KIO 475/17 POSTANOWIENIE dnia 23 marca 2017 r.

Sygn. akt: KIO 475/17 

POSTANOWIENIE 

z dnia 23 marca 2017 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

 Przewodniczący:  

Anna Chudzik 

 Członkowie:   

Przemysław Dzierzędzki 

Dagmara Gałczewska-Romek 

po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania 

odwoławczego  w  dniu  23  marca  2017  r.  w  Warszawie  odwołania  wniesionego  do  Prezesa 

Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  marca  2017  r.  przez 

U.  K.-J.  prowadzącą 

działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa EKOLAS U. K.-J., 

w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Generalną  Dyrekcję  Dróg  Krajowych  i  Autostrad 

Oddział w Opolu, 

orzeka: 

1.  odrzuca odwołanie, 

2.  kosztami postępowania obciąża U. K.-J. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą 

Firma  Handlowo-Usługowa  EKOLAS  U.  K.-J.  i zalicza  w poczet  kosztów  postępowania 

odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) 

uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. 

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień 

publicznych  (t.j.  Dz.  U.  z  2015  r.  poz.  2164  z  późn.  zm.)  na  niniejsze  postanowienie  – 

w terminie  7 dni  od  dnia  jego  doręczenia  –  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  

Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w 

Opolu. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

…………………….. 

Sygn. akt: KIO 475/17 

U z a s a d n i e n i e 

Zamawiający  –  Generalna  Dyrekcja  Dróg  Krajowych  i  Autostrad  Oddział  w  Opolu  –

prowadzi  w  trybie  przetargu  nieograniczonego  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego pn. Interwencyjne usuwanie i utylizację martwych zwierząt z dróg krajowych nr 

40,  40a,  41,  41a,  46  i  46c,  będących  w  administracji  GDDKiA  O/Opole  Rejon  w  Nysie 

w okresie do 30.06.2018 r. 

W  dniu  13  marca  2017  r.  U.  K.-J.  prowadząca  działalność  gospodarczą  pod  nazwą 

Firma  Handlowo-Usługowa  EKOLAS  U.  K.-J.  wniosła  odwołanie  wobec  zaniechania 

odrzucenia  oferty  złożonej  przez  wykonawcę  Gabinet  Weterynaryjny  lek.  wet.  J.  P.  ze 

względu  na  zaoferowanie  rażąco  niskiej  ceny  oraz  niewyrażenie  zgody  na  przedłużenie 

terminu  związania  ofertą  i  brak  prawidłowego  potwierdzenia  ważności  wadium. Odwołująca 

zarzuciła  Zamawiającemu  naruszenie  przepisów:  art.  7  ust.  1,  art.  90  ust.  1-3  oraz  art.  89 

ust. 1 pkt 7 i 7a ustawy Pzp i wniosła o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności 

wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  powtórzenia  czynności  badania  i  oceny  ofert,  odrzucenia 

oferty Gabinet Weterynaryjny lek. wet. J. P. oraz dokonania wyboru oferty Odwołującej. 

Izba ustaliła i zważyła co następuje: 

Postępowanie  zostało  wszczęte  26  stycznia  2017  r.  (ogłoszenie  nr  14578-2017 

w Biuletynie  Zamówień  Publicznych),  w  związku  z  tym  do  przedmiotowego  postępowania 

stosuje  się  przepisy  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  z  uwzględnieniem  zmian 

wprowadzonych  ustawą  z  22  czerwca  2016  r.  o  zmianie  ustawy  –  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2016 r. poz. 1020), która weszła w życie 

w dniu 28 lipca 2016 r.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  na  kwotę  200.400,00  zł  (pismo 

Zamawiającego  w  aktach  sprawy).  Stanowi  to  równowartość  48.001,15  euro.  Wartość 

zamówienia jest zatem mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (okoliczność przyznana w treści odwołania).  

Izba  z  urzędu,  na  podstawie  art.  189  ust.  3  ustawy  Pzp,  na  posiedzeniu  niejawnym 

bez udziału stron dokonała czynności formalnoprawnych i sprawdzających, w wyniku których 

stwierdziła, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu w oparciu o art. 189 ust. 2 pkt 6 

ustawy Pzp, dotyczy bowiem czynności innych niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. 

Zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, 

ż

e  w  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 

podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2. 

Stosownie  zaś  do  przepisu  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  w  brzmieniu  po  nowelizacji,  jeżeli 

wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie 

art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności:  

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę;  

2) określenia warunków udziału w postępowaniu;  

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;  

4) odrzucenia oferty odwołującego;  

5) opisu przedmiotu zamówienia;  

6) wyboru najkorzystniejszej oferty. 

Mimo  że  katalog  sytuacji,  w  których  w  postępowaniach  podprogowych  przysługuje 

prawo  wniesienia  odwołania  uległ  w  wyniku  wspomnianej  nowelizacji  rozszerzeniu  (między 

innymi  o  czynność  wyboru  oferty  najkorzystniejszej),  to  zdaniem  składu  orzekającego  Izby 

przedmiotowe  odwołanie  dotyczy  zachowań  zamawiającego,  wobec  których  ustawodawca 

również  po  nowelizacji  nie  przewidział  możliwości  zaskarżenia.  Istotą  tego  odwołania  jest 

zarzut  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy,  co  nie  mieści  się  w katalogu 

określonym art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.  

 Analiza znowelizowanego przepisu art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp i użytego w nim 

przez  ustawodawcę  sformułowania  czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  prowadzi, 

zdaniem  Izby,  do  wniosku,  że  pod  pojęciem  tym  nie  kryje  się  zaniechanie  czynności 

wykluczenia  z  postępowania,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty  najkorzystniejszej 

zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ.  

Za takim rozumieniem przepisu przemawia po pierwsze wykładnia językowa art. 180 

ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp.  Literalne  brzmienie  tego  przepisu  oznacza  dopuszczenie 

zakwestionowania  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty,  która  nie  jest  najkorzystniejsza 

w świetle określonych przez zamawiającego kryteriów oceny ofert (nie jest najkorzystniejsza 

w  rozumieniu  art.  2  pkt  5  ustawy  Pzp).  Definicja  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  wynika 

pośrednio  z  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  stanowi,  że  zamawiający  wybiera  ofertę 

najkorzystniejszą  na  podstawie  kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych 

warunków zamówienia. Wybór oferty najkorzystniejszej należy więc rozumieć jako czynności 

zamawiającego  polegające  na  zastosowaniu  do  oferty  określonych  w  SIWZ  kryteriów 

i ustalenie  wyniku  tej  oceny  w  sposób  skutkujący  wyborem  oferty.  W  ocenie  Izby  tylko  tak 

rozumiany 

wybór 

oferty 

najkorzystniejszej 

może 

być 

przedmiotem 

odwołania 

w postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  którego  wartość  jest  mniejsza  niż  tzw.  progi 

unijne. 

