i  zaproszenia  go  do  składania  ofert 

wnoszone jest w terminie liczonym od tej czynności. Na następnym etapie postępowania, tj. 

przy wyborze najkorzystniejszej oferty, odwołujący nie może zakwestionować prawidłowości 

wyboru  ze  względu  na  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien  być  wykluczony  z 

postępowania. Jest już na to za późno.  

W  świetle  powyższego  wykładania  rozszerzająca  art.  180  ust.  1  pkt  6  Pzp  doprowadzi  do 

sytuacji,  w  której  postulowane  rozszerzenie  możliwości  skarżenia  ofert  konkurentów  swój 

pełny  wymiar  znajdzie  jedynie  w  postępowaniach  jednostopniowych,  albo  konieczne  stanie 

się  również  odejście  od  dotychczasowej  praktyki  skarżenia  podejmowanych  czynności  i 

związanych  z  nimi  zaniechań,  w  czasie  liczonym  od  poinformowania  o  nich,  także  w 

postępowaniach nadprogowych. Skoro wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany jest w ten 

sposób,  że  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy 

odrzucenia  jego  oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej 

oferty  może  być  zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem 

wszystkich  okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu 

(za  prawidłowy  nie  może  przecież  zostać  uznany  wybór  oferty  wykonawcy,  który  winien 

podlegać  wykluczeniu).  Trudno  przyjąć,  iż  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy 

zakres  zaskarżenia  w  różnych  trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych 

lub  godził  się  na  różnicowanie  liczenia  terminów  do  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach 

podprogowych i nadprogowych, gdy przepisy dotyczące terminów są takie same. W ocenie 

Izby  nie  jest  dopuszczalne  w  takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  w  trybach  dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również 

posługiwanie  się  argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru 

najkorzystniejszej oferty ze względu na zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego ofertę 

wybrano,  w  przetargu  dwustopniowym  o  wartości  poniżej  progów,  nie  znajduje 

zastosowania,  dlatego  że  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności 

prekwalifikacyjnych. Prawo takich sytuacji nie rozróżnia.  

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  -  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  z 

zakresu  badania  i  oceny  ofert,  które  doprowadziły  do  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza zakresem zaskarżenia w postępowaniach podprogowych pozostawałoby de facto tylko 

unieważnienie postępowania - gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 mógłby i powinien zostać sformułowany inaczej.  

Istotnym  argumentem  przemawiającym  za  słusznością  prezentowanego  poglądu  jest 

również  wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  - 

Ministerstwa  Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas 

uzgodnień  międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie 

katalogu  okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w 

postępowaniach podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli 

zaproponowana  zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności 

umożliwiających  skorzystanie  ze  środków  ochrony  prawnej,  niecelowe  jest  w  ogóle 

utrzymanie  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac 

legislacyjnych,  że  zmiana  jest  korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie 

otwiera  zakresu  środków  ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede 

wszystkim,  poza  tym  zakresem  będą  "zaniechania"  zamawiającego,  a  to  znaczna  różnica. 

Odmiennych  zamiarów  nie  sposób  natomiast  wyczytać  z  innych  materiałów  z  prac 

legislacyjnych,  w  tym  z  samego  uzasadnienia  projektu  ustawy,  a  należałoby  zakładać,  że 

jeśli ustawodawca chciał tak dalece znieść dotychczas obowiązujące ograniczenia, to byłaby 

to  zmiana  na  tyle  istotna,  że  doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu 

nowelizacji. Należy więc stwierdzić, że intencja autora nowelizacji co do zakresu zaskarżenia 

w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień 

międzyresortowych, ze wskazaniem na zamiar utrzymania wyłączeń dotyczących zaniechań 

zamawiającego  i  nie  może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez 

Izbę wykładnia nie może natomiast uwzględniać oczekiwań wykonawców, co do możliwości 

jak  najszerszego  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy 

oczekiwania  te  nie  tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych 

zgodnie  z  wszystkimi  regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej 

wykładni i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów  ustawy 

Prawo zamówień publicznych, nie przekreśla zasad legalizmu prowadzonego postępowania 

o  udzielenie  zamówienia,  nie  przeczy  również  oczywistej  konstatacji,  że  wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności, 

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i 

zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę,  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności  z 

systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych).  

Biorąc  powyższe  pod  uwagę  należy  stwierdzić,  że  zarzuty  podniesione  w  niniejszym 

odwołaniu  nie  mieszczą  się  w  katalogu  określonym  w  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp,  gdzie 

mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś  zaniechaniu 

odrzucenia wykonawcy, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą.  

