KIO 297/17 WYROK dnia 6 marca 2017 roku

Sygn. akt: KIO 297/17 

WYROK 

z dnia 6 marca 2017 roku 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący:      Justyna Tomkowska 
 

Protokolant:            

Adam Skowroński 

po  rozpoznaniu  na  rozprawie  w  dniu  3  marca  2017  roku  w  Warszawie  odwołania 
wniesionego  do  Prezesa  Krajowej  Izby  Odwoławczej  w  dniu  13  lutego  2017  roku  przez 
Odwołującego  –  wykonawców  wspólnie  ubiegających  się  o udzielenie  zamówienia  – 

Przedsiębiorstwo Budownictwa  Drogowo-Inżynieryjnego  S.A.  z  siedzibą  w  Toruniu 

oraz  Erbud S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie,  w  postępowaniu  prowadzonym  przez 

Zamawiającego – Miejski Zarząd Dróg w Toruniu,  

przy udziale  wykonawcy 

Skanska  S.A.  z  siedzibą  w Warszawie, 

zgłaszającego 

przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, 

orzeka: 

oddala odwołanie. 

Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 

zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  10.000,00 zł 

(słownie: dziesięć  tysięcy  złotych  00/100)  uiszczoną  przez  Odwołującego  tytułem  wpisu  od 
odwołania, 
2.2. 

zasądza  od  Odwołującego  na  rzecz  Zamawiającego  kwotę  3.600,00  zł 

(słownie: trzech  tysięcy  sześciuset  złotych  00/100)  stanowiącą  koszty  postępowania 
odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie  do  art.  198a  i  198b  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych (Dz.U.2015.2164 j.t. ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego 
doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do 

Sądu Okręgowego w Toruniu. 

Przewodniczący:      ………………………………………. 

Sygn. akt: KIO 297/17 

Uzasadnienie 

W dniu 13 lutego 2017 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na 

podstawie  art.  art.  180  ust.  2  ustawy  z  dnia  29  stycznia  2004  r.  Prawo  zamówień 
publicznych,  zwanej  dalej  „ustawą  Pzp”,  w  imieniu  wykonawcy  -  Konsorcjum  firm: 
Przedsiębiorstwo  Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A. (Lider Konsorcjum) z siedzibą 
w  Toruniu  i  Erbud  S.A.  (Partner  Konsorcjum)  z  siedzibą  w  Warszawie,  zwany  dalej 
„Odwołującym”  wniesiono  odwołanie  w  postępowaniu  prowadzonym  w  trybie  przetargu 
nieograniczonego pn. „Rozbudowa ul. Szosa Chełmińska w Toruniu" przez Zamawiającego: 
Miejski Zarząd Dróg w Toruniu. 

Odwołanie 

wniesiono 

wobec  następujących  czynności  oraz  zaniechań 

Zamawiającego naruszających ustawę Pzp: 
a) 

wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SKANSKA S.A., 

b) 

brak  oceny  lub  brak  prawidłowej  oceny  złożonych  przez  Odwołującego  wyjaśnień 

rażąco niskiej ceny, 
c) 

odrzucenie oferty Odwołującego, 

d) 

brak wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. 
Odwołujący  wskazał,  że  przedmiotem  zamówienia  jest  rozbudowa  ul.  Szosa 

Chełmińska w Toruniu od Trasy Średnicowej do ul. Polnej. W ramach inwestycji przewiduje 
się roboty rozbiórkowe, budowę jezdni bitumicznej, ułożenie chodników z kostki betonowej, 
budowę  bitumicznej  drogi  rowerowej,  budowę  ekranów  akustycznych,  nasadzenie  drzew  
i  krzewów,  ustawienie  lamp  ulicznych,  usunięcie  kolizji  telekomunikacyjnych.  Ponadto  
w  ramach  zadania  zostaną  wykonane:  kanalizacja  deszczowa,  wodociągowa,  sanitarna, 
komputerowe  urządzenia  samoczynnej  sygnalizacji  przejazdowej,  rozbudowany  zostanie 
przejazd kolejowy oraz zlikwidowana zostanie bocznica kolejowa. 

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 

numer 311058 - 2016 z dnia 21 września 2016 r. Zmiana ogłoszenie została opublikowana  
w  Biuletynie  Zamówień  Publicznych  numer  323627  -  2016  z  dnia  14  października  2016  r.. 
Zamawiający zamieścił SIWZ na swojej stronie internetowej. Postępowanie prowadzone jest 
w  trybie  o  wartości  zamówienia  mniejszej  niż  kwoty  określone  w  przepisach  wydanych  na 
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 

Czynnościom  i  zaniechaniom  Zamawiającego  Odwołujący  postawił  następujące 

zarzuty: 

a) 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy 

Pzp  poprzez  odrzucenie  oferty  Odwołującego  i  uznanie,  że  oferta  Odwołującego  nie 
odpowiada treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, dalej „SIWZ”,  
b) 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy 

Pzp  poprzez  uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz  poprzez 
uznanie,  iż  ocena  wyjaśnień  złożonych  przez  Odwołującego  uzasadnia  wniosek,  iż  oferta 
Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  także  poprzez  zaniechanie  dokonania  przez 
Zamawiającego prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień, 
c) 

naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez uznanie, iż 

złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo że brak jest 
jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia  takiego  stanowiska,  a  Zamawiający  nie  wskazał 
podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynikającej  z  ustawy  o  zwalczaniu 
nieuczciwej konkurencji. 

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu, aby: 

a) 

unieważnił  czynność  wyboru  oferty  wykonawcy  SKAŃSKA  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu, 
b) 

unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego, 

c) 

dokonał ponownego badania i oceny ofert, 

d) 

wezwał  Odwołującego  do  złożenia  dalszych  wyjaśnień  -  jeśli  w  dalszym  ciągu 

pozostały wątpliwości, które nie zostały w ocenie Zamawiającego wyjaśnione, 
e) 

dokonał  czynności  wyboru  oferty  Odwołującego  jako  najkorzystniejszej  

w postępowaniu. 

Odwołujący  wskazał,  że  jest  wykonawcą,  który  ma  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia. W tym  celu Odwołujący  złożył  ofertę, której treść  odpowiada 
treści SIWZ, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu i ubiega się o udzielenie 
mu  zamówienia.  W  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy  Pzp 
Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, 
to  dokonałby  wszystkich  wskazanych  powyżej  zaniechanych  czynności,  natomiast  nie 
dokonałby  czynności  odrzucenia  oferty  Odwołującego.  W  konsekwencji,  zgodnie  
z określonymi w SIWZ kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako 
najkorzystniejsza,  bowiem  przedstawia  najkorzystniejszy  bilans  ceny  i  innych  kryteriów 
odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego. Poprzez zaniechanie powyższych 
czynności  Odwołujący  utracił  szansę  na  uzyskanie  zamówienia  oraz  na  osiągnięcie  zysku 
(lucrum  cessans).    Odwołujący  wskazał  ponadto,  że  naruszenie  wymienionych  przepisów 
ustawy Pzp niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania.  

Odwołujący w dniu 06 lutego 2017 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną 

informację  o  wyborze  najkorzystniejszej  oferty,  zgodnie  z  którą  jako  najkorzystniejszą 

Zamawiający  wybrał  ofertę  wykonawcy  SKANSKA,  natomiast  oferta  Odwołującego  została 
odrzucona  z  uwagi  na  jej  niezgodność  z  treścią  SIWZ,  rażąco  niską  cenę  oraz  czyn 
nieuczciwej konkurencji. Termin 5-dniowy na wniesienie odwołania upływał w dniu 11 lutego 
2017 r., jednak biorąc pod uwagę treść art. 185 ust. 8 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli 
koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień  ustawowo  wolny od 
pracy,  termin  upływa  dnia  następnego  po  dniu  lub  dniach  wolnych  od  pracy,  termin  ten 
przesuwał  się  na  dzień  13  lutego  2017  r.,  co  oznacza,  iż  termin  na  wniesienie  odwołania 
został zachowany. Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy Pzp kopia odwołania została przesłana 
Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania  w taki sposób, aby mógł 
on  zapoznać  się  z  jego  treścią  przed  upływem  tego  terminu.  Odwołujący  uiścił  wpis  
w wymaganej wysokości na rachunek UZP.  
 
 

W  merytorycznej  części  uzasadnienia  odwołania  Odwołujący  wskazał,  że  

w  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Odwołującego  panuje  całkowity  chaos  co  do 
pogrupowania  odpowiednich  podstaw  odrzucenia,  tak  jakby  uzasadnienie  przygotowywane 
było  przez  kilka  osób  a  następnie  w  pośpiechu  scalone.  W  związku  z  czym  Odwołujący 
pogrupował  podstawy  odrzucenia  pod  konkretnie  stawiane  zarzuty  według  tego  jak 
odkodowano intencje Zamawiającego. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 87 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 

ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego i uznanie, że oferta Odwołującego nie 
odpowiada treści SIWZ. 

W  zakresie  rzekomej  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ 

Zamawiający wskazał na: 
a) 

Niezgodność  w  zakresie  poz.  35  „Wykonanie  podbudowy  z  mieszanki  niezwiązanej 

MN  C  90/3  (kruszywa  łamanego  stabilizowanego  mechanicznie),  warstwa  grubości  15cm - 

ś

cieżka  rowerowa,  ściek  korytkowy"  oraz  poz.  37  „Wykonanie  podbudowy  z  mieszanki 

niezwiązanej  MN  C  50/30  (kruszywa  łamanego  stabilizowanego  mechanicznie),  warstwa 
grubości  10cm:  chodniki;  płyty  wskaźnikowe;  opaska  kamienna,  opaska  z  kostki  bet.  przy 
innych nawierzchniach".  

Jako podstawę rzekomej niezgodności Zamawiający wskazał wykonanie przedmiotu 

zamówienia nie z materiałów własnych. 

Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego całkowicie pomija przygotowane przez 

siebie  zapisy  SIWZ. Wskazać  należy,  że  zgodnie  z  wzorem  umowy,  na  który  powołuje  się 
sam  Zamawiający,  ustalono,  że:  „materiały  kamienne  z  rozbiórki  (kostka  kamienna, 

krawężniki  kamienne)  oraz  materiały  nadające  się  do  przekruszenia  i  ponownego 

wbudowania (destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, krawężniki betonowe, kostka 

betonowa), stanowią własność Zamawiającego i  Wykonawca przetransportuje je oraz  złoży 

w  magazynie  depozytowym  Zamawiającego.  Pozostałe  materiały  z  rozbiórki  muszą  być 

usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. 

o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)”. Następnie w SST D-00.00.00 WYMAGANIA 

OGÓLNE w pkt 2.1 Źródła uzyskania materiałów Zamawiający sam wskazał, że: „Wszystkie 

Materiały  stosowane  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu  Robót  winny:  •  być  nowe  

i nieużywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu warstw konstrukcyjnych 

istniejących jezdni)”. 

Nie może zatem ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, iż Zamawiający wyraźnie wskazał, 

ż

e  własność  Zamawiającego,  którą  należy  przetransportować  do  magazynu  depozytowego 

stanowią:  kostka  kamienna,  krawężniki  kamienne,  destrukt  z  nawierzchni  jezdni,  beton 
cementowy,  krawężniki  betonowe  oraz  kostka  betonowa.  Powyższe  jest  również  spójne  
z  zapisem  pozwalającym  na  wykorzystanie  w  zakresie  robót  ziemnych  materiałów 
używanych  oraz  materiałów  z  recyklingu  warstw  konstrukcyjnych  istniejącej  jezdni.  
Z przygotowanej przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny 
wynika zamknięty katalog materiałów jakie należy zwrócić Zamawiającemu. Z tego katalogu 
równie jednoznacznie wyłączone jest kruszywo łamane. Zatem twierdzenia Zamawiającego 
nie  znajdują  podstaw  w  opracowanej  przez  niego  dokumentacji  postępowania,  co  więcej 
stoją  w  bardzo  wyraźnej  z  nią  sprzeczności.  Potwierdzeniem  powyższego  stanowiska  jest 
również odpowiedź Zamawiającego z dnia 26.10.2016 r.: 

„4. 