Za  powyższym  stanowiskiem  przemawia  także  wykładnia  celowościowa.  W  wyniku 

nowelizacji  z  czerwca  2016  r.  o  wiele  większego  znaczenia  nabrały  pozacenowe  kryteria 

oceny  ofert  (np.  kwalifikacje  i  doświadczenie  osób,  które  będą  uczestniczyły  w  realizacji 

zamówienia,  aspekty  społeczne,  jakościowe,  innowacyjne),  których  stosowanie  jest 

w większości  przypadków  obowiązkowe.  Znacznie  większego  znaczenia  nabrał  więc  zarzut 

naruszenia  art.  91  ust.  1  ustawy  Pzp  przez  wybór  oferty  najkorzystniejszej  niezgodnie 

z kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Dopiero  bowiem  w  wyniku  nowelizacji 

z czerwca  2016  r.  ustawodawca  wprowadził  zakaz  stosowania  ceny  jako  kryterium  oceny 

ofert o wadze przekraczającej 60%. Można zatem stwierdzić, że właśnie dlatego w art. 180 

ust.  2  ustawy  Pzp  dodano  możliwość  zaskarżenia  czynności  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej,  która  to  czynność  jest  obecnie  obarczona  większym  niż  dotychczas 

ryzykiem  naruszenia  przepisów  ustawy,  zatem  poddanie  jej  weryfikacji  w  drodze  środków 

ochrony prawnej jest bardziej uzasadnione.  

Do  takiego  wniosku  prowadzi  również  analiza  przepisu  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy 

Pzp na tle innych przepisów określających możliwość wnoszenia odwołań w postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  oraz  wykładnia  tych  przepisów  z  uwzględnieniem  domniemania 

racjonalności  ustawodawcy.  Nowelizując  art.  180  ust.  2  ustawy  Pzp  ustawodawca 

zdecydował  się  rozszerzyć  możliwość  wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  o  wartości 

zamówienia  poniżej  progów  unijnych,  dopuszczając  wniesienie  odwołania  również  wobec 

czynności  opisu  przedmiotu  zamówienia  oraz  wobec  czynności  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty.  Jednocześnie  jednak  nie  zostały  wykreślone  ani  zmienione  przesłanki  z  pkt  3  i  4, 

zgodnie  z  którymi  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  wobec  czynności  odrzucenia  oferty 

odwołującego  oraz  czynności  wykluczenia  odwołującego  z  postępowania.  A  contrario, 

odwołanie  nie  przysługuje  wobec  zaniechania  czynności  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy,  jak  i  wobec  zaniechania  czynności  wykluczenia  innego  wykonawcy 

z postępowania. Możliwości zaskarżenia tych zaniechań nie można, zdaniem Izby, wywieść 

z art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp. Przepis ten nie może być interpretowany w taki sposób, 

ż

e objęte są nim wszystkie czynności i zaniechania poprzedzające wybór najkorzystniejszej 

oferty, wówczas bowiem zbędne byłoby utrzymanie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2

pkt  3  i  4  ustawy  Pzp,  które  również  poprzedzają  ten  wybór  i  również  dotyczą  kwalifikacji 

podmiotowej  i  przedmiotowej.  Nie  sposób  bowiem  twierdzić,  że  racjonalny  ustawodawca, 

działający  zgodnie z  zasadami prawidłowej legislacji, chcąc dopuścić możliwość  wnoszenia 

odwołań  tak  wobec  odrzucenia  własnej  oferty,  jak  i  zaniechania  odrzucenia  oferty  innego 

wykonawcy, pierwszą z tych możliwości przewidział w odrębnej podstawie prawnej, wprost tę 

czynność  wskazując  (pkt  4),  a  drugą  z  niewiadomych  powodów  „ukrył”  w  przesłance 

dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej (pkt 6). Przesłanka z pkt 6 ma określony zakres 

zastosowania,  służy  mianowicie  zakwestionowaniu  wyboru  jako  najkorzystniejszej  oferty, 

która  nie  jest  najkorzystniejsza,  gdyż  nie  przedstawia  najkorzystniejszego  bilansu  ceny  lub 

kosztu i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego lub która 

najlepiej spełnia kryteria inne niż cena lub koszt, gdy cena lub koszt jest stała albo nie jest 

ofertą z najniższą ceną lub kosztem, gdy jedynym kryterium oceny jest cena lub koszt, czyli 

nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu definicji z art. 2 pkt 5 ustawy Pzp. 

Co  więcej,  gdyby  zamiarem  ustawodawcy  nie  było  ograniczenie  odwołań  na 

podstawie  punktu  6  wyłącznie  do  czynności  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  sensu  stricto, 

zbędne  byłoby  określanie  pozytywnego  katalogu  czynności  podlegających  zaskarżeniu 

w postępowaniach poniżej progów. Jeśli bowiem przyjąć, że  zaskarżeniu w ramach wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  podlega  każda  czynność  i  każde  zaniechanie  poprzedzające  ten 

wybór,  to  co  do  zasady  zaskarżeniu  podlegałyby  wszystkie  czynności  i  zaniechania 

zamawiającego  w  postępowaniu,  które  miały  miejsce  między  złożeniem  ofert  a  wyborem 

oferty  najkorzystniejszej  (wszystko,  co  robi  w  postępowaniu  zamawiający,  oprócz 

unieważnienia postępowania, zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej). W takiej sytuacji 

racjonalny  ustawodawca  nie  określałby  tego  katalogu  od  strony  pozytywnej,  a  jedynie 

wskazałby od strony negatywnej, kiedy odwołanie nie przysługuje (czynność lub zaniechanie 

unieważnienia  postępowania  –  tylko  to  bowiem  pozostałoby  poza  katalogiem  określającym 

dopuszczalny zakres zaskarżenia).  

Postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  charakteryzuję  się  fazowością. 