Istotnym  dla  rozpoznania  tej  sprawy  jest  również  stanowisko  wyrażone  przez  Krajową  Izbę 

Odwoławczą  w  jednym  z  postanowień  (sygn.  akt  KIO  1810/16)  a  mianowicie,  że:  "nie  bez 

znaczenia  dla  osądu  rzeczonej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne.  Dyrektywy  odwoławcze 

2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia  2007  r.  zmieniające 

dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy  skuteczności  procedur 

odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych mają zastosowanie wyłącznie 

do naruszeń przepisów  dyrektyw regulujących procedury udzielania  zamówień publicznych, 

lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych  dyrektyw,  tj.  w  aktualnym 

stanie  prawnym  -  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  2014/24/UE  w  sprawie 

zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE  w  sprawie  udzielania  zamówień  przez  podmioty 

działające  w  sektorach  gospodarki  wodnej,  energetyki,  transportu  i  usług  pocztowych, 

uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości  powyżej  progów 

wyznaczonych  powołanym  wyżej  rozporządzeniem  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  28 

grudnia  2015  r.  w  sprawie  kwot  wartości  zamówień  oraz  konkursów,  od  których  jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U. z 2015 r. poz. 2263). Nie są objęte zakresem dyrektyw odwoławczych, zamówienia które 

ze  względu  na  swoją  wartość  nie  podlegają  postanowieniom  dotyczącym  procedur 

udzielania zamówień publicznych.  

W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania środków odwoławczych w postępowaniach 

podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy  krajowego.  Jednocześnie  jednak  Komisja 

Europejska, uwzględniając orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, zwracała 

uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony  prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji 

mogących naruszać interes wykonawców, takich jak wykluczenie ich z postępowania czy też 

odrzucenie  oferty.  Takie  stanowisko  znalazło  wyraz  w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE 

dotyczącym prawa wspólnotowego obowiązującego w dziedzinie udzielania zamówień, które 

nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówień publicznych z dnia 

1 sierpnia 2006 r.  

Realizując  powyższe  postulaty  ustawodawca  krajowy  zmienił  treść  art.  184  ust.  1  Pzp  w 

brzmieniu z dnia 13 kwietnia 2007 r. - o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz 

niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  82,  poz.  560)  -  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia 

protestu przysługuje odwołanie, jeżeli  wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty 

określone  w  przepisach,  od  których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE 

ogłoszeń  o  zamówieniach  -  i  w  kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  -  o  zmianie 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  oraz  niektórych  innych  ustaw  (Dz.  U.  Nr  171,  poz. 

1058) wprowadził przepis art. 184 ust. 1a w brzmieniu: W postępowaniu o wartości mniejszej 

niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie 

przysługuje wyłącznie od rozstrzygnięcia protestu dotyczącego:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Przy czym dla powyższej nowelizacji przedstawiono następujące uzasadnienie projektu.„ 

"Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień  o 

wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie:  

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o  

cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty.  

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na 

przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w  przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw i 

usług),  przy  czym  skarżone  będą  mogły  być  wyłącznie  te  czynności  zamawiającego,  które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej.".  

Następna  nowelizacja  z  dnia  2  grudnia  2009  r.  -  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

-  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180  ust.  2,  że  jeżeli  wartość  zamówienia  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w  przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o  

cenę;  

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego  

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy z 

dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu.  

Powyższe  wskazuje,  że  przepis  art.  180  ust.  2  Pzp  ma  charakter  wyjątku  od  zasady 

generalnej. W przeciwieństwie do postępowań dotyczących zamówień, których wartość jest 

równa lub wyższa od tzw. progów unijnych, w przypadku postępowań podprogowych zasadą 

tą jest,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy  świadczy  nieprzypadkowo 

użyty  w art. 180 ust. 2 Pzp  wyraz  wyłącznie. Ustawodawca  w  wyniku nowelizacji nie  zniósł 

różnic  przy  korzystaniu  ze  środków  ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i 

postępowaniach  powyżej  progów.  Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu 

katalogu 

przesłanek 

umożliwiających 

wniesienie 

odwołania 

w 

postępowaniach 

podprogowych. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal 

ma charakter wyjątku od zasady, to nie może być on interpretowany rozszerzająco.".  