Prosimy  o  podanie  na  etapie  przetargu,  które  materiały  z  rozbiórki  będą  stanowiły 

własność  Wykonawcy,  a  które  materiały  będą  do  przekazania  do  Zamawiającego. 

Jednocześnie  prosimy  o  podanie  dokładnej  lokalizacji  odwozu  materiałów,  które  będą 

stanowiły  własność  Zamawiającego  (adres;  ulica  miejscowość).  Powyższe  informacje  są 

niezbędne,  aby  dokonać  rzetelnej  wyceny  przedmiotowego  zadania.  Brak  tej  informacji  ma 

wpływ na przygotowywaną przez nas ofertę i może skutkować narażeniem naszej, firmy na 

utratę możliwości pozyskania kontraktu, z uwagi na zawyżenie wyceny. 

Ad  4)  Wykonawca  powinien  przewidzieć  koszty  związane  z  transportem  materiałów 

nadających  się  do  ponownego  wykorzystania  (materiały  kamienne  z  rozbiórki  -  kostka 

kamienna, krawężniki kamienne oraz materiały nadające się do przekruszenia i ponownego 

wbudowania - destrukt z nawierzchni jezdni, beton cementowy, krawężniki betonowe, kostka 

betonowa),  na  ul.  Łukasiewicza  w  Toruniu.  W  przypadku  materiałów  nie  nadających  się  do 

ponownego wykorzystania należy uwzględnić transport na odległość do 10 km i dodatkowo 

koszty  utylizacji.  Z  kolei  materiał  pochodzący  z  rozbiórki  torowiska  tramwajowego,  

w szczególności szyny, należy przekazać do MZK Toruń.” 

W  powyższym  zakresie  intencje  Zamawiającego  nie  zostały  jednoznacznie  opisane 

na  etapie  przygotowania  i  prowadzenia  postępowania,  w  związku  z  czym  obecnie 

Zamawiający  nie  może  błędów  w  zakresie  przygotowanych  zapisów  przerzucać  na 
Odwołującego.  
 
b) 

Niezgodność  w  zakresie  poz.  40  „Wykonanie  ulepszonego  podłoża  z  gruntu 

niespoistego  stabilizowanego  spoiwem,  warstwa  grubości  15  cm,  dla  ulic:  Szosa 
Chełmińska, Długa, Żwirki i Wigury - KR4”.  

Jako  na  podstawę  rzekomej  niezgodności  Zamawiający  powołał  się  na  różnicę  

w obmiarze poz. 40. 

Powyższe  twierdzenia  Zamawiającego  pozostają  jednak  w  sprzeczności  zarówno  

z  treścią  informacji  o  odrzuceniu  jak  i  treścią  SIWZ,  gdzie  wyraźnie  wskazano,  iż:  „za 

ustalenie  ilości  robót  i  innych  świadczeń  oraz  sposób  przeprowadzenia  na  tej  podstawie 

kalkulacji  ofertowego  wynagrodzenia  ryczałtowego  odpowiada  wyłącznie  wykonawca”. 

Powyższy  zapis  wskazany  jest  w  Rozdziale  i  pkt  16.4  SIWZ  i  został  dodatkowo  powołany  
w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego.  Jednocześnie  stanowisko 
Zamawiającego  zostało  potwierdzone  w  odpowiedziach  z  dnia  26.10.2016  r.,  gdzie 
wskazano, że: 

Ad 18) Zamawiający podtrzymuje rozwiązania konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji 

technicznej. Odnośnie przedmiaru robót, Zamawiający wypełniając dyspozycją art. 36 ust. 1 

pkt  12  ustawy  Pzp,  określił  opis  sposobu  obliczenia  ceny  w  Specyfikacji,  informując  

o ryczałtowym charakterze wynagrodzenia, Zgodnie z  zapisem pkt 16.4, SIWZ za ustalenie 

ilości  robót  i  innych  świadczeń  oraz  sposób  przeprowadzenia  na  tej  podstawie  kalkulacji 

ofertowego  wynagrodzenia  ryczałtowego  odpowiada  wyłącznie  Wykonawca.  Z  kolei  w  pkt 

16.6. SIWZ czytamy, iż przedmiar robót jest wyłącznie dokumentem pomocniczym; z którego 

Wykonawca  może  skorzystać  przy  obliczaniu  ceny  oferty,  ale  nie  ma  takiego  obowiązku.  

W  związku  z  powyższym,  Wykonawca  zobowiązany  jest  do  kalkulacji  wszystkich  kosztów, 

które  uzna  za  konieczne,  aby  zrealizować  zadanie  będące  przedmiotem  niniejszego 

postępowania,  co  oznacza,  iż  jest  zobowiązany  do  samodzielnej  weryfikacji  ilości 

poszczególnych  asortymentów  robót  opierając  się  w  pierwszej  kolejności  na  dokumentacji 

projektowej  oraz  specyfikacjach  technicznych  wykonania  i  odbioru  robót,  jak  również 

korzystając  ze  środków,  jakie  uzna  w  tym  przypadku  za  konieczne,  w  szczególności  

z  własnego  doświadczenia  oraz  wizji  w  terenie.  Wynagrodzenie  ryczałtowe  prowadzi  do 

zawarcia umowy, która jest umową rezultatu w postaci uzyskania przez Zamawiającego od 

Wykonawcy  zrealizowanego  zamierzenia  budowlanego.  Ustalenia  Wykonawcy  zawarte  

w kosztorysie ofertowym staną się wiążące dla obu Stron z chwilą zawarcia umowy. 

Jeśli zatem Zamawiający sam przewidział, że to Wykonawca odpowiada za ustalenie 

ilości  robót  i  innych  świadczeń  (obmiar),  to  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  to  zarzucania 
obecnie Odwołującemu sprzeczności oferty z treścią SIWZ, jeśli skorzystał on z możliwości 

ustalonych  przez  Zamawiającego.  Należy  również  podkreślić,  że  w  celu  weryfikacji  ilości, 
jakie  należało  przyjąć  do  wyceny  poz.  40,  Odwołujący  zlecił  wykonanie  badań  w  celu 
określenia  rodzaju  gruntów  stanowiących  podłoże  pod  konstrukcję  istniejącego  układu 
komunikacyjnego.  Na  wykonanie  tych  prac  Odwołujący  zdecydował  się  z  uwagi  na  fakt,  iż 
dokumentacja  geologiczna  została  opracowana  na  podstawie  odwiertów  zrealizowanych 
poza  przebiegiem  istniejącej  jezdni.  Odwołujący  nie  kwestionuje  wyników  badań 
geologicznych  przeprowadzonych  na  etapie  prac  projektowych.  Dopiero  wykonanie 
odwiertów  bezpośrednio  w  jezdni  pozwoliło  na  rzetelne  oszacowanie  ilości  prac.  Wyniki 
badań zostały załączone do wyjaśnień przekazanych Zamawiającemu 05.01.2017 r. W toku 
udzielanych  wyjaśnień  Odwołujący  nigdy  nie  stwierdził,  że  w  przypadku  wystąpienia  
w  podłożu  gruntów  grupy  nośności  G2,  nie  wykona  przewidzianej  w  projekcie  warstwy 
ulepszonego  podłoża  z  gruntu  niespoistego  stabilizowanego  cementem.  W  związku  
z  powyższym  twierdzenie  Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego  jest  nieporównywalna  
i  niezgodna  z  SIWZ  jest  nieuprawnione  i  może  być  interpretowane  jako  niezrozumienie 
intencji Odwołującego. Odwołujący jako doświadczony Wykonawca chcąc uczciwie sprostać 
postawionym przez Zamawiającego wymaganiom, co do indywidualnego oszacowania ilości, 
podjął  na  własny  koszt  decyzję  o  wykonaniu  dodatkowych  badań.  Na  ich  podstawie,  jak  
i  bazując  na  własnym  doświadczeniu,  oszacował  ilości,  do  czego  został  w  jednoznaczny 
sposób  zobligowany  przez  Zamawiającego.  W  związku  z  powyższym  Odwołujący 
potwierdza,  iż  jego  oferta  jest  zgodna  z  SIWZ,  a  ryzyko  wystąpienia  w  podłożu  gruntów 
grupy  nośności  G2  jest  wkalkulowane  w  złożoną  ofertę.  Ponadto  Odwołujący  wziął  pod 
uwagę  Opis  Techniczny,  który  warunkował  wykonanie  warstwy  wzmocnionego  podłoża 
również  z  uwagi  na  „możliwość  występowania  w  okresie  budowy  nawierzchni  ciężkiego 
ruchu  technologicznego".  Mając  na  uwadze  powyższe  Odwołujący  dokonał  prawidłowego 
obmiaru  (do  czego  przecież  upoważnił  sam  Zamawiający)  z  uwagi  na  fakt  występowania 
gruntów  należących  do  grupy  nośności  G1  oraz  dobór  technologii  nieobarczony 
występowaniem  ciężkiego  ruch  technologicznego.  W  ocenie  Odwołującego  ostateczne 
rozstrzygnięcie będzie możliwe dopiero na etapie realizacji zamówienia, natomiast na dzień 
dzisiejszy  stanowisko  Zamawiającego  jest  nieuzasadnione,  co  więcej  może  wprowadzać  
w błąd wykonawców, co skutkować będzie zawyżeniem cen ofertowych. 

c) 

Niezgodność  w  zakresie  poz.  47  „Wykonanie  nawierzchni  z  kostki  kamiennej 

rzędowej grubości 14 cm z podsypką cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin 
piaskiem z żywicą: zatoki autobusowe, pierścień przy wyspie centralnej, miejsca postojowe".  

Jako  podstawę  rzekomej  niezgodności  Zamawiający  wskazał  wykorzystanie 

materiałów z rozbiórki do wykonania przedmiotu zamówienia. Co więcej w sposób całkowicie 
niezrozumiały  Zamawiający  przyjął,  że  zakresie  poz.  47  przyjęto  wykorzystanie  kostki 

kamiennej z rozbiórki istniejącej ul. Szosa Chełmińska, mimo że takie sformułowanie nigdy 
nie znalazło się w wyjaśnieniach Odwołującego. Należy podkreślić, że w przeciwieństwie do 
Odwołującego,  Zamawiający  nie  jest  limitowany  czasem  a  i  tak  popełnia  błędy  w  ramach 
prowadzonego postępowania.  

Drugą podstawą rzekomej niezgodności w zakresie poz. 47 jest zastosowanie kostki 

z rozbiórki, która rzekomo nie została przez Zamawiającego dopuszczona do wykorzystania. 
Zamawiający w treści odrzucenia powołuje się na ogólny zapis, zgodnie z którym „Wszystkie 

materiały  stosowane  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu  robót  winny  być  nowe  

i  nieużywane",  pomijając  całkowicie,  że  w  zakresie  kostki  przewidział  on  inne  zasady. 

Zamawiający  mianowicie  pomija,  że  w  SST  D-  05.03.01  NAWIERZCHNIA  Z  KOSTKI 
KAMIENNEJ  w  pkt.  2.2.2.  wskazał,  że:  „W  przypadku  stosowania  kostki  pochodzącej  

z  rozbiórki  zakres  badania  ogranicza  się  do  odrzucenia  kostek  popękanych  lub  

o  nieprawidłowym  kształcie".  Ponownie  zatem  Zamawiający  nie  limitowany  czasem  opiera 

zarzuty względem oferty Odwołującego jedynie na części zapisów SIWZ, pomijając zasady, 
które sam ustanowił. 

d)  Niezgodność w zakresie wykonania konstrukcji inżynierskich.  
Jako  podstawę  rzekomej  niezgodności  Zamawiający  wskazał  na  wykonanie  murów 

oporowych z gotowych elementów prefabrykowanych po sporządzeniu projektu zamiennego 
przez  firmę  Baumat  Sp.  z  o.o.  W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Zamawiający  w  sposób 
zręczny lecz błędny zinterpretował wyjaśnienia Odwołującego odnośnie sposobu wykonania 
elementów oporowych.  

Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  z  dnia  05.01.2016r. 

nie oświadczył, iż „niski koszt realizacji tych robót wynika z przyjęcia w kalkulacji ceny oferty 

innego niż zakładany w SIWZ rozwiązania technologicznego." 