W  pierwszej  kolejności  weryfikacji  podlega  spełnienie  przesłanek  podmiotowych 

warunkujących udział wykonawcy w procedurze przetargowej, o których traktuje art. 22 ust. 1 

ustawy  Pzp.  Jeżeli  wykonawca  nie  wykaże  spełnienia  wyznaczonych  warunków 

podmiotowych,  to  podejmowana  jest  czynność  wykluczenia  takiego  wykonawcy 

z postępowania, a z mocy prawa jego ofertę uznaje się za odrzuconą w oparciu o art. 24 ust. 

4 ustawy Pzp. W następnej kolejności zamawiający weryfikuje treść oferty w odniesieniu do 

wymagań  przedmiotu  zamówienia  (kwalifikacja  przedmiotowa  oferty).  Jeżeli  istotna  treść 

oferty  nie  jest  zgodna  z  treścią  istotnych  warunków  zamówienia  –  zamawiający  podejmuje 

czynność odrzucenia takiej oferty w myśl dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Oferty

zweryfikowane pozytywnie (nie biorąc pod uwagę tzw. procedury odwróconej wprowadzonej 

omawianą  nowelizacją)  –  poddawane  są  czynnościom  wyboru  najkorzystniejszej  oferty 

w wyznaczonych  kryteriach,  do  której  odnosi  się  przepis  art.  180  ust.  2  pkt  6  ustawy  Pzp. 

Każde  z  przywoływanych  określeń:  „czynność  wykluczenia  wykonawcy  z  postępowania”, 

„czynność  odrzucenia  oferty”  oraz  „czynność  wyboru  najkorzystniejszej  oferty”  ma  swoją 

odrębną treść normatywną i ugruntowane w praktyce znaczenie – jednoznacznie rozumiane 

przez  wykonawców  oraz  zamawiających.  Rozporządzenie  Ministra  Rozwoju  z  dnia  26  lipca 

2016  r.  w  sprawie  protokołu  postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (Dz.  U. 

z 2016  r.  poz.  1128)  w  Załączniku  1  dotyczącym  najczęściej  stosowanego  trybu  przetargu 

nieograniczonego,  w  pozycjach  15,  17  oraz  18  wyraźnie  rozróżnia  czynności  wykluczenia 

wykonawcy, czynności odrzucenia oferty oraz czynność wyboru najkorzystniejszej oferty.  

Nie  bez  znaczenia  dla  osądu  przedmiotowej  sprawy  pozostają  przepisy  unijne. 

Dyrektywy  odwoławcze  2007/66/WE  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady  z  dnia  11  grudnia 

2007  r.  zmieniające  dyrektywy  Rady  89/665/EWG  i  92/13/WG  w  zakresie  poprawy 

skuteczności  procedur  odwoławczych  w  dziedzinie  udzielania  zamówień  publicznych  mają 

zastosowanie wyłącznie do naruszeń przepisów dyrektyw regulujących procedury udzielania 

zamówień  publicznych,  lub  przepisów  krajowych  implementujących  postanowienia  tych 

dyrektyw,  tj.  w  aktualnym  stanie  prawnym  –  dyrektywy  Parlamentu  Europejskiego  i  Rady 

2014/24/UE  w  sprawie  zamówień  publicznych  oraz  2014/25/UE    w  sprawie  udzielania 

zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu 

i  usług  pocztowych,  uchwalone  26  lutego  2014  r.  i  odnoszące  się  do  zamówień  o  wartości 

powyżej progów wyznaczonych powołanym wyżej rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów 

z dnia 28 grudnia 2015 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest 

uzależniony  obowiązek  przekazywania  ogłoszeń  Urzędowi  Publikacji  Unii  Europejskiej  (Dz. 

U.  z  2015  r.  poz.  2263  z  późn.  zm.).  Nie  są  objęte  zakresem  dyrektyw  odwoławczych 

zamówienia, które ze względu na swoją wartość nie podlegają postanowieniom dotyczącym 

procedur udzielania zamówień publicznych. W kwestii dopuszczalności i zakresu stosowania 

ś

rodków  odwoławczych  w postępowaniach  podprogowych  liczą  się  regulacje  ustawodawcy 

krajowego.  Jednocześnie  Komisja  Europejska,  uwzględniając  orzecznictwo  Europejskiego 

Trybunału  Sprawiedliwości,  zwracała  uwagę  na  konieczność  zapewnienia  środków  ochrony 

prawnej  dla  najistotniejszych  decyzji  mogących  naruszać  interes  wykonawców,  takich  jak 

wykluczenie ich z postępowania czy też odrzucenie oferty. Takie stanowisko znalazło wyraz 

w  Komunikacie  wyjaśniającym  KE  dotyczącym  prawa  wspólnotowego  obowiązującego 

w dziedzinie udzielania zamówień, które nie są lub są jedynie częściowo objęte dyrektywami 

w  sprawie  zamówień  publicznych  z  dnia  1  sierpnia  2006  r.  Realizując  powyższe  postulaty 

ustawodawca krajowy zmienił treść art. 184 ust. 1 ustawy Pzp w brzmieniu z dnia 13 kwietnia 

2007 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. 

U.  Nr  82,  poz.  560)  –  mówiącego,  że  od  rozstrzygnięcia  protestu  przysługuje  odwołanie, 

jeżeli  wartość  zamówienia  jest  równa  lub  przekracza  kwoty  określone  w  przepisach,  od 

których  jest  uzależniony  obowiązek  przekazywania  UOPWE  ogłoszeń  o  zamówieniach  – 

i w kolejnej  nowelizacji  z  dnia  4  września  2008  r.  –  o  zmianie  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 171, poz. 1058) wprowadził przepis art. 

184  ust.  1a  w  brzmieniu:  W  postępowaniu  o  wartości  mniejszej  niż  kwoty  określone 

w przepisach  wydanych  na  podstawie  art.  11  ust.  8,  odwołanie  przysługuje  wyłącznie  od 

rozstrzygnięcia  protestu dotyczącego: 

1)  wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki i zapytania o cenę; 

2)  opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;  

3)  wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4)  odrzucenia oferty. 