Dla  składu  orzekającego  Izby  przekonującym  z  przytoczonych  argumentów  jest  argument 

dotyczący  tego,  że  ustawodawca  w  art.  182  ustawy  przewidział  te  same  momenty 

rozpoczęcia  biegu  terminu  na  wniesienie  odwołania,  jednak  w  postępowaniach  powyżej 

progów unijnych przy przyjęciu, że pojęcie „wyboru oferty najkorzystniejszej” z art. 180 ust. 2 

pkt.  6  ustawy  dotyczy  także  zaniechań  wykluczenia  i  zaniechań  odrzuceń,  odwołania  będą 

przysługiwać  od  daty  poinformowania  o  wykluczeniu  wykonawcy  w  postępowaniach 

wielostopniowych,  zaś  w  postępowaniach  poniżej  progów  unijnych  od  daty  informacji  o 

wyborze oferty najkorzystniejszej. Drugim argumentem, który uważam za najistotniejszy jest 

to, że przy szerokim rozumieniu pojęcia „wybór oferty najkorzystniejszej” trzeba przyjąć, że w 

pojęciu tym mieści się także zweryfikowanie wszystkich wykonawców i ich ofert, tak aby do 

oceny  oferty  najkorzystniejszej  mieli  dostęp  tylko  wykonawcy  niewykluczeni  i  tacy,  których 

oferty nie podlegają odrzuceniu, a wówczas zbędne są przesłanki z pkt. 3 i 4 art. 180 ust. 2 

ustawy.  Jednak  mimo  wszystko  to  jeszcze  nie  jest  główny  argument,  ale  nierówność 

traktowania  wykonawców,  gdyż  wykonawca  wybrany  podlega  szerszej  ocenie,  niż  inny 

wykonawca sklasyfikowany na dalszej pozycji. Stanowi o tym art. 26 ust. 2 ustawy, z którego 

wynika,  że  co  do  wykonawcy  wybranego  zamawiający  dysponuje  tak  jego  własnymi 

oświadczeniami z art. 25a ust. 1 ustawy jak i dokumentami, do których złożenia wezwał na 

podstawie  art.  26  ust.  2  ustawy,  zaś  co  do  pozostałych  wykonawców  ich  brak  podstaw 

wykluczenia  i  zdolność  do  wykonania  zamówienia  od  strony  przedmiotowej  zamawiający 

ocenia poprzestając na oświadczeniach  z art. 25a ust. 1 ustawy, a wykonawcy  wybranemu 

ustawodawca  nie  przewidział  w  art.  180  ust.  2  ustawy  podstaw  do  kwestionowania 

konkurencji.  Oznacza  to  w  ocenie  Izby,  że  na  gruncie  zamówień  podprogowych  przyjęcie 

założenia, że wolą ustawodawcy jest kontrola instancyjna wszystkich czynności składających 

się na wybór oferty najkorzystniejszej, jest przejawem rozumowania ab absurdum, gdyż poza 

postępowaniem kontrolnym, wykonawcy nie zostali wyposażeni w mechanizmy nadzoru nad 

prawidłowością  przebiegu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  poniżej  progów  unijnych, 

ale  mechanizm  kontroli  odwoławczej  w  postępowaniach  podprogowych  przejawia  się  w 

ochronie  wyłącznie  własnego  interesu  w  uzyskaniu  zamówienia  i  to  w  ograniczonym 

ustawowo  zakresie.  Oczywiście  Izba  nie  kwestionuje  faktu,  że  w  powszechnym  rozumieniu 

pojęcia  „wybór  oferty  najkorzystniejszej”  mieści  się  prawidłowość  kwalifikowania  i  badania 

prawidłowości  złożonej  oferty,  uważa  jednak,  że  w  postępowaniach  podprogowych 

zamawiający ograniczył tę możliwość wyłącznie do badania prawidłowości badania oferty w 

kryteriach oceny ofert.  

Zgodnie  z  art.  189  ust.  3  zd.  1  ustawy  Pzp,  Izba  może  odrzucić  odwołanie  na 

posiedzeniu niejawnym. 

W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 2, art. 189 ust. 2 pkt 6, art. 

189 ust. 3 zd. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.  

O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  10  Pzp  oraz  w 

oparciu  o  przepisy  §  5  ust.  4  w  zw.  z  §  3  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z 

dnia  15  marca  2010r.  w  sprawie  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  od  odwołania  oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41 

poz.  238).  W  myśl  powołanych  przepisów,  a  także  zgodnie  z  poglądem  jednolicie 

prezentowanym w orzecznictwie tak Izby jak i Sądów Okręgowych, w przypadku odrzucenia 

odwołania  odwołującego  obciąża  się  całością  wniesionego  wpisu,  zgodnie  z  zasadą 

odpowiedzialności  za  wynik  postępowania  wynikającą  z  art.  192  ust.  10  ustawy  Pzp  (por. 

przykładowo  wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie  z 22 listopada 2012 r., sygn. akt XII Ga 

Przewodniczący:      ………………… 

Członkowie:   

………………… 

………………….