W  wyjaśnieniach  Odwołujący  zamieścił  następujące  sformułowanie:  „Kluczowym 

elementem  pozwalającym  zaoferować  konkurencyjną  cenę  za  wykonanie  tej  części 

zmówienia było oszacowanie prac związanych z budową murków oporowych”. Jednocześnie 

Odwołujący wskazuje, iż oszacowana w kosztorysie wartość „konstrukcji inżynieryjnych" przy 
założeniu  montażu  materiałów  przez  szalowanie,  zbrojenie  i  betonowanie  jest  tożsama  
z  montażem  elementów  prefabrykowanych,  zatem  nie  miała  wpływu  na  wysokość  oferty. 
Wskazać  również  należy,  że  zgodnie  z  umową  każdy  materiał  wykorzystany  do  realizacji 
niniejszego zamówienia musi być wcześniej zaakceptowany przez Inżyniera. Wymaganie to 
dotyczy wszystkich wbudowywanych elementów począwszy od kruszywa, poprzez materiały 
instalacyjne i sieciowe, skończywszy na prefabrykatach betonowych (np. kostka, krawężniki 
itp.).  W  piśmie  z  dnia  06.02.2017  r.  Zamawiający  z  niewiadomych  przyczyn  błędnie 
zinterpretował  intencje  Odwołującego  co  do  wyjaśnień  z  dnia  05.01.2017  r.  Skoro  jest  to 
jeden  z  powodów,  dla  których  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia 

13.01.2017 r. winien poprosić o dalsze wyjaśnienia w tej kwestii w celu rozwiania wszelkich 
wątpliwości. Z jedynie sobie znanych powodów tego nie uczynił, co poskutkowało przyjęciem 
błędnego założenia. 

Załączony do wyjaśnień Odwołującego dowód w postaci przykładowej oferty na materiały 

prefabrykowane  przekazano  w  celu  udowodnienia,  iż  zastosowane  prefabrykaty  będą 
posiadały parametry odpowiadające materiałom przewidzianym w dokumentacji projektowej. 
Zgodnie  z  dokumentacją  elementy  oporowe  powinny  być  wykonane  z  betonu  C30/37  oraz 
stali  klasy  A-IIIN.  Oferta  materiałowa  przedsiębiorstwa  Baumat  Sp.  z  o.o.  została 
opracowana na równoważnych klasach betonu i stali. Co więcej należy wskazać, że w SST 
D.10.09.01. KONSTRUKCJE OPOROWE I POCHYLNIA w pkt. 5.1 Zamawiający odwołał się 
do  ogólnych  zasad  wykonywania  robót  podanych  w  SST  D-00.00.00  „Wymagania  ogólne" 
pkt 5. Zgodnie z tymi ogólnymi zasadami to: „Wykonawca jest odpowiedzialny za stosowane 

metody  wykonywania  robót".  Sposób  montażu  wskazany  przez  Odwołującego  jest  zatem 

niczym  innym  jak  tylko  metodą  wykonania  robót  i  nie  może  być  podstawą  do  odrzucenia 
oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SIWZ jako, że wykonany mur oporowy będzie 
dokładnie odpowiadał wszystkim wymaganiom technicznym i jakościowym Zamawiającego. 

Z  ostrożności  Odwołujący  wskazuje,  iż  nawet  w  przypadku  przyjęcia  twierdzeń 

Zamawiającego  możliwość  zaoferowania  powyższego  rozwiązania  była  dopuszczalna  
z uwzględnieniem zapisów SIWZ co do rozwiązania równoważnego. 
e) 

Niezgodność  w  zakresie  sieci  gazowych.  Jako  podstawę  rzekomej  niezgodności 

Zamawiający  wskazał  założenie  Odwołującego,  iż  nie  wykona  całości  robót  rozbiórkowych 
sieci gazowej. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia  takiego 

stanowiska. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w sposób jasny określił, iż zamówienie 
ma  charakter  ryczałtowy,  a  za  wykonanie  kalkulacji  odpowiadają  wyłącznie  Wykonawcy.  
W treści swojej oferty Odwołujący dokonał wyceny rozbiórki wszystkich wymaganych przez 
Zamawiającego  odcinków  sieci  gazowej.  Zamawiający  nie  wskazał  w  treści  uzasadnienia, 
który odcinek sieci gazowej do rozbiórki nie został objęty ofertą Odwołującego a podstawa 
domniemanych  niezgodności  to  według  Zamawiającego  różnice  w  wycenie  prac 
rozbiórkowych.  Co  znamienne,  sam  Zamawiający  w  treści  informacji  o  odrzuceniu  oferty 
stawia jedynie taką hipotezę wskazując, iż różnice w wycenie mogą wskazywać na przyjęte 
założenie,  iż  nie  zamierza  wykonać  całego  zakresu  prac  rozbiórkowych.  Mając  na  uwadze 
powyższe oraz fakt, że z oferty jasno wynika wycena wszystkich wskazanych sieci gazowych 
do rozbiórki, brak jest uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego w tym zakresie, z którą 
Odwołujący  mógłby  podjąć  jakąkolwiek  polemikę.  Odwołujący  ma  pełną  świadomość 
zakresu zadania i potwierdza, że wszelkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia zostały 
uwzględnione. 

W  zakresie  domniemywanych  przez  Zamawiającego  niezgodności  z  treścią  SIWZ 

wskazać  również  należy,  że  Odwołujący  wielokrotnie  podkreślał  zgodność  złożonej  przez 
siebie  oferty  z  treścią  SIWZ.  Tym  samym  Zamawiający  dokonując  wykładni  wszystkich 
złożonych wyjaśnień winien kierować się zasadą wynikającą z art. 65 § 1 k.c., w myśl której 
oświadczenie  woli  należy  tak  tłumaczyć,  jak  tego  wymagają  ze  względu  na  okoliczności,  
w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Celem 
postępowania  jest  wybór  oferty  najkorzystniejszej,  a  taką  właśnie  ofertą  jest  oferta 
Odwołującego.  Trafnie  stwierdza  M.  Safjan,  że  nie  istnieje  żaden  uniwersalny  schemat 
interpretacyjny  służący  ustaleniu  znaczenia  poszczególnych  składników  oświadczenia  woli, 
gdyż ten sam zwrot może mieć różne  znaczenia w  zależności od kontekstu. Jednocześnie 
powołany  autor  zauważa,  że  „interpretacja  ta  nie  jest  jednak  poddana  arbitralnej  ocenie 

podmiotu składającego oświadczenie woli, ale uzależniona jest w danych okolicznościach od 

zewnętrznych  zobiektywizowanych  kryteriów,  które  tworzą  zasady  współżycia  społecznego 

oraz ustalone  zwyczaje" (M. Safjan (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Pietrzykowski, 1.1, 2005, 

s. 294). 

Przy  wykładni  oświadczenia  woli  należy  uwzględnić  te  zasady  współżycia 

społecznego  i  ustalone  zwyczaje,  które  mają  odniesienie  do  ogółu  okoliczności 
towarzyszących złożeniu oświadczenia  woli. Okoliczności te mogą mieć zarówno charakter 
przedmiotowy (np. czas, miejsce, przedmiot czynności), jak i podmiotowy (np. doświadczenie 
w  obrocie,  sytuacja  osobista,  możliwości  percepcji).  P.  Sobolewski  zwraca  uwagę,  że 
„katalog  czynników  zewnętrznych  wpływających  na  wykładnię  oświadczenia  woli  jest 
otwarty",  a  jednocześnie  trudno  byłoby  ustalić  hierarchię  takich  okoliczności.  Autor  podaje 
jednak te okoliczności, które uwzględnić trzeba najczęściej: 
1) 

dotychczasowe relacje między składającym oświadczenie a adresatem; 

status prawny składającego oświadczenie woli (przedsiębiorca, konsument); 

przebieg negocjacji, pozwalający zrekonstruować zamiar uczestników; 

postępowanie  składającego  oświadczenie  woli,  w  tym  także  już  po  złożeniu 

oświadczenia (P. Sobolewski (w:) Kodeks cywilny..., red. K. Osajda, 1.1, s. 685-686). 

W związku z powyższym, Zamawiający winien przeprowadzić rzetelne badanie oferty 

Odwołującego  przy  uwzględnieniu  wszystkich  okoliczności  faktycznych,  co  zdaniem 
Odwołującego nie miało miejsca. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 w zw. z art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 

ustawy  Pzp  poprzez  uznanie,  iż  oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę  oraz 
poprzez uznanie, iż ocena wyjaśnień złożonych przez Odwołującego uzasadnia wniosek, iż 
oferta  Odwołującego  zawiera  rażąco  niską  cenę,  a  także  poprzez  zaniechanie  dokonania 
przez Zamawiającego prawidłowej oceny złożonych wyjaśnień 

W zakresie tego zarzutu Zamawiający opiera całe swoje stanowisko na sporządzonej 

przez siebie wycenie wskazanych pozycji kosztorysu.  

Na wstępie Odwołujący podtrzymał twierdzenie, iż wartość szacunkowa zamówienia 

określona  przez  Zamawiającego  jest  istotnie  zawyżona  w  stosunku  do  aktualnie 
obowiązujących  cen  na  rynku  województwa  kujawsko-pomorskiego.  Żaden  z  wykonawców 
nie  złożył  oferty  z  ceną  zbliżoną  do  wartości  zamówienia.,  gdzie  wartość  brutto  robót 
Zamawiający  ustalił  na  25 257 215,76  zł  (netto:  20 534 321,76  zł)  oferta  Odwołującego 
opiewa na kwotę brutto 13 963 153,39 zł (netto: 11 352 157,23 zł) i stanowi 55,28% budżetu 
Zamawiającego.  

W  uzasadnieniu  odrzucenia  oferty  Zamawiający  zręcznie  posługuje  się  różnicami  

w wycenie przedmiotu zamówienia Odwołującego oraz pozostałych wykonawców. Istniejące 
różnice  w  wycenach  Zamawiający  określa  jako  „znaczne".  W  ocenie  Odwołującego  nie 
można uznać za znaczną różnicę w wycenie sytuacji, gdy różniące te wynoszą: 
1) 

12,96% - w stosunku do ceny oferty Skanska S.A. 

13,58% - w stosunku do ceny oferty Strabag Sp. z o.o. 

13,80% - w stosunku do ceny oferty PBDiM Kobylarnia S.A. 

13,58% - w stosunku do ceny oferty Eurovia Polska S.A. 

Cena  zaoferowana  przez  Odwołującego  nie  odbiega  w  rażący  sposób  od  cen 
zaproponowanych  przez  pozostałych  wykonawców  biorących  udział  w  postępowaniu. 

Ś

rednia arytmetyczna cena brutto wszystkich złożonych ofert wynosi 15.541.415,39zł. Cena 

Odwołującego jest zatem niższa od średniej o około 10%. 

Na  wezwania  Zamawiającego  z  dnia  23.12.2016  r.  oraz  27.12.2016  r.  Odwołujący 

udzielił odpowiedzi 05.01.2017r. Dnia 13.01.2017 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do 
ponownego  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  pozycji  kosztorysowych  branży  drogowej  nr  3, 
34,  37,  40  i  46.  Szczegółowy  sposób  kalkulacji  tych  pozycji  kosztorysowych  Odwołujący 
wyjaśnił  już  w  piśmie  z  05.01.2017  r.  W  przesłanym  wezwaniu  Zamawiający  sporządził 
kalkulację, która rzekomo powstała przy uwzględnieniu czynników cenotwórczych podanych 
przez Odwołującego w wyjaśnieniach z dnia 05.01.2017 r. W odpowiedzi z dnia 19.01.2017 
r.  Odwołujący  odniósł  się  do  wszystkich  kwestii  poruszonych  przez  Zamawiającego  oraz 
wykazał,  iż  opracowana  kalkulacja  jest  nieprawidłowa.  Różnica  w  wycenie  pozycji 
kosztorysowych  nr  3,  34,  37,  40  i  46  w  stosunku  do  wyceny  Odwołującego  wynosi 
1.058.398,09  zł  brutto,  zaś  różnica  w  wycenie  tych  pozycji  kosztorysowych  w  stosunku  do 

ś

redniej cen złożonych przez wszystkich oferentów wynosi 710.986,15zł brutto. 