Przy  czym  dla  powyższej  nowelizacji  przedstawiono  następujące  uzasadnienie  projektu: 

Niezbędne  jest  zatem  wprowadzenie  systemu  gwarantującego  ochronę  podstawowych 

interesów  wykonawców,  który  nie  będzie  ograniczał  się  jedynie  do  postępowań,  których 

wartość  przekracza  progi  wynikające  z  przepisów  dyrektyw.  Mając  to  na  względzie, 

proponuje  się  ujednolicenie  zasad  wnoszenia  środków  ochrony  prawnej  dla  zamówień 

o wartości  mniejszej  niż  progi  unijne.  W  postępowaniach  tych  wykonawca  powinien  mieć 

zagwarantowane  prawo  do  wnoszenia  efektywnych  środków  ochrony  prawnej  dotyczących 

jego najistotniejszych interesów, a mianowicie: 

1) nieprawidłowego wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, wolnej ręki, zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty. 

Proponowane  zmiany  dotyczące  systemu  środków  ochrony  prawnej  wpłyną  pozytywnie  na 

przebieg  procedury  udzielania  zamówień  publicznych.  Przede  wszystkim  w przypadku 

zamówień na roboty budowlane zostanie wprowadzona ochrona prawna dla zamawiających 

do  progu  5  150  000  euro  polegająca  na  wyeliminowaniu  prawa  do  wniesienia  środków 

ochrony prawnej na czynności nie godzące bezpośrednio w interes wykonawcy, który z nich 

korzysta  (np.  dotyczące  nieprawidłowości  w  ofercie  innego  wykonawcy).  Wykonawcy  będą 

mieli  zagwarantowane  efektywne  środki  ochrony  we  wszystkich  postępowaniach  poniżej 

progów  na  decyzje  zamawiających,  godzące  w  ich  podstawowe  interesy  (obecnie 

wykonawcy nie mają prawa do wniesienia odwołania poniżej progów właściwych dla dostaw 

i usług), przy czym skarżone będą mogły być wyłącznie te czynności  zamawiającego, które 

bezpośrednio dotyczą wykonawcy wnoszącego dany środek ochrony prawnej. 

Następna nowelizacja z dnia 2 grudnia 2009 r. – o zmianie ustawy Prawo zamówień 

publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778) w omawianym zakresie 

–  pozostawała  w  związku  z  wyeliminowaniem  instytucji  protestu  i  wprowadziła  przepis  art. 

180 ust. 2 Pzp, że jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach 

wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 

1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 

2) opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu; 

3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 

4) odrzucenia oferty odwołującego 

- miała więc znaczenie jedynie doprecyzowujące i obowiązywała do wejścia w życie ustawy 

z dnia 22 czerwca 2016 r., tj. w aktualnym brzmieniu. 

Powyższe wskazuje, że przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp ma charakter wyjątku od 

zasady  generalnej.  W  przeciwieństwie  do  postępowań  dotyczących  zamówień,  których 

wartość  jest  równa  lub  wyższa  od  tzw.  progów  unijnych,  w  przypadku  postępowań 

podprogowych  zasadą  jest  to,  że  odwołanie  nie  przysługuje.  O  intencjach  ustawodawcy 

ś

wiadczy  nieprzypadkowo  użyte  w  art.  180  ust.  2  Pzp  słowo  wyłącznie.  Ustawodawca 

w wyniku  nowelizacji  nie  zdecydował  o  zniesieniu  różnic  przy  korzystaniu  ze  środków 

ochrony  prawnej  w  postępowaniach  podprogowych  i  postępowaniach  powyżej  progów. 

Zdecydowano  jedynie  o  nieznacznym  poszerzeniu  katalogu  przesłanek  umożliwiających 

wniesienie  odwołania  w  postępowaniach  podprogowych.  Skoro  zatem  katalog  czynności, 

wobec  których  odwołanie  przysługuje  nadal  ma  charakter  wyjątku  od  zasady,  to  nie  może 

być on interpretowany rozszerzająco.  

Należy  również  zauważyć,  że  w  postępowaniach  o  wartości  równej  lub  wyższej  niż 

kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie 

służy  wobec  niezgodnej  z  przepisami  ustawy  czynności  zamawiającego  podjętej 

w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający 

jest zobowiązany na podstawie ustawy. Tymczasem w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp była i jest 

mowa  wyłącznie  o  tym,  że  odwołanie  w  postępowaniach  poniżej  progów  służy  wyłącznie 

wobec czynności, zaś ustawodawca nie wspomina o zaniechaniach zamawiającego. Celem 

przepisu art. 180 ust. 2 ustawy  Pzp jest zatem reglamentacja dostępu do środków ochrony 

prawnej a nie rozszerzenie takiego dostępu. Biorąc powyższe pod uwagę nieuprawnione jest 

założenie, że w odróżnieniu od punktów 1-5, przesłanka z pkt 6 obejmuje zarówno czynność, 

jak  i  zaniechania  (w  dodatku  innych  niż  czynność  wprost  wymieniona  w przesłance). 

Przewidziany  w  przepisie  art.  180  ust.  2  Pzp  katalog  przesłanek  zawsze  odnosił  się  do 

czynnego zachowania zamawiającego, nie zaś do zaniechań, i sytuacja ta nie uległa zmianie 

w wyniku ostatniej nowelizacji ustawy. Nadal ustawodawca koncentruje się na zachowaniach 

zamawiającego  o  charakterze  czynnym,  które  doprowadziły  do  danego  wyniku 

postępowania, nie wspomina o zaniechaniach. Odmiennie natomiast odnosi się do tej kwestii 

przepis  art.  181  ust.  1  ustawy  Pzp,  który  wprost  stanowi,  że  w  postępowaniach  poniżej 

progów  unijnych  wykonawca  lub  uczestnik  konkursu  może  w  terminie  przewidzianym  do 

wniesienia  odwołania  poinformować  zamawiającego  zarówno  o  niezgodnej  z  przepisami 

ustawy  czynności  podjętej  przez  niego,  jak  i  o  zaniechaniu  czynności,  do  której  jest  on 

zobowiązany na podstawie ustawy, na które nie przysługuje odwołanie na podstawie art. 180 

ust. 2 Pzp. 

W dalszej kolejności zauważyć należy, że zgodnie z przepisem art. 92 ust. 1 ustawy 

Pzp  w brzmieniu sprzed nowelizacji  zamawiający miał obowiązek jednocześnie  informować 

o wyborze  oferty  najkorzystniejszej  oraz  o  ofertach  odrzuconych  i  wykonawcach,  którzy 

zostali wykluczeni z postępowania. Przepis ten brzmiał:  

Art.  92.  1.  Niezwłocznie  po  wyborze  najkorzystniejszej  oferty  zamawiający  jednocześnie 

zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty, o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  (firmę)  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę 

albo miejsce  zamieszkania i adres wykonawcy, którego ofertę wybrano, uzasadnienie jej 

wyboru  oraz  nazwy  (firmy)  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca  zamieszkania 

i adresy  wykonawców,  którzy  złożyli  oferty,  a  także  punktację  przyznaną  ofertom 

w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację;  

2)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  podając  uzasadnienie  faktyczne 

i prawne;  

3)  wykonawcach,  którzy  zostali  wykluczeni  z  postępowania  o  udzielenie  zamówienia, 

podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli postępowanie jest prowadzone w trybie 

przetargu nieograniczonego, negocjacji bez ogłoszenia albo zapytania o cenę;  

4)  terminie, określonym zgodnie z art. 94 ust. 1 lub 2, po którego upływie umowa w sprawie 

zamówienia publicznego może być zawarta. 

Obecnie przepis art. 92 ust. 1 ustawy Pzp brzmi: 

Zamawiający informuje niezwłocznie wszystkich wykonawców o:  

1)  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  podając  nazwę  albo  imię  i  nazwisko,  siedzibę  albo 

miejsce zamieszkania i adres, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, 

którego  ofertę  wybrano,  oraz  nazwy  albo  imiona  i  nazwiska,  siedziby  albo  miejsca 

zamieszkania i adresy, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy 

złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert łączną 

punktację,  

2)  wykonawcach, którzy zostali wykluczeni,  

3)  wykonawcach,  których  oferty  zostały  odrzucone,  powodach  odrzucenia  oferty, 

a w przypadkach,  o  których  mowa  w  art.  89  ust.  4  i  5,  braku  równoważności  lub  braku 

spełniania wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,  

4)  wykonawcach, którzy  złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, ale nie  zostali  zaproszeni 

do kolejnego etapu negocjacji albo dialogu,  

5)  dopuszczeniu do dynamicznego systemu zakupów,  

6)  nieustanowieniu dynamicznego systemu zakupów,  

7)  unieważnieniu postępowania – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.  

Jak  wynika  z  powyższego,  ustawodawca  odrębnie  wypowiada  się  o  wyborze  oferty 

najkorzystniejszej  (pkt  1),  wykluczeniach  (pkt  2),  odrzuceniach  (pkt  3),  zaś  po  nowelizacji 

zamawiający  nie  ma  już  obowiązku  jednoczesnego  informowania  o  tych  czynnościach. 

Zatem  znacznie  częściej  zamawiający  będzie  odrzucał  oferty  czy  wykluczał  wykonawców 

zanim  wybierze  ofertę  najkorzystniejszą.  Nie  sposób  uznać,  że  pod  pojęciem  wybór  oferty 

najkorzystniejszej  mieści  się  zaniechanie  czynności  odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie 

czynności  wykluczenia  wykonawcy  w  sytuacji,  gdy  zamawiający  nie  dokonał  jeszcze 

czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.  

Interpretacja funkcjonalna art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w sposób dopuszczający 

zaskarżanie  –  w  ramach  odwołań  wobec  wyboru  oferty  najkorzystniejszej  –  zaniechania 

odrzucenia  oferty  czy  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy  nie  daje  się  obronić  również 

z powodu  konsekwencji  praktycznych,  co  do  których  należy  wykluczyć,  aby  były  objęte 

zamiarem  ustawodawcy.  Przyjmując,  że  dopuszczalne  jest  kwestionowanie  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  czy  odrzucenia  oferty  z  powołaniem  się  na  art.  180  ust.  2  pkt  6 

ustawy  Pzp  (wybór  oferty  najkorzystniejszej),  należałoby  zadać  pytanie  o  możliwość 

jednoczesnego  zakwestionowania  takiego  samego  zaniechania  w  stosunku  do  oferty, która 

wybrana  nie  została  (przykładowo  –  została  sklasyfikowana  na  drugim  miejscu,  za  ofertą 

wybraną,  a  przed  ofertą  odwołującego).  Z  jednej  strony  nie  sposób  znaleźć  argumentów 

przemawiających  za  dopuszczeniem  zaskarżenia  takiego  zaniechania,  z  drugiej  –  trudno 

byłoby  uzasadnić  takie  różnicowanie  możliwości  korzystania  ze  środków  ochrony  prawnej. 

Ponadto, tak szeroka interpretacja art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp byłaby jeszcze bardziej 

trudna  do  zastosowania  w  trybach,  w  których  następuje  prekwalifikacja  wykonawców, 

a w których 

ocenę 

istnienia 

podstaw 

do 

wykluczenia 

wykonawcy 

od 

wyboru 

najkorzystniejszej  oferty  dzieli  cały  odrębny  etap  postępowania.  W  takich  postępowaniach 

z jednej  strony  za  niedopuszczalne  należałoby  uznać  odwołanie  wobec  zaniechania 

wykluczenia  wykonawcy  w  terminie  liczonym  zgodnie  z  art.  182  ust.  1  ustawy  Pzp  (tj.  od 

przesłania  informacji  o  wykonawcach  zaproszonych  do  dalszego  etapu  postępowania) 

z powołaniem się na 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp – nie nastąpił bowiem wybór wyboru oferty 

najkorzystniejszej.  Z  drugiej  strony  dopuszczenie  do  wnoszenia  odwołania  dopiero  po 

wyborze  oferty  najkorzystniejszej  w  takim  trybie  byłoby  po  pierwsze  oderwane  od 

określonych ustawą terminów na wniesienie odwołania, a po drugie – mogłoby doprowadzić 

do  zniweczenia  znacznej  części  postępowania  i  cofnięcia  go  po  wyborze  oferty  na  etap 

prekwalifikacji. Nie można zakładać, aby taki właśnie był zamiar racjonalnego ustawodawcy. 