Odnosząc  się  do  pozycji  wskazanych  przez  Zamawiającego  w  informacji  

o odrzuceniu oferty wskazać należy: 
a) 

Poz. 3 „Rozbiórka nawierzchni bitumicznej o średniej grubości 27cm, na podbudowie 

z  kruszywa  średniej  grubości  22cm  -  Szosa  Chełmińska,  ul.  Długa".  W  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego z dnia 06.02.2017r. Zamawiający wskazał, iż średnia grubość warstw wynosi 
30cm. 

Zgodnie  z  protokołem  z  dnia  06.10.2014  r.  w  celu  określenia  grubości  warstw 

konstrukcyjnych  wykonano  4  odwierty  o  średniej  grubości  21,19cm.  Przyjmując  zatem 
grubość  warstwy  21,19cm  oraz  dzienną  wydajność  na  poziomie  3.000m2  ilość  materiału  
z  rozbiórki  wynosi:  3000m2x0,21mx2,3t/m3  co  daje  1.449  ton.  Odwołujący  podkreśla,  że 
uzyskanie  takiej  wydajności  w  czasie  realizacji  robót  jest  realne  do  osiągnięcia.  Co  więcej 
nawet  w  przypadku  gdyby  grubość  warstw  konstrukcyjnych  wynosiła  30cm  rozbiórka 
3.000m2  nawierzchni  jest  możliwa  do  wykonania.  W  przypadku  prowadzenia  robót 
polegających  na  frezowaniu  nawierzchni  głównym  czynnikiem  determinującym  wydajność 
jest wydajność frezarki. Odwołujący skalkulował wykonanie prac rozbiórkowych na poziomie 
4,01zł/m2  netto,  co  jest  w  pełni  wystarczające  na  wykonanie  tej  części  zamówienia. 
Wszystkie te okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie. 

Wskazać  również  należy,  że  choć  w  ocenie  Zamawiającego  wartość  ta  jest 

niedoszacowana,  to  w  innym  postępowaniu  przetargowym  prowadzonym  przez  tego 
Zamawiającego (Przebudowa ul. Droga Starotoruńska w Toruniu, postępowanie znak DZP- 
271.14.2016)  Oferent  -  firma  SKANSKA  S.A.,  któremu  powierzono  wykonanie  zadania, 
zaoferował  wykonanie  frazowania  nawierzchni  za  cenę  0,30zł/m2  netto,  co  jednak  nie 
poskutkowało odrzuceniem oferty tego Wykonawcy. 
 
b) 

Poz. nr 34 „Wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 90/3 (kruszywa 

łamanego  stabilizowanego  mechanicznie),  warstwa  grubości  20cm,  dla  ulic:  Szosa 
Chełmińska,  Długa,  Żwirki  i  Wigury  -  KR4;  Św.  Józefa,  Harcerska,  Bartkiewiczówny, 
Wodociągowa - KR2; zjazdy z kostki bet." 

Z  przedstawionego  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  obmiaru  robót  wynika,  iż 

niezbędna  ilość  kruszywa  konieczna  do  wykonania  tego  asortymentu  wynosi:  8.816,67t. 
Podczas przeliczenia ilości niezbędnego kruszywa z m3 na tony Odwołujący założył średnią 
gęstość materiału na poziomie 1,9t/m3. Założenie to jest zgodne z wynikami badań kruszywa 
0/31,5  oraz  doświadczeniami  Odwołującego.  Z  powyższej  kalkulacji  wynika,  iż  Odwołujący 
musi pokryć różnicę 3.248,18t (8.816,67t-5.568,49t) kruszywa z materiału rozbiórkowego lub 
własnego magazynu. O możliwości wykorzystania kruszywa znajdującego się na magazynie 
WMB  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  05.01.2017r. 
Łączna  ilość  kruszywa  łamanego  znajdująca  się  w  magazynie  WMB  to  5.516,36t.  Średni 
koszt  jednej  tony  kruszywa  pochodzącej  z  magazynu  to  15zł/t.  Wszystkie  te  okoliczności 
potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie.  
 

c) 

Poz.  35  „Wykonanie  podbudowy  z  mieszanki  niezwiązanej  MN  C  90/3  (kruszywa 

łamanego stabilizowanego mechanicznie), warstwa grubości 15cm - ścieżka rowerowa, ściek 
korytkowy". 

Z  przedstawionego  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  obmiaru  robót  wynika,  iż 

niezbędna  ilość  kruszywa  konieczna  do  wykonania  tego  asortymentu  wynosi:  779,70t 
(2.735,79m2x0,15mx1,9t/m3).  O  możliwości  wykorzystania  kruszywa  znajdującego  się  na 
magazynie  WMB  Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  w  wyjaśnieniach  z  dnia 
05.01.2017r.  Powyższe  okoliczności  potwierdzają  realność  zaoferowanej  ceny  w  tym 
zakresie. 

d) 

Poz.  37  „Wykonanie  podbudowy  z  mieszanki  niezwiązanej  MN  C  50/30  (kruszywa 

łamanego  stabilizowanego  mechanicznie),  warstwa  grubości  10cm:  chodniki;  płyty 
wskaźnikowe; opaska kamienna, opaska z kostki bet przy innych nawierzchniach". 

Z  przedstawionego  Zamawiającemu  przez  Odwołującego  obmiaru  robót  wynika,  iż 

niezbędna  ilość  kruszywa  konieczna  do  wykonania  tego  asortymentu  wynosi:  1.717,85t 
(9.041,33m2x0,1mx1,9t/m3).  Z  powyższej  kalkulacji  wynika,  iż  Odwołujący  musi  pokryć 
różnicę  630,25t  (1.717,85t-1.087,60t)  kruszywa  z  materiału  rozbiórkowego  lub  własnego 
magazynu.  O  możliwości  wykorzystania  kruszywa  znajdującego  się  na  magazynie  WMB 
Odwołujący  poinformował  Zamawiającego  w  wyjaśnieniach  z  dnia  05.01.2017r.  Powyższe 
okoliczności potwierdzają realność zaoferowanej ceny w tym zakresie. 
 
Ad. b) c) d) 

Łączna  ilość  kruszywa  niezbędnego  do  wykonania  pozycji  przedmiarowych  34,  35  

i  37  to  11.314,22t  (8.816,67t.+  1.717,85t+779,70t).  Prowadząc  prace  rozbiórkowe 
Odwołujący  jest  w  stanie  odzyskać  około  5.500t  kruszywa  łamanego.  Dodatkowo  w 
magazynie  WMB  złożone  jest  5.516,36t  kruszywa.  Niezbędne  zapotrzebowanie  zostanie 
pokryte  poprzez  zakup  kruszywa  z  kopalni,  wykorzystanie  kruszywa  rozbiórkowego  lub 
materiału  znajdującego  się  na  magazynie  Odwołującego.  W  przypadku  stwierdzenia 
nieprzydatności  części  materiału  pochodzącego  z  rozbiórek  Odwołujący  dysponuje  dużym 
zapasem na magazynie WMB. Możliwość wykorzystania kruszywa został przewidziana przez 
Zamawiającego  w  treści  SIWZ.  Jak  wskazywano  już  w  zakresie  zarzutu  dot.  niezgodności 
treści  oferty  z  treścią  SIWZ  Zamawiający  przewidział,  że:  „materiały  kamienne  z  rozbiórki 

(kostka  kamienna,  krawężniki  kamienne)  oraz  materiały  nadające  się  do  przekruszenia  

i  ponownego  wbudowania  (destrukt  z  nawierzchni  jezdni,  beton  cementowy,  krawężniki 

betonowe,  kostka  betonowa),  stanowią  własność  Zamawiającego  i  Wykonawca 

przetransportuje  je  oraz  złoży  w  magazynie  depozytowym  Zamawiającego.  Pozostałe 

materiały z rozbiórki muszą być usunięte poza teren budowy przy przestrzeganiu przepisów 

ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (Dz. U. z 2013r., poz. 21 ze zm.)”, zaś w SST 

D-  00.00.00  WYMAGANIA  OGÓLNE  w  pkt  2.1  Źródła  uzyskania  materiałów  Zamawiający 
sam  wskazał,  że:  „Wszystkie  Materiały  stosowane  przez  Wykonawcę  przy  wykonywaniu 

Robót winny: • być nowe i nieużywane (nie dotyczy robót ziemnych i materiałów z recyklingu 

warstw konstrukcyjnych istniejących jezdni)". 

Nie może zatem ulegać jakiejkolwiek wątpliwości, iż Zamawiający wyraźnie wskazał, 

ż

e  własność  Zamawiającego,  którą  należy  przetransportować  do  magazynu  depozytowego 

stanowią:  kostka  kamienna,  krawężniki  kamienne,  destrukt  z  nawierzchni  jezdni,  beton 
cementowy,  krawężniki  betonowe  oraz  kostka  betonowa.  Powyższe  jest  również  spójne 
zapisem pozwalającym na wykorzystanie w zakresie robót ziemnych materiałów używanych 
oraz  materiałów  z  recyklingu  warstw  konstrukcyjnych  istniejącej  jezdni.  Z  przygotowanej 
przez Zamawiającego dokumentacji przetargowej w sposób jednoznaczny wynika zamknięty 
katalog  materiałów  jakie  należy  zwrócić  Zamawiającemu.  Z  tego  katalogu  równie 
jednoznacznie  wyłączone  jest  kruszywo  łamane.  Zatem  twierdzenia  Zamawiającego  nie 
znajdują  podstaw  w  opracowanej  przez  niego  dokumentacji  postępowania,  co  więcej  stoją  
w bardzo wyraźnej z nią sprzeczności. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest również 
odpowiedź Zamawiającego z dnia 26.10.2016 r. wspomniana w pierwszej części odwołania.  
 
e) 

Poz.  40  „Wykonanie  ulepszonego  podłoża  z  gruntu  niespoistego  stabilizowanego 

spoiwem,  warstwa  grubości  15  cm,  dla  ulic:  Szosa  Chełmińska,  Długa,  Żwirki  i  Wigury  - 
KR4".  

Zamawiający  w  sposób  jasny  określił,  iż  zamówienie  ma  charakter  ryczałtowy.  Za 

wykonanie  kalkulacji  odpowiadają  wyłącznie  Wykonawcy,  a  udostępnione  przedmiary 
posiadają  status  pomocniczy.  Stanowisko  Zamawiającego  zostało  potwierdzone  
w  odpowiedziach  z  dnia  26.10.2016r.,  w  tym  w  odpowiedzi  na  pytanie  18  przywołanej  
w pierwszej części odwołania.  