Skoro rzekomo wybór najkorzystniejszej oferty rozumiany ma być rozumiany w ten sposób, 

ż

e  obejmuje  również  zaniechanie  wykluczenia  wybranego  wykonawcy  czy  odrzucenia  jego 

oferty,  to  również  w  przetargu  dwustopniowym  wybór  najkorzystniejszej  oferty  może  być 

zakwestionowany  w  czasie  liczonym  od  jego  dokonania  z  podniesieniem  wszystkich

okoliczności  związanych  z  czynnościami  uprzednio  podjętymi  w  postępowaniu.  Trudno 

przyjąć,  że  ustawodawca  zamierzał  zróżnicować  możliwy  zakres  zaskarżenia  w  różnych 

trybach  udzielania  zamówień  w  postępowań  podprogowych  lub  godził  się  na  różnicowanie 

liczenia terminów do wnoszenia odwołań w postępowaniach podprogowych i nadprogowych, 

gdy  przepisy  dotyczące  terminów  są  takie  same.  W  ocenie  Izby  nie  jest  dopuszczalne 

w takim  przypadku  różne  rozumienie  wyboru  najkorzystniejszej  oferty  w  trybach 

dwustopniowych  i  jednostopniowych.  Nie  jest  dopuszczalne  również  posługiwanie  się 

argumentem,  że  terminowe  ograniczenie  możliwości  zaskarżenia  wyboru  najkorzystniejszej 

oferty  ze  względu  na  zaniechanie  wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  wybrano, 

w przetargu dwustopniowym o wartości poniżej progów, nie znajduje zastosowania, dlatego 

ż

e  wykonawca  uprzednio  nie  mógł  zaskarżyć  czynności  prekwalifikacyjnych.  Prawo  takich 

sytuacji nie rozróżnia. Prezentowana  wykładnia funkcjonalna niweczy argumenty dotyczące 

rzekomego celu, jakim kierować miał się ustawodawca przy nowelizacji art. 180 ust. 2 Pzp – 

celu mającego polegać na znaczącym rozszerzeniu zakresu zaskarżenia w postępowaniach 

podprogowych,  zwłaszcza  na  zaniechanie  odrzucenia  ofert  konkurentów  i  ich  wykluczenia. 

Trudno  bowiem  przyjąć,  że  rozszerzenie  takie  miałoby  dotyczyć  jedynie  postępowań 

jednostopniowych  albo  niweczyć  dotychczasową  interpretację  przepisów  dotyczących 

terminów na wnoszenie odwołań. 

Konkludując,  przyjęcie  stanowiska,  zgodnie  z  którym  czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej  należy  rozumieć  szeroko  –  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności 

z zakresu badania i oceny ofert, które doprowadziły do wyboru oferty najkorzystniejszej, nie 

daje  się  obronić  w  świetle  testu  racjonalnego  ustawodawcy.  Przy  przyjęciu  takiej  wykładni 

poza  zakresem  zaskarżenia  w  postępowaniach  podprogowych  pozostawałoby  de  facto 

unieważnienie postępowania – gdyby taki właśnie był zamiar ustawodawcy, przepis art. 180 

ust. 2 Pzp zostałby sformułowany inaczej. 

Istotnym argumentem przemawiającym za słusznością prezentowanego poglądu jest 

wyrażone  w  toku  prac  legislacyjnych  nad  nowelizacją  stanowisko  jej  autora  –  Ministerstwa 

Rozwoju,  stanowiące  swego  rodzaju  wykładnię  autentyczną.  Podczas  uzgodnień 

międzyresortowych  Ministerstwo  Środowiska  zgłosiło  uwagę,  że  rozszerzenie  katalogu 

okoliczności,  wobec  których  można  zastosować  środki  ochrony  prawnej  w  postępowaniach 

podprogowych, ograniczy efektywność postępowań. Wskazywano, że jeżeli zaproponowana 

zmiana  jest  konieczna,  przy  tak  rozszerzonym  katalogu  okoliczności  umożliwiających 

skorzystanie ze środków ochrony prawnej, niecelowe jest w ogóle utrzymanie art. 180 ust. 2 

ustawy  Pzp.  Ministerstwo  Rozwoju  zaznaczyło  w  toku  prac  legislacyjnych,  że  zmiana  jest 

korzystna  dla  wykonawców,  a  enumeratywne  wyliczenie  nie  otwiera  zakresu  środków 

ochrony  prawnej  tak  szeroko,  jak  jego  brak.  Jak  podano,  przede  wszystkim,  poza  tym 

zakresem będą „zaniechania” zamawiającego, a to znaczna różnica. Odmiennych zamiarów 

nie sposób natomiast wyczytać z innych materiałów z prac legislacyjnych, w tym z samego 

uzasadnienia projektu ustawy, a należałoby zakładać, że jeśli ustawodawca chciał tak dalece 

znieść  dotychczas  obowiązujące  ograniczenia,  to  byłaby  to  zmiana  na  tyle  istotna,  że 

doczekałaby  się  odpowiedniego  komentarza  w  uzasadnieniu  nowelizacji.  Należy  więc 

stwierdzić,  że  intencja  autora  nowelizacji  co  do  zakresu  zaskarżenia  w  postępowaniach 

poniżej  progów  unijnych  została  wyrażona  podczas  uzgodnień  międzyresortowych,  ze 

wskazaniem  na  zamiar  utrzymania  wyłączeń  dotyczących  zaniechań  zamawiającego  i  nie 

może  być  pomijana  przy  interpretacji  przepisów.  Dokonywana  przez  Izbę  wykładnia  nie 

może  natomiast  uwzględniać  oczekiwań  wykonawców  co  do  możliwości  jak  najszerszego 

wnoszenia  odwołań  w  postępowaniach  podprogowych,  w  sytuacji  gdy  oczekiwania  te  nie 

tylko  nie  znajdują  potwierdzenia  w  brzmieniu  przepisów  rozumianych  zgodnie  z  wszystkimi 

regułami  wykładni  prawa,  ale  wręcz  stoją  w  opozycji  do  wyników  tej  wykładni 

i wyartykułowanych przez autora projektu celów.  

Dokonana  w  ten  sposób  wykładania  nie  kwestionuje  bynajmniej  ogólnych  celów 

ustawy  Prawo  zamówień  publicznych,  nie  przekreśla  zasad  legalizmu  prowadzonego 

postępowania o udzielenie zamówienia, nie przeczy również oczywistej konstatacji, że wybór 

najkorzystniejszej  oferty  jest  zwieńczeniem  długiego  postępowania  i  sekwencji  czynności,

które 

go 

poprzedzają. 

Opiera 

się 

jedynie 

na 

historycznie 

ugruntowanym 

i zinstytucjonalizowanym  przez  samego  ustawodawcę  stanowisku,  że  nie  wszystkie 

czynności  zamawiających,  dokonywane  w  postępowaniach  poniżej  tzw.  progów  unijnych, 

muszą podlegać kontroli w ramach istniejącego systemu środków ochrony prawnej. System 

zamówień  publicznych  działa  w  ten  sposób  dość  sprawnie  od  bardzo  dawna,  a  ponadto 

istnieją  rozmaite  mechanizmy  kompensujące  wyłączenia  pewnego  zakresu  czynności 

z systemu środków ochrony prawnej (np. działania licznych instytucji kontrolnych). 

Biorąc powyższe pod uwagę należy stwierdzić, że zarzuty podniesione w niniejszym 

odwołaniu  zdecydowanie nie mieszczą się  w katalogu określonym  w art. 180 ust. 2 ustawy 

Pzp,  gdzie  mowa  jest  wyraźnie  o  czynności  wyboru  oferty  najkorzystniejszej,  nie  zaś 

o zaniechaniu  czynności  odrzucenia  oferty  innego  wykonawcy  czy  zaniechaniu  czynności 

wykluczenia  wykonawcy,  którego  ofertę  uznano  za  najkorzystniejszą.  Tym  samym  skład 

orzekający Izby podzielił jednolite stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w innych 

orzeczeniach wydanych w analogicznych sprawach, w tym w postanowieniach: z 5 września 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1599/16, z 15 września 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

1674/16,  z  21  września  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1696/16,  z  29  września  2016  r. 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1750/16,  z  4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

1810/16,  z 4  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1816/16,  z 13 października 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1862/16, z 18 października 2016 r. w sprawie o sygn. akt 

KIO  1910/16,  z  25  października  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  1930/16,  z  2  listopada 

2016  r.  w  sprawie  o sygn.  akt  KIO  2015/16,  z  8  listopada  2016  r.  sygn.  akt  KIO  2026/16, 

z 7 listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2059/16,  z  16  listopada  2016  r.  w  sprawie 

o sygn.  akt  KIO  2084/16,  postanowieniu  z 17 listopada  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO 

2128/16,  postanowieniu  z  29  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2162/16, 

z 7 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2203/16, z 1 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  2211/16,  z  30  listopada  2016  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2232/16,  z  14  grudnia 

2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2283/16, z 13 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 

2292/16,  z  15  grudnia  2016  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2298/16,  z  22  grudnia  2016  r. 

w sprawie o sygn. akt KIO 2355/16, z 30 grudnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2397/16, 

z  2  stycznia  2017  r.  w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  2405/16,  z  5  stycznia  2017  r.  w  sprawie 

2462/16,  z  26  stycznia  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  122/17,  z  10  lutego  2017  r. 

w sprawie  o  sygn.  akt  KIO  216/17,  z  2  marca  2017  r.  w  sprawie  o  sygn.  akt  KIO  344/17, 

z 3 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 342/17, z 16 marca 2017 r. w sprawie o sygn. 

akt  KIO  436/17.  Izba  podziela  również  i  przyjmuje  za  własne  stanowisko  wyrażone 

w orzecznictwie sądowym, tj. w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 20 grudnia 2016 r. 

sygn. akt XII Ga 837/16, wyroku Sądu Okręgowego w Płocku z dnia 1 lutego 2017 r. sygn. 

akt IV Ca 1051/16, wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z 3 stycznia 2017 r. XII Ga 837/16.  

Jak wskazał Sąd Okręgowy w Płocku, (…) zamiarem ustawodawcy nowelizującego przepisy 

było  dopuszczenie  możliwości  wnoszenia  odwołań  wobec  ściśle  ustanowionych  czynności 

zamawiającego  i  sprzeczne  z  celem  tego  unormowania  jest  stosowanie  wykładni 

rozszerzającej.  Dodany  ustawą  nowelizującą  z  dnia  22  czerwca  2016  r.  do  art.  180  ust.  2 

p.z.p  punkt  6.,  który  przewiduje  możliwość  wniesienia  odwołania  wobec  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej,  nie  należy  interpretować  w  taki  sposób,  że  podciągać  pod  niego 

wszystkie  czynności  zamawiającego  dokonywane  w  ramach  badania  i  oceny  ofert 

prowadzące do wyboru oferty najkorzystniejszej. Taka interpretacja przepisu, zdaniem Sądu 

Okręgowego,  zatraciłaby  sens  wyjątkowości  wnoszenia  odwołań  w  odniesieniu  do  tzw. 

postępowań podprogowych. A  zatem art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. należy  rozumieć w sposób 

wąski, odnosząc się przy tym do definicji legalnej pojęcia „najkorzystniejszej oferty” zawartej 

w  art.  2  pkt  5  p.z.p.  (…)  Definicja  nie  zawiera  zastrzeżenia,  iż  najkorzystniejsza  oferta 

wybierana  jest  spośród  ofert  niepodlegających  wykluczeniu  bądź  odrzuceniu.  Jak  wynika  z 

ustawy p.z.p. odrzucenie oferty (art. 89 p.z.p.) oraz wykluczenie wykonawcy (art. 24 p.z.p.) 

są  czynnościami  odrębnymi  od  wyboru  najkorzystniejszej  oferty,  poprzedzającymi  de  facto 

wybór. Wniosek taki  wysnuć  można  również,  rozważając  treść  art.  92  ust.  1  p.z.p.  obecnie 

obowiązującego i tego przed nowelizacją, która weszła w życie z dniem 28 lipca 2016 r. (…). 

Zmiana  brzmienia  powyższego  przepisu,  zdaniem  Sądu  Okręgowego,  oznacza  wyraźne 

rozdzielenie  poszczególnych  czynności  zamawiającego  prowadzących  do  wyłonienia  oferty 

najkorzystniejszej.  Uprzednio  zamawiający  jednocześnie  po  wyborze  oferty  informował 

wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertach odrzuconych bądź wykonawcach 

wykluczonych,  obecnie  czynności  tych  może  dokonywać  sukcesywnie.  Powyższe  prowadzi 

do  wniosku,  że  zamawiający  najpierw  odrzuca  poszczególne  oferty  albo  wyklucza 

wykonawców,  a  dopiero  później  spośród  pozostałych  ofert  dokonuje  wyboru 

najkorzystniejszej.  Zakres  pojęcia  oferty  najkorzystniejszej  prawodawca  wskazał  w  art.  91 

ust.  1  p.z.p.,  wedle  którego  zamawiający  wybiera  ofertę  najkorzystniejszą  na  podstawie 

kryteriów  oceny  ofert  określonych  w  specyfikacji  istotnych  warunków  zamówienia.  Przepis 

ten, jak słusznie wskazała Izba, współgra z art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p. W przekonaniu Sądu 

tak ukształtowane brzmienie przepisów art. 180 ust. 2 pkt 6 p.z.p., art. 91 ust. 1 p.z.p. oraz 

art.  92  ust.  1  p.z.p.,  oznacza,  że  celem  ustawodawcy  było  wyróżnienie  czynności  wyboru 

oferty  najkorzystniejszej  od  pozostałych  czynności  zamawiającego  poprzedzających  tenże 

wybór.  Nie  można  przy  tym  pominąć  faktu,  iż  odwołanie  w  pełnym  zakresie  przysługuje 

jedynie wtedy, gdy wartość zamówienia jest co najmniej równa progom unijnym. Art. 180 ust. 