Ponownie  wymaga  podkreślenia,  że  Zamawiający  przewidział  w  treści  SIWZ,  iż  to 

Wykonawca  odpowiada  za  ustalenie  ilości  robót  i  innych  świadczeń  (obmiar)  w  związku  
z  czym  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  zarzucania  obecnie  Odwołującemu 
niedoszacowania  i  rażąco  niskiej  ceny  jeśli  skorzystał  on  z  możliwości  ustalonych  przez 
Zamawiającego.  Należy  również  podkreślić,  że  w  celu  weryfikacji  ilości,  jakie  należało 
przyjąć  do  wyceny  poz.  40,  Odwołujący  zlecił  wykonanie  badań  w  celu  określenia  rodzaju 
gruntów  stanowiących  podłoże  pod  konstrukcję  istniejącego  układu  komunikacyjnego.  Na 
wykonanie  tych  prac  Odwołujący  zdecydował  się  z  uwagi  na  fakt,  iż  dokumentacja 
geologiczna została opracowana na podstawie odwiertów zrealizowanych poza przebiegiem 
istniejącej  jezdni.  Odwołujący  nie  kwestionuje  wyników  badań  geologicznych 
przeprowadzonych  na  etapie  prac  projektowych.  Dopiero  wykonanie  odwiertów 

bezpośrednio w jezdni pozwoliło na rzetelne oszacowanie ilości prac. Wyniki badań zostały 
załączone  do  wyjaśnień  przekazanych  Zamawiającemu  05.01.2017  r.  W  toku  udzielanych 
wyjaśnień Odwołujący nigdy nie stwierdził, że w przypadku wystąpienia w podłożu gruntów 
grupy  nośności  G2,  nie  wykona  przewidzianej  w  projekcie  warstwy  ulepszonego  podłoża  
z  gruntu  niespoistego  stabilizowanego  cementem.  W  związku  z  powyższym  twierdzenie 
Zamawiającego,  że  oferta  Odwołującego  jest  nieporównywalna  i  niezgodna  z  SIWZ  jest 
nieuprawnione  i  może  być  interpretowane  jako  niezrozumienie  intencji  Odwołującego. 
Odwołujący  jako  doświadczony  Wykonawca  chcąc  uczciwie  sprostać  postawionym  przez 
Zamawiającego  wymaganiom,  co  do  indywidualnego  oszacowania  ilości,  podjął  na  własny 
koszt decyzję o wykonaniu dodatkowych badań. Na ich podstawie, jak i bazując na własnym 
doświadczeniu, oszacował ilości, do czego został w jednoznaczny sposób zobligowany przez 
Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący potwierdza, że jego oferta jest zgodna 
z  SIWZ  a  ryzyko  wystąpienia  podłożu  gruntów  grupy  nośności  G2  jest  wkalkulowane  
w ofertę. Ponadto Odwołujący wziął również pod uwagą Opis Techniczny, który warunkował 
wykonanie  warstwy  wzmocnionego  podłoża  również  z  uwagi  na  „możliwość  występowania  
w  okresie  budowy  nawierzchni  ciężkiego  ruchu  technologicznego".  Mając  na  uwadze 
powyższe  Odwołujący  dokonał  prawidłowego  obmiaru  (do  czego  upoważnił  Zamawiający)  
z  uwagi  na  fakt  występowania  gruntów  należących  do  grupy  nośności  G1  oraz  dobór 
technologii  nieobarczony  występowaniem  ciężkiego  ruch  technologicznego,  co  potwierdza 
realność zaoferowanej ceny. 
 
e) 

Poz.  46  „Wykonanie  nawierzchni  z  kostki  kamiennej  rzędowej  grubości  14  cm  

z  podsypką  cementowo-piaskową  gr.  3  cm  z  wypełnieniem  szczelin  piaskiem  z  żywicą  : 
zatoki  autobusowe,  pierścień  przy  wyspie  centralnej,  miejsca  postojowe"  oraz  Poz.  47 
„Wykonanie  nawierzchni  z  kostki  kamiennej  10x10cm  grubości  10  cm  z  podsypką 
cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z żywicą : opaska z kostki 
kamiennej".  

Rzekome niedoszacowanie wartości oferty Odwołującego nie znajduje jakichkolwiek 

podstaw  w  złożonych  Zamawiającemu  wyjaśnieniach.  W  sposób  całkowicie  niezrozumiały 
Zamawiający  przyjął,  że  w  zakresie  poz.  46  i  47  przyjęto  wykorzystanie  kostki  kamiennej  
z rozbiórki istniejącej ul. Szosa Chełmińska, mimo że takie sformułowanie nigdy nie znalazło 
się  w  wyjaśnieniach  Odwołującego.  Ponadto  Zamawiający  wskazał,  że  niedoszacowanie 
wynika  z  zastosowania  kostki  z  rozbiórki, która  rzekomo  nie  została  przez  Zamawiającego 
dopuszczona  do  wykorzystania.  Zamawiający  w  treści  odrzucenia  powołuje  się  na  ogólny 
zapis,  zgodnie  z  którym  „Wszystkie  materiały  stosowane  przez  Wykonawcę  przy 

wykonywaniu  robót  winny  być  nowe  i  nieużywane",  pomijając  całkowicie,  że  w  zakresie 

kostki  przewidział  on  inne  zasady.  Zamawiający  pomija,  że  w  SST  D-05.03.01 

NAWIERZCHNIA  Z  KOSTKI  KAMIENNEJ  w  pkt.  2.2.2.  wskazał,  że:  „W  przypadku 

stosowania  kostki  pochodzącej  z  rozbiórki  zakres  badania  ogranicza  się  do  odrzucenia 

kostek  popękanych  lub  o  nieprawidłowym  kształcie".  Ponownie  zatem  Zamawiający  opiera 

odrzucenie  oferty  Odwołującego  jedynie  na  części  zapisów  SIWZ,  pomijając  zasady,  które 
sam  ustanowił.  Powyższe  wraz  z  wyjaśnieniami  złożonymi  Zamawiającemu  potwierdza,  że 
zaoferowana w tym zakresie cena jest realna. 
 
g) 

Rażąco  niska  cena  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  niemożliwość  negocjacji  ofert  

z podwykonawcami.  

Zamawiający poddał  w  wątpliwość, iż Odwołujący ma możliwość obniżenia kosztów 

realizacji  inwestycji  o  560.000  zł  w  wyniku  negocjacji  z  podwykonawcami.  Ceny  ofertowe 
zaproponowane  przez  Odwołującego  za  realizację  prac  w  poszczególnych  branżach  nie 
odbiegają  w  sposób  rażący  od  cen  zaoferowanych  przez  innych  oferentów.  Tabela 
umieszczona  przez  Zamawiającego  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Odwołującego 
przedstawia  porównanie  cen  jakie  zostały  złożone  przez  wszystkich  oferentów  biorących 
udział w postępowaniu z podziałem na branże. Podsumowując informacje zawarte w tabeli 
należy zauważyć, że Odwołujący złożył najniższe oferty jedynie w trzech spośród dwunastu 
zakresów  prac  branżowych  (konstrukcje  inżynierskie,  gaz,  oświetlenie).  Odwołujący  jako 
doświadczony podmiot działający od wielu lat na rynku budowlanym ma duże doświadczenie 
nie tylko na polu realizacji prac budowlanych, ale również w sprawach handlowych. Wiedza 
ta  pozwala  stwierdzić,  iż  podwykonawcy  mając  świadomość  negocjacji  z  Generalnym 
Wykonawcą  na  etapie  składania  ofert  przetargowych  zawyżają  ceny  za  realizację 
oferowanych  zakresów.  Uzyskanie  kilkunastoprocentowych  rabatów  po  rozstrzygnięciu 
przetargu i na etapie realizacji kontraktu nie jest niczym niezwykłym. Oszacowana wstępnie 
kwota  560.000  zł  netto  wynika  tylko  i  wyłącznie  z  różnic  pomiędzy  wyceną  Odwołującego 
oraz  wycenami  innych  oferentów.  Odwołujący  złożył  najniższe  oferty  jedynie  w  trzech 
spośród  dwunastu  zakresów  prac  branżowych  (konstrukcje  inżynierskie,  gaz,  oświetlenie).  
W  toku  prowadzonych  rozmów  możliwe  jest  uzyskanie  jeszcze  większego  rabatu  niż 
zakładany. Odwołujący dysponuje kosztorysami cenowymi innych oferentów. Na podstawie 
pkt  10  formularza  oferty  można  zidentyfikować  podwykonawców,  którzy  składali 
konkurencyjne  wyceny  pozostałym  oferentom.  W  ocenie  Odwołującego  nieprawdziwe  jest 
twierdzenie  Zamawiającego,  iż  obiektywnym  miernikiem  dokonania  porównania  wyceny 
poszczególnych  Wykonawców,  jest  określenie  średniej  wartości  dla  danej  branży  
z  wszystkich  ofert.  Dowodem  na  to  jest  fakt,  iż  zaoferowane  przez  przedsiębiorstwo 
STRABAG  koszty  wykonania  prac  branży  przejazd  kolejowy  oraz  sygnalizacja  zawyżają 

ś

rednią. Oferta SKANSKA dla branży gazowej zawyża średnią w tym asortymencie itd.  

Odwołujący  nie  zamierza  również  realizować  większości  prac  branżowych  siłami 

własnymi.  W  ofercie  wskazane  zostały  jedynie  przedsiębiorstwa  podwykonawcze,  które 
wstępnie zostały wybrane do realizacji określonych zakresów prac branżowych. Odwołujący 
nie  podpisał  żadnej  umowy,  również  z  podmiotami  wskazanymi  w  ofercie.  Podwykonawcy 
zostaną  wybrani  przed  przystąpieniem  do  realizacji  prac.  Nieprawdziwe  jest  twierdzenie 
Zamawiającego,  iż  potencjalnym  podwykonawcom  zostaną  narzucone  warunki,  które 
spowodują realizację powierzonego zakresu poniżej kosztów.  

Odwołujący  traktuje  podwykonawców,  z  którymi  realizuje  kontrakty,  na  zasadach 

partnerskich.  Profesjonalizm  Odwołującego  potwierdzają  nagrody  oraz  wyróżnienia 
przyznawane przez niezależne jednostki oraz organizacje certyfikujące. Do najważniejszych 
nagród jakie Odwołujący otrzymał w ostatnim czasie należą Certyfikat Złoty Płatnik od firmy 
Euler  Hermes  Collections,  Złoty  Certyfikat  Rzetelności  2016  od  Rzetelnej  Firmy,  Nagroda 
CEE Energy Awards w kategorii Engineering/Construction. Ponadto w rankingu „Lista 2000 - 
najlepsze  przedsiębiorstwa  według  Rzeczpospolitej"  (Edycja  2016)  Odwołujący  został 
sklasyfikowany  na  wysokich  pozycjach.  Klasyfikację  przedsiębiorstw  opracowano  pod 
względem  przychodów  ze  sprzedaży.  Erbud  sklasyfikowano  na  195  pozycji  
a Przedsiębiorstwo Budownictwa Drogowo-lnżynieryjnego S.A z siedzibą w Toruniu na 943 
pozycji.  W  świetle  tych  faktów  nieuzasadnione  są  sugestie  Zamawiającego  odnośnie 
realizacji  zadania  poniżej  kosztów  lub  braku  podwykonawców  skłonnych  do  podjęcia 
współpracy. 
 
h) 

Rażąco  niska  cena  oferty  Odwołującego  z  uwagi  na  nieoszacowanie  całość  prac  

w zakresie rozbiórki sieci gazowej. 

Krzywdzące  oraz  niezgodne  z  prawdą  jest  też  twierdzenie  Zamawiającego,  iż 

Odwołujący  nie  zamierza  wykonać  całego  zakresu  prac  rozbiórkowych.  Z  uwagi  na 
ryczałtowy charakter wynagrodzenia Odwołujący ma świadomość, iż za zaoferowaną kwotę 
winien  wykonać  wszystkie  prace  przewidziane  w  dokumentacji  projektowej.  Różnice  
w  wycenie  poszczególnych  pozycji  przedmiarowych  wynikają  z  faktu,  iż  część  prac 
rozbiórkowych  została  ujęta  w  robotach  ziemnych  oraz  montażowych.  Ponadto  na  wycenę 
rozbiórki  poszczególnych  odcinków  wpływ  mają  czynniki  takie  jak  średnica  rur,  fakt  czy 
gazociąg  przeznaczony  do  likwidacji  jest  czynny  lub  nie.  Ważnym  elementem 
determinującym  koszt  kalkulacji  robót  rozbiórkowych  jest  możliwość  wykonania  tych  prac  
w  powiązaniu  z  realizacją  innych  asortymentów.  Na  tej  podstawie  Odwołujący  prawidłowo 
skalkulował  wykonanie  części  rozbiórek  w  innych  pozycjach  kosztorysowych.  Ponadto  jak 
zauważył  sam  Zamawiający  w  wycenie  zostały  uwzględnione  ilości  robót  adekwatne  do 
zakresu wynikającego z dokumentacji projektowej. Kalkulując prace rozbiórkowe dla poz. 5, 

9,  15,  19,  26,  32,  36  Odwołujący  nie  zamierzał  działać  na  niekorzyść  Zamawiającego,  
a wręcz przeciwnie, dokonując rzetelnej wyceny poszczególnych pozycji. 

Podsumowując,  Odwołujący  wykazał,  iż  oferta,  którą  złożył  jest  skalkulowana  

w sposób prawidłowy. Odwołujący potwierdza gotowość realizacji przedmiotu zamówienia za 
zaoferowaną  kwotę  13.963.153,39zł  brutto.  Całkowity  koszt  realizacji  zamówienia  został 
skalkulowany  przez  Wykonawcę  z  uwzględnieniem  dokumentacji  projektowej  obejmującej 
projekt budowlany i wykonawczy, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót, wzoru 
umowy oraz pomocniczo przedmiaru robót. 

Ponadto  Zamawiający  w  piśmie  z  dnia  06.02.2017  r.  zarzucił  również,  iż  

w  odpowiedzi  na  wezwanie  z  dnia  13.01.2017  r.  Odwołujący  nie  przedstawił  szczegółowej 
kalkulacji  dotyczącej  udowodnienia  wpływu  „maksymalnego  skrócenia  czasu  realizacji 

poszczególnych  zadań"  na  obniżenie  kosztów  realizacji.  Wskazać  przy  tym  należy,  że 

wezwanie  dotyczące  powyższego  zagadnienia  nie  wskazywało  konkretnego  sposobu 
kalkulacji w tym zakresie, który będzie zadowalał Zamawiającego. Odwołujący odniósł się do 
swojego  doświadczenia,  które  jego  zdaniem  jest  wystarczającym  gwarantem  zapewnienia 
najwyższego  poziomu  realizacji  z  technicznego  i  ekonomicznego  punktu  widzenia. 
Odwołujący  pragnie  zauważyć,  iż  konsorcjum  firm  PBDI  S.A.  i  ERBUD  S.A.  posiada 
ogromne  doświadczenie  na  rynku  budowlanym  nie  tylko  w  Polsce,  ale  również  w  Europie. 
Zamawiający  doskonale  zdaje  sobie  sprawę,  że  doświadczenie  to  pozwala  na  uzyskanie 
najlepszego efektu. Powyższa kwestia nie jest jedynie deklaracją, tylko realnym zyskiem jaki 
można  zaobserwować  analizując  procesy  budowlane  w  jakie  „na  co  dzień"  zaangażowane 
są te spółki. Zdaniem Odwołującego najlepszym dowodem są liczne przyznawane nagrody  
i  wyróżnienia  będące  najlepszą  wizytówką  ich  działalności.  Odwołujący  przekazał 
Zamawiającemu odpowiednie dowody. 
 

Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art. 89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

uznanie, iż złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, mimo 

ż

e  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia  takiego  stanowiska,  a  Zamawiający  nie 

wskazał  podstawy  prawnej  odrzucenia  oferty  Odwołującego  wynikającej  z  ustawy  
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji 

W  zakresie  czynu  nieuczciwej  konkurencji  wskazać  należy,  że  podstawą  faktyczną 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest  w  ocenie  Zamawiającego  rzekome  utrudnianie  innym 
przedsiębiorcom dostępu do rynku poprzez złożenie nieporównywalnej, niezgodnej z SIWZ 
oferty,  co  stanowi  naruszenie  dobrych  obyczajów  kupieckich  i  słusznego  interesu 
Zamawiającego  oraz  innych  Wykonawców,  którzy  złożyli  oferty  w  postępowaniu. 
Zamawiający  wskazał  jednocześnie,  że  podstawą  do  odrzucenia  oferty  Odwołującego  jest 
brak wyjaśnień w zakresie rozbiórek sieci gazowej. 

W  ocenie  Odwołującego  brak  jest  jakichkolwiek  podstaw  do  przyjęcia,  iż  złożenie 

oferty  stanowiło  czyn  nieuczciwej  konkurencji.  Jak  wskazano  powyżej  zarówno  zarzuty 
niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ,  jak  i  rażąco  niskiej  ceny,  nie  znajdują 
jakiegokolwiek  uzasadnienia.  Natomiast  Zamawiający  nie  przedstawił  jakiejkolwiek  innej 
podstawy faktycznej poza opisanymi we wcześniejszych zarzutach. 

W odniesieniu do czynu nieuczciwej konkurencji wskazując na orzecznictwo Krajowej 

Izby Odwoławczej, w tym: wyrok z dnia 29 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 1066/16; wyrok  
z dnia 11 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 456/16; wyrok z dnia 17 marca 2016 r., sygn. akt 
KIO  305/16  Odwołujący  zaznaczył,  iż  w  stosunku  do  jego  oferty  nie  można  mówić  o 
naruszeniu wymienionych przepisów Pzp i UZNK. 

Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp  
W  ocenie  Odwołującego  całokształt  działań  Zamawiającego  wykazuje  naruszanie 

podstawowych  zasad  systemu  zamówień  publicznych,  a  więc  zasad  uczciwej  konkurencji 
oraz  równego  traktowania  wykonawców.  Powyższe  nierówne  traktowanie  wykonawców 
zostało  już  ustalone  przez  Krajową  Izbą  Odwoławczą  w  wyroku  z  dnia  22  grudnia  2016  r. 
sygn.  akt  KIO  2313/16,  który  zapadł  w  przedmiotowym  postępowaniu.  Wskazać  jednak 
należy, że kolejnym przykładem choćby nierównego traktowania wykonawców jest sytuacja, 
w  której  Zamawiający  dokonał  odtajnienia  wszystkich  informacji  przedłożonych  mu  przez 
Odwołującego przy jednoczesnym podtrzymaniu utajnienia informacji złożonych przez innych 
wykonawców,  w  szczególności  wykonawcę  SKAŃSKA  S.A.  W  ocenie  Odwołującego 
Zamawiający  zastosował  również  inną  miarę  staranności  przy  wyjaśnianiu  rażąco  niskiej 
ceny  u  Odwołującego  oraz  innych  Wykonawców,  w  szczególności  wykonawcy  SKANSKA, 
którego  oferta  została  wybrana  jako  najkorzystniejsza,  w  związku  z  czym  powinna  ona 
zostać przebadana w takim samym zakresie jak oferta Odwołującego.  

W  związku  z  brakiem  możliwości  wglądu  w  wyjaśnienia  innych  wykonawców 

Odwołujący wnosił o skonfrontowanie przez Izbę wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego 
oraz firmę SKANSKA w zakresie rażąco niskiej ceny. W szczególności Odwołujący wnosił o 
porównanie  zakresu  badania  w  obu  ofertach  ze  szczególnym  uwzględnieniem  tych 
elementów, które Zamawiający uznał za podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. 

 
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosił jak w petitum. 

Na  podstawie  zebranego  materiału  dowodowego,  tj.  treści  SIWZ,  ofert  złożonych  

w  postępowaniu,  wyjaśnień  udzielanych  przez  wykonawców  w  toku  prowadzonego 

postępowania  o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  dokumentów  uzupełnionych 

przez  wykonawców  na  wezwanie  zamawiającego,  materiałów  złożonych  na 

posiedzeniu  i  rozprawie  i  włączonych  w  poczet  materiału  dowodowego,  stanowisk  

i  oświadczeń  Stron  i  Uczestnika  postępowania,  zaprezentowanych  pisemnie  i  w  toku 

posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: 

Ustalono,  że  nie  została  wypełniona  żadna  z  przesłanek  skutkujących  odrzuceniem 

odwołania  w  trybie  art.  189  ust.  2  ustawy  Pzp  i  nie  stwierdziwszy  ich,  Izba  skierowała 
odwołanie na rozprawę.  

Ustalono  dalej,  że  wykonawca  wnoszący  odwołanie  posiada  interes  

w  uzyskaniu  przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowany  możliwością  poniesienia  szkody  
w  wyniku  naruszenia  przez  Zamawiającego  przepisów  ustawy,  o  których  mowa  w  art.  179 
ust.  1  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych.  Nieprawidłowe  dokonanie  czynności  badania  
i  oceny  ofert,  w  tym  odrzucenie  oferty  Odwołującego,  która  przedstawia  najkorzystniejszy 
bilans  ceny  i  elementów  pozacenowych,  oznacza,  że  potencjalne  stwierdzenie  naruszenia  
w  tym  zakresie  przepisów  ustawy  Pzp  pozbawia  Odwołującego  możliwości  uzyskania 
zamówienia  i  podpisania  umowy  w  sprawie  zamówienia  publicznego  oraz  wykonywania 
zamówienia.  Wypełnione  zostały  zatem  materialnoprawne  przesłanki  do  rozpoznania 
odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.  

Izba ustaliła, że: 

W dniu 22 grudnia 2016 roku w przedmiotowym postępowaniu zapadł wyrok Krajowej 

Izby  Odwoławczej  (sygn.  akt  KIO  2313/16),  w  którym  Izba  uwzględniła  odwołanie  obecnie 
odwołującego  się  Konsorcjum  firm  i  nakazała  Zamawiającemu  unieważnienie  czynności 
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 
wezwanie  Odwołującego  do  złożenia  wyjaśnień,  w  tym  złożenia  dowodów,  dotyczących 
wyliczenia  ceny  lub  kosztu  oferty,  ze  wskazaniem  na  okoliczności  mające  podlegać 
wyjaśnieniu  oraz  nakazała  ponowne  badanie  i  ocenę  ofert  z  uwzględnieniem  oferty 
Odwołującego. 

 
Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego 

zgłosił  wykonawca  Skanska  S.A.  z  siedzibą  w  Warszawie  Oddział  w  Toruniu,  wnosząc  
o oddalenie odwołania w całości. Zgłoszenie przystąpienia Izba uznała za skuteczne.  

Przystępujący  w  pisemnym  stanowisku  zaznaczył,  iż  nie  ma  potrzeby  wzywania 

Odwołującego w trybie art. 87 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści oferty, bowiem wyjaśnienia 
takie w zakresie badanym przez Zamawiającego wykonawca złożył, choć przy zastosowania 
innego trybu, co ma jednak znaczenie drugorzędne.  

Przystępujący  uważa,  że  Zamawiający  w  wyczerpujący  sposób  opisał  na  czym 

polegać  miał  czyn  nieuczciwej  konkurencji  w  odniesieniu  do  oferty  Odwołującego, 
mianowicie  na  zaoferowaniu  szeregu  istotnych  przedmiotowo  i  kosztowo  elementów,  które 
pozwoliły  znacząco  obniżyć  cenę  celem  eliminacji  z  postępowania  pozostałych 
wykonawców.  

W  odniesieniu  do  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią  SIWZ  

w  pozycjach  35  i  37  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej,  Przystępujący  podniósł,  że 
wykorzystanie  kruszywa  łamanego  pochodzącego  z  rozbiórki  nawierzchni  istniejącej  jezdni 
przyznał sam Odwołujący  w wyjaśnieniach złożonych 5 stycznia 2017 roku. Prawidłowe są 
poczynione w tym zakresie wyliczenia, koszt ten znacząco wpłynął na wysokość ceny oferty. 
Zapisy  SIWZ  i  odpowiedzi  na  pytania  nie  pozwalały  na  użycie  materiałów  rozbiórkowych.  
W  pojęciu  „destrukt  z  nawierzchni  jezdni”  ujęte  jest  kruszywo  łamane.  SST  definiują 
nawierzchnię  jako  warstwę  lub  zespół  warstw  służących  do  przejmowania  i  rozkładania 
obciążeń  od  ruchu  na  podłoże  gruntowe  i  zapewniających  dogodne  warunki  dla  ruchu, 
składający  się  z  następujących  warstw:  warstwa  ścieralna,  warstwa  wiążąca,  warstwa 
wyrównawcza,  podbudowa,  podbudowa  zasadnicza,  podbudowa  pomocnicza,  warstwa 
mrozoodporna,  warstwa  odcinająca,  warstwa  odsączająca.  Kruszywo  łamane,  z  którego 
wykonana jest podbudowa pomocnicza wchodzi w skład nawierzchni.  

Co do nieuwzględnienia w ofercie warstwy ulepszonego podłoża, to powyższe także 

wynika z wyjaśnień złożonych przez Odwołującego w dniu 5 stycznia 2017 roku. Odwołujący 
powołując  się  na  własne  badania  w  sposób  nieuprawniony  zmienił  kwalifikację  podłoża. 
Choć  Odwołujący,  jak  każdy  inny  wykonawca,  miał  samodzielnie  ustalić  ilość  robót  ale  na 
podstawie  przekazanej  wszystkim  dokumentacji,  a  nie  na  podstawie  swoich  badań  
i interpretacji.  