1 p.z.p. dopuszcza wówczas odwoływanie się od niezgodnej z przepisami ustawy czynności 

zamawiającego lub zaniechania czynności. Poniżej progów unijnych, a więc jak w niniejszej 

sprawie,  odwołanie  może  być  wniesione  wyłącznie  na  czynności  zamawiającego  określone 

w  art.  180  ust.  2.  Ustawodawca  ewidentnie  rozróżnił  czynności  od  zaniechania  czynności. 

Jest  to  kolejny  argument  przemawiający  za  tym,  iż  w  postępowaniach  podprogowych 

zaniechanie odrzucenie oferty innego wykonawcy nie mieści się w ustawowych przesłankach 

odwoławczych.  Izba  w  całości  uznaje  również  za  własne  stanowisko  Sągu  Okręgowego 

w Gdańsku,  który  wskazał,  że  ani  organy  administracji  publicznej,  ani  sądy  nie  mają 

kompetencji  do  tworzenia  prawa,  a  więc  nie  wolno  im  tworzyć  tego  prawa  także  w  drodze 

interpretacji  przepisów  prawnych.  Sąd  zauważył,  że  zbyt  szeroka  wykładnia  skarżącego, 

zgodnie z którą zaniechanie odrzucenia oferty należy do czynności wyboru najkorzystniejszej 

oferty,  jako  zwieńczenie  wszystkich  czynności  w  zakresie  badania  i  oceny  ofert  w  istocie 

zmierza  do  stworzenia  nowych  podstaw  odwołania,  ca  jest  zbyt  daleko  idącym  zabiegiem 

interpretacyjnym.  Sąd  ocenił  argumenty  Izby  jako  przekonujące,  racjonalne  i  oparte  o  treść 

norm prawnych, natomiast stanowisko skarżącego zasadzało się na praktycznych aspektach 

wykładni  i  jej  znaczenia  dla  krajowych  zamówień  publicznych,  a  także  oczekiwań 

wykonawców.  Sąd  podzielił  stanowisko  Izby,  że  pod  pojęciem  „czynność  wyboru  oferty 

najkorzystniejszej”  nie  może  się  kryć  także  zaniechanie  czynności  wykluczenia 

z postępowania  i  zaniechanie  odrzucenia  oferty,  a  jedynie  niedokonanie  wyboru  oferty 

najkorzystnijszej  zgodnie  z  kryteriami  oceny  ofert  określonymi  w  SIWZ.  Za  przekonującą 

argumentację  uznał  wzrost  znaczenia  kryteriów  pozacenowych,  wyjątkowy  charakter 

reguklacji  art.  180  ust.  2  ustawy.  Przyjęcie  stanowiska  skarżącego  prowadziłoby  do 

wprowadzenia  zasady  skarżenia  niemalże  wszystkich  czynności  zamawiającego,  co 

powodowałoby,  że  nieracjonalne  byłby  pozostawienie  przez  ustawodawcę  przesłanek  art. 

180  ust.  2  pkt.  4.  Sąd  wziął  pod  uwagę,  ze  art.  180  ust.  2  ustawy  stanowi  wyłącznie 

o skarżeniu  czynności,  a  nie  o  możliwości  skarżenia  zaniechań.  Również  w  toku  prac 

legislacyjnych  Sąd  nie  dopatrzył  się,  aby  wolą  ustawodawcy  było  umożliwienie  skarżenia 

tych czynności, które dotyczą zaniechań odrzucenia ofert.  

Zamawiający  w  dniu  20  marca  2017  r.  złożył  oświadczenie  o  uwzględnieniu 

odwołania w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 90 ust. 1-3 ustawy Pzp, informując, 

ż

e  unieważnia  wybór  oferty  najkorzystniejszej  i  wniósł  o  umorzenie  postępowania.  Zważyć 

jednak  należy,  że  Izba  w  pierwszej  kolejności  zobowiązana  jest  zbadać,  czy  odwołanie  nie 

zawiera  braków  formalnych  i  uiszczono  od  niego  wpis,  następnie  zaś  stwierdzić  czy  nie 

zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  odwołania.  Tylko  w  sytuacji,  gdy  wypełnione  zostały 

wszystkie  warunki  formalne,  odwołanie  należy  uznać  za  skutecznie  wniesione.  Jedynie 

w przypadku  stwierdzenia,  że  nie  zachodzą  podstawy  do  odrzucenia  odwołania,  jeżeli  nie 

stwierdzono  braków  formalnych  lub  zostały  one  uzupełnione,  Izba  kieruje  sprawę  na 

rozprawę,  a Zamawiający  może  ze  skutkiem  prawnym  uwzględnić  zarzuty  odwołania 

(uwzględnienie  takie  ma  charakter  merytoryczny  w  tym  znaczeniu,  że  stanowi  ono 

przyznanie  zasadności  zarzutów  przedstawionych  w  odwołaniu).  W  związku  z  powyższym 

uznanie  przez  Zamawiającego  zasadności  zarzutów  zawartych  w  odwołaniu  podlegającym 

odrzuceniu nie mogło skutkować umorzeniem postępowania odwoławczego.  

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 

ust.  9  i  10  ustawy  Pzp    oraz  w  oparciu  o  przepisy  §  3  pkt  1  i  §  5  ust.  4  rozporządzenia 

Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania 

wpisu  od  odwołania  oraz  rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich 

rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).  

Postanowienie  wydano  na  posiedzeniu  niejawnym  na  podstawie  art.  189  ust.  3  zd. 

pierwsze ustawy Pzp. 

Przewodniczący:      …………….……… 

Członkowie:   

……………………. 

……………………..