Przyjęcie  w  pozycji  46  kosztorysu  ofertowego  branży  drogowej  wykonania 

nawierzchni  z  kostki  kamiennej  z  materiału  pochodzącego  z  rozbiórki  wynika  z  wyjaśnień 
Odwołującego  z  dnia  5  stycznia  2017  roku.  Przywoływany  z  SST  zapis  pkt  2.2.2.  dotyczy 
metod badania kostek kamiennych a nie źródła ich pozyskania.  

Zaoferowanie  w  ofercie  w  zakresie  konstrukcji  inżynierskich  wykonania  murów 

oporowych  z  elementów  prefabrykowanych,  gdy  z  projektu  wynikało  wykonanie  murów 
oporowych monolitycznych wynika ze złożonych przez Odwołującego wyjaśnień. Obu metod 
nie  można  uznać  za  równoważne.  Możliwość  zaoferowania  rozwiązania  równoważnego 
istniała  w  przypadku  użycia  w  dokumentacji  znaku  towarowego,  patentu  lub  wskazania 
producenta, co nie miało miejsca w tej pozycji.  

Odwołujący  nie  uwzględnił  pełnego  zakresu  rozbiórek  nieczynnych  odcinków 

gazociągu, co potwierdza analiza tej części kosztorysu.  

Na  podstawie  przekazanych  przez  samego  Odwołującego  informacji  zdaniem 

Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyceny nieoszacowanej części 
oferty  na  poziomie  694  8282,75  zł.  Za  niewiarygodne  należy  uznać  twierdzenia 
Odwołującego,  że  może  on  obniżyć  koszty  realizacji  inwestycji  o  560 000  zł  poprzez 
negocjacje z podwykonawcami. Oferenci korzystają z tych samych podwykonawców i każdy 
dysponował zbliżonymi ofertami.  

Zamawiający  złożył  pisemną  odpowiedź  na  odwołanie,  w  której  wnosił  o  jego 

oddalenie w całości, podtrzymując argumentację przedstawioną w piśmie o odrzuceniu oferty 
Odwołującego.  
 

Zamawiający zaznaczył, że Odwołujący wzywany już był do wyjaśnienia treści oferty 

na  podstawie  art.  87  ustawy  Pzp.  W  odpowiedzi  wykonawca  odmówił  Zamawiającemu 
złożenia  informacji,  więc  Zamawiający  rozpoczął  procedurę  przewidzianą  art.  90  ust.  1 
ustawy Pzp.  
 

Podniesiono,  że  analiza  pozycji  3,34,37,35,40,46,47  kosztorysu  ofertowego 

Odwołującego  oparta  jest  tylko  i  wyłącznie  na  jego  wyjaśnieniach  i  przedstawionych 
czynnikach  cenotwórczych  oraz  wskazanych  przez  Stronę  okolicznościach,  które  pozwoliły 
obniżyć  cenę  oferty.  W  ocenie  Zamawiającego  wykonawca  nie  ujął  w  cenie  oferty  zysku, 
oferta nie pokrywa w całości nawet kosztów niezbędnych materiałów.  
 

Zamawiający stanowczo zaprzeczył, że wyłączył z katalogu materiałów stanowiących 

jego  własność  kruszywo  łamane  pochodzące  z  rozbiórki.  Zgodnie  z  zapisami  SIWZ  
w  przypadku  rozbieżności  w  treści  poszczególnych  rozdziałów,  obowiązująca  była  treść 
zawierająca  późniejsze  oświadczenie.  Późniejsze  jest  oświadczenie  Zamawiającego 
znajdujące się w odpowiedziach na pytania wykonawców co do postępowania z materiałami 
z rozbiórki. W odpowiedzi z 26 października 2016 roku wskazano jednoznacznie, że destrukt 
z nawierzchni jezdni stanowi własność Zamawiającego, ten zaś obejmuje kruszywo łamane. 
Wynika to z definicji jezdni zawartej w SST pkt 1.4.16.  

Ponadto Odwołujący nie uwzględnił w cenie oferty wykonania ulepszenia podłoża pod 

istniejącą  jezdnią.  Odwołujący  mógł  samodzielnie  ustalić  ilości  poszczególnych 
asortymentów,  jednak  na  podstawie  przekazanej  dokumentacji  projektowej  i  STWiOR. 
Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  weryfikacji  rozwiązań  konstrukcyjnych  na  podstawie 
przeprowadzonych przez siebie badań geologicznych. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący 
nie wkalkulował w cenę ryzyka wystąpienia podłoża o zwiększonej nośności, przeczy temu 
ilość wyceniona w kosztorysie.  

Także  wykonanie  nawierzchni  z  kostki  kamiennej  z  odzysku  nie  mieści  w  zapisach  

i  wymaganiach  ustalonych  w  SIWZ  i  dokumentacji  projektowej.  Przytoczone  przez 

Odwołującego  postanowienia  SST  dotyczą  metody  pozyskiwania  materiałów  a  nie 
możliwości ich ponownego wykorzystania do budowy.  

Co  do  technologii  wykonania  murów  oporowych,  to  skoro  Odwołujący  wskazał,  że 

zostaną  one  wykonane  według  dokumentacji  technicznej  firmy  B.,  która  oferuje  typowe 
elementy perfabrykowane, to oznacza, iż elementy te zostaną wykonane w innej technologii, 
niż  wynika  z  SIWZ.  Przyjęte  określone  elementy  wykonania  znacząco  rzutują  na  wycenę 
oferty,  ponadto  Odwołujący  nie  był  uprawniony  do  samodzielnych  zmian  treści  SIWZ  
i  dokumentacji  projektowej.  W  tym  zakresie  niemożliwe  było  zaoferowanie  rozwiązania 
równoważnego.  

Odnośnie  różnicy  w  wycenie  prac  rozbiórkowych  i  możliwością  renegocjacji  cen  

z  podwykonawcami,  Zamawiający  podkreślił,  że  wyjaśnienia  Odwołującego  charakteryzują 
się lakonicznością, brakuje w nich odpowiedzi na konkretne zapytanie strony zamawiającej  
i  wyjaśnienia  tak  znaczących  różnic  w  stosunku do  pozostałych  ofert. Odwołujący  ponadto 
nie wykazał w ofercie, że prace związane z siecią gazową zamierza wykonywać przy udziale 
podwykonawców.  

Zamawiający dokonał wyceny nieoszacowanej części oferty na poziomie 694 8282,75 

zł.  Przy  wycenie  Zamawiający  uwzględnił  niedoszacowanie  w  pozycjach  3,  34,  35,  37 
kosztorysu  dotyczących  materiałów  budowlanych,  pozycji  40  w  zakresie  nośności  podłoża, 
pozycji  dotyczących  rozbiórki  sieci  gazowej,  elementów  dotyczących  skrócenia  czasu 
realizacji  poszczególnych  zadań.  Działania  takie  jednoczenie  zdaniem  Zamawiającego 
wypełniają  znamiona  czynu  nieuczciwej  konkurencji,  Odwołujący  złożył  bowiem 
nieporównywalną, niezgodną z treścią SIWZ ofertę mając pełną świadomość swoich działań, 
czym naruszył dobre obyczaje kupieckie i interesy pozostałych wykonawców.  

Odwołujący  złożył  na  posiedzeniu  przed  Izbą  dodatkowe  stanowisko  pisemne,  

w  którym  podsumował  swoją  argumentację,  podkreślając  najistotniejsze  kwestie  zawarte  
w odwołaniu.  

Wszystkie  Strony  postępowania  odwoławczego  i  Uczestnik  tego  postępowania  

w  pismach  procesowych  z  dnia  1  marca  2017  roku  podsumowali  swoje  stanowiska 
procesowe,  podkreślając  najistotniejsze  elementy  i  argumentację  przemawiającą  na  ich 
korzyść. 

Izba  dokonując  ustaleń  faktycznych  odnośnie  przedmiotowego  postępowania  

o  udzielenie  zamówienia  publicznego,  wzięła  pod  uwagę  wynikające  z  odwołania  oraz 
posiedzenia i rozprawy postanowienia SIWZ i ogłoszenia, zgromadzony materiał dowodowy, 
wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  22  grudnia  2016  roku  (sygn.  akt  KIO  2313/16) 
stwierdzając  zarazem,  że  Odwołujący  w  odwołaniu  prawidłowo  przytoczył  istotne  dla 

rozstrzygnięcia  zapisy  ogłoszenia  o  zamówieniu,  SIWZ,  wzoru  umowy,  odpowiedzi  na 
pytania,  treść  wezwań  kierowanych  przez  Zamawiającego  do  wykonawców  oraz  treść 
złożonych przez wykonawców wyjaśnień.  

Przedmiotem  sporu  była  ocena  tego  stanu  faktycznego  w  świetle  obowiązującego 

prawa.  

 
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia skład orzekający Izby uznał, że odwołanie nie 

mogło  zostać  uwzględnienie,  ponieważ  potwierdziła  się  jedna  ze  wskazanych  przez 
Zamawiającego przyczyn odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej w treści z treścią 
SIWZ.   

 
Niewątpliwie  z  zapisów  SIWZ  i  wzoru  umowy  wynikał  ryczałtowy  charakter  ceny  

w niniejszym postępowaniu. Jak stanowił punkt 16.1 i następne SIWZ podana w ofercie cena 
miała uwzględniać wszystkie wymagania Zamawiającego określone w SIWZ, wszelkie koszty 
związane  z  wykonaniem  zadania  opisanego  w  SIWZ,  dokumentacji  projektowej,  STWOR, 
uwzględniać roboty wynikające z wizji lokalnej i inne. W cenie ryczałtowej wykonawca miał 
ująć wszystkie koszty, jakie może ponieść z tytułu należytego wykonania zamówienia, w tym 
koszty  towarzyszące,  a  także  koszty  ryzyka  związanego  z  ryczałtowym  charakterem 
wynagrodzenia. Z SIWZ wynikało także, że za ustalenie ilości robót i innych świadczeń oraz 
sposób przeprowadzenia na tej postawie kalkulacji wynagrodzenia ryczałtowego odpowiada 
wyłącznie  wykonawca.  Zamawiający  określił,  że  przedmiar  robót  jest  dokumentem 
informacyjny  a  kosztorys  ofertowy  ma  wyłącznie  walor  informacyjny.  Założeniem  było,  że 
wykonawca  w  cenie  oferty  uwzględnił  cały  zakres  robót  ujęty  w  dokumentacji  projektowej 
oraz  STWiOR,  co  stanowić  miało  podstawę  obliczenia  ceny.  Także  w  odpowiedziach  na 
pytania  Zamawiający  potwierdził  charakter  wynagrodzenia,  czego  przykładem  może  być 
odpowiedź  nr  18,  z  której  wynika,  że  Zamawiający  podtrzymał  rozwiązania  konstrukcyjne 
przedstawione  w  dokumentacji  projektowej.  Co  do  błędnych  lub  niepełnych  ilości  robót  
w  przedmiarach,  to  Zamawiający  wskazał,  że  za  ustalenie  ilości  robót  i  innych  świadczeń 
odpowiada  wykonawca,  który  zobowiązany  jest  do  samodzielnej  weryfikacji  ilości 
poszczególnych  asortymentów  robót  opierając  się  na  dokumentacji  projektowej  oraz 
STWiOR,  jak  również  korzystając  ze  środków,  jakie  uzna  za  konieczne,  w  szczególności 
własnego doświadczenia oraz wizji w terenie.  

Podkreślenia  zatem  wymaga,  że  w  przypadku  wynagrodzenia  ryczałtowego 

decydujące znaczenie ma cena globalna, zaś poszczególne ceny jednostkowe mają jedynie 
walor  pomocniczy.  Odwołujący  kalkulując  wartość  swojej  oferty  uwzględnił  wymagania, 
wskazówki i założenia Zamawiającego właśnie co do sposobu budowania ceny oferty, więc 
za  nieuprawnione  należało  uznać  twierdzenia,  że  Odwołujący  złożył  ofertę  z  rażąco  niską 

ceną.  Wykonawca  kalkulując  cenę  oferty,  opierając  się  na  głównych  założeniach 
dokumentacji  ale  jednocześnie  biorąc  pod  uwagę  własne  doświadczenie  zawodowe  
i  przeprowadzoną  wizję  lokalną,  a  także  dokładając  wszelkich  starań,  które  uznaje  za 
konieczne (co oznaczało na przykład przeprowadzenie na własny koszt dodatkowych badań 
geologicznych  terenu)  w  ocenie  składu  orzekającego  Izby  wypełnił  wymogi  SIWZ.  Jako 
założenia  bazowe,  wyjściowe  przyjęto  założenia  SIWZ  i  dokumentacji  projektowej,  które 
zostały przez Odwołującego zweryfikowane, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, aby to 
wykonawca  ustalił  ostateczną  ilość  robót  i  innych  świadczeń  niezbędnych  do  należytego 
wykonania  przedmiotu  umowy.  Zamawiający  wywodzi  fakt  złożenia  oferty  z  rażąco  niską 
ceną  ze  stwierdzonych  (w  jego  ocenie)  niezgodności  treści  oferty  Odwołującego  z  treścią 
SIWZ,  co  przełożyć  miało  się  bezpośrednio  na  zaniżenie  ilości  robót  do  wykonania,  a  tym 
samym na zaniżenie globalnej kwoty ofertowej.  

 
W pierwszej kolejności więc Izba dokonała oceny zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 

2 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy 
Pzp, co do możliwych niezgodności treści oferty z treścią SIWZ.  

 
O  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  można  mówić  tylko  w  przypadku,  gdy 

przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia 
opisanemu w SIWZ. Ta niekompatybilność oparta może być na wielu płaszczyznach oferty, 
czy to w zakresie wykonania czy też sposobie wykonania zamówienia.  

Zamawiający  dokonał  szczegółowej  analizy  pozycji  kosztorysu  złożonego  przez 

Odwołującego  w  wyniku  wezwania  do  wyjaśnienia  sposobu  kalkulacji  ceny  ofertowej,  
w  których  Odwołujący  wskazywał  na  sprzyjające,  dostępne  wykonawcy  warunki,  które 
pozwoliły  mu  obniżyć  cenę.  Jednocześnie  Zamawiający  uznał,  że  przyjęte  przez 
Odwołującego  założenia  stoją  w  sprzeczności  z  wymogami  SIWZ  i  ustalonymi  przez 
Zamawiającego regułami wyceny zamówienia. 

 
Pozycja 35 „wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 90/3 oraz poz. 37 

„wykonanie podbudowy z mieszanki niezwiązanej MN C 50/3”. 

Zamawiający wywodzi niezgodność z SIWZ z faktu, że Odwołujący założył wykonanie 

podbudowy z kruszywa łamanego z materiałów pochodzących z rozbiórki, a nie z materiałów 
własnych.  

Izba  po  analizie  dokumentacji  postępowania  oraz  stanowisk  poszczególnych  Stron  

i  Uczestnika  postępowania  odwoławczego  doszła  do  wniosku,  iż  Odwołujący  prawidłowo 
założył  możliwość  wykorzystania  materiałów  pochodzących  z  recyklingu.  Zgodnie  z  SST  
D-00.00.00 Wymagania ogólne, wszystkie materiały używane przy wykonywaniu robót miały 

być  nowe  i  nieużywane,  z  wyjątkiem  robót  ziemnych  i  materiałów  z  recyklingu  warstw 
konstrukcyjnych istniejącej jezdni. W odpowiedzi na pytanie nr 4 Zamawiający wskazał także 
zamknięty katalog materiałów, które wykonawca zobowiązany jest zwrócić Zamawiającemu: 
materiały  kamienne  z  rozbiórki  (kostka  kamienna,  krawężniki  kamienne)  oraz  materiały 
nadające  się  do  przekruszenia  i  ponownego  wbudowania  (destrukt  z  nawierzchni  jezdni, 
beton  cementowy,  krawężniki  betonowe,  kostka  betonowa).  Tym  samym  wykonawca  miał 
obowiązek przekazania  Zamawiającemu destruktu z nawierzchni jezdni, natomiast materiał 
pochodzący z podbudowy (obejmujący kruszywo łamane) mógł być ponownie wykorzystany.  

 
Pozycja 40 „Wykonanie ulepszonego podłoża z gruntu niespoistego stabilizowanego 

spoiwem,  warstwa  grubości  15  cm,  dla  ulic:  Szosa  Chełmińska,  Długa,  Żwirki  i  Wigury  - 
KR4”.  

Zamawiający  wywodzi  ową  niezgodność  z  różnic  w  obmiarze  dokonanym  przez 

Zamawiającego  a  obmiarem  Odwołującego.  Dostrzeżenia  wymaga,  iż  Zamawiający  nie 
kwestionował  uprawnienia  wykonawców  do  samodzielnego  ustalenia  w  kosztorysie 
ofertowym ilości poszczególnych asortymentów robót. Ustalenia te miały się jednak w ocenie 
Zamawiającego obywać na podstawie przekazanej dokumentacji projektowej oraz STWiOR. 
W  zakresie  tej  pozycji  Odwołujący  natomiast  na  własny  koszt  przeprowadził  dodatkowe 
badania  nośności  gruntu,  z  których  wynikało,  że  występujące  grunty  należą  do  grupy 
nośności G1 i nie występuje konieczność wzmocnienia podłoża.  

Zamawiający  odpowiedzią  na  pytanie  nr  18  oświadczył,  iż  podtrzymuje  rozwiązania 

konstrukcyjne przedstawione w dokumentacji projektowej. Zamawiający zapomina jednak, iż 
w  tej  samej  odpowiedzi  na  pytanie  zaznaczył,  że  samodzielna  weryfikacja  ilości 
poszczególnych  asortymentów  robót  powinna  opierać  się  na:  po  pierwsze  dokumentacji 
projektowej  i  STWiOR,  po  drugie  zaś  na  uwzględnieniu  wszystkich  środków,  jakie 
wykonawca  uzna  za  konieczne  do  należytego  wykonania  zamówienia,  w  szczególności 
własnym  doświadczeniu  i  wizji  w  terenie.  Jeżeli  więc  dany  wykonawca  zdecydował  się  na 
zrobienie  dodatkowych  badań  geologicznych  i  przy  uwzględnieniu  posiadanego 
doświadczenia  zawodowego  oraz  przeprowadzonej  wizji  lokalnej  założył,  że  grunt  nie 
wymaga  dodatkowego  wzmocnienia  i  taką  kalkulację  przewidział  w  swojej  ofercie, 
pamiętając,  że  ryzyko  wyznaczenia  ryczałtowego  charakteru  wynagrodzenia  obciąża  tylko 
jego (w przypadku wystąpienia jednak konieczności wzmocnienia gruntu), to w danej pozycji 
kosztorysowej  nie  można  mówić  o  niezgodności  treści  oferty  z  treścią  SIWZ  i  odstąpieniu 
przez  wykonawcę  od  pierwotnych  założeń  projektowych  ale  raczej  o  dołożeniu  należytej 
staranności przy kalkulacji ceny ofertowej. Wykonanie dodatkowych badań i ustalenie innego 
typu  nośności  gruntu  należy  zrównać  w  prowadzonym  postępowaniu  z  koniecznością 
samodzielnego ustalenia ilości poszczególnych robót do wykonania zadania. Przecież gdyby 

w  jakiejś  pozycji  przedmiaru  robót  okazało  się,  że  ilość  prac  do  wykonania  jest  dwa  razy 
większa,  albo  że  nie  ujęto  wszystkich  niezbędnych  materiałów  do  wykonania  danego 
elementu, natomiast wykonawca po analizie własnej przedmiaru i dokumentacji projektowej 
ująłby  właściwą  ilość  i  zakres  materiałowy,  również  można  byłoby  stwierdzić,  że  nastąpiło 
odstępstwo  od  założeń  projektowych.  Tymczasem  Zamawiający  odpowiadając  na  pytania 
wykonawców o różnice w przedmiarach, wielokrotnie odsyłał do odpowiedzi na pytanie nr 18 
i  wprost  dopuścił  możliwość  zmian  w  przedmiarach.  Wbrew  twierdzeniom  Zamawiającego 
SIWZ  zobowiązywał  wykonawców  do  weryfikacji  ilości  robót  nie  tylko  na  podstawie 
przekazanej dokumentacji projektowej, ale także przy uwzględnieniu innych środków, które 
wykonawca  uzna  za  niezbędne.  W  ocenie  Izby  wykonawca  miał  prawo  zlecić  dodatkowe 
badania  i  na  ich  podstawie  ustalić  zakres  i  ilość  robót.  W  takim  przypadku  wycena 
określonych  pozycji  kosztorysu  nie  stanowi  niedozwolonej  zmiany  w  stosunku  do  treści 
SIWZ.  Wykonawca  zachował  się  zgodnie  z  regułami  ustalonymi  przez  Zamawiającego.  
To zaś w ocenie składu orzekającego Izby przesądza o prawidłowości oferty Odwołującego.  

 
Pozycja  47  „Wykonanie  nawierzchni  z  kostki  kamiennej  rzędowej  grubości  14  cm  

 podsypką cementowo-piaskową gr. 3 cm z wypełnieniem szczelin piaskiem z żywicą: zatoki 
autobusowe, pierścień przy wyspie centralnej, miejsca postojowe". 

Zamawiający  stwierdził,  że  Odwołujący  postąpił  nieprawidłowo  przewidując 

możliwość  wykorzystania  kostki  kamiennej  pochodzącej  z  rozbiórki,  ponieważ  konieczne 
było zastosowanie materiałów nowych i nieużywanych.  

W przedmiotowym przypadku rację należy przyznać Odwołującemu, który zauważył, 

iż  zapisy  Szczegółowych  Specyfikacji  Technicznych  zakładały  możliwość  ponownego 
wykorzystania  kostki  pochodzącej  z  rozbiórki,  jeżeli  spełniała  ona  określone  normy,  to  jest 
nie była popękana lub o prawidłowym kształcie. W ocenie składu orzekającego Izby źródłem 
pozyskania materiału mogła być rozbiórka istniejącej nawierzchni. 

 
Niezgodność w zakresie wykonania konstrukcji inżynierskich (murów oporowych).  

Zamawiający stwierdził, że Odwołujący dopuścił się zmiany rozwiązań projektowych, 

zaoferował  i  wycenił  inne  rozwiązanie,  co  potwierdzać  ma  oferta  Odwołującego  i  złożone 
przez  niego  wyjaśnienia  odnośnie  wyceny  pozycji  wraz  ofertą firmy  B. na  wykonanie  muru 
oporowego z elementów prefabrykowanych. 

Wystąpienie powyższej niezgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ 

potwierdziło się i zadecydowało o konieczności oddalenia odwołania. Tym samym za 

prawidłową  uznano  czynność  Zamawiającego  polegającą  na  odrzuceniu  oferty 

Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.  

Skoro  przy  składaniu  wyjaśnień  co  do  ceny  pozycji,  w  zakresie  skąd  bierze  się 

różnica  w  wycenie  pozostałych  wykonawców  a  wyceną  Odwołującego,  wykonawca 
oświadczył, że oszacowanie prac związanych z budową murków oporowych oparł na ofercie 
firmy  B.,  z  której  wynika  wykonanie  z  elementów  prefabrykowanych,  uznać  należało,  że 
Odwołujący  dokonał  zmiany  technologii  wykonania  na  inną  niż  wynikająca  z  dokumentacji 
projektowej stanowiącej część SIWZ. Składanie bowiem oferty cenowej od firmy B. w innym 
przypadku byłoby bezcelowe. Bez znaczenia pozostaje bowiem możliwość wykonania robót 
w  obu  technologiach  (monolitycznej  i  z  elementów  prefabrykowanych)  przy  poniesieniu 
podobnych  kosztów  dla  wyceny  pozycji  i  niezmienności  projektu.  Zamawiający  pytał 
Odwołującego wprost o wycenę konkretnej pozycji przy uwzględnieniu określonych założeń 
projektowych. Możliwość wykonania prac w danej pozycji przy zbliżonym koszcie ale w innej 
technologii stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty w stosunku do założeń SIWZ. Nawet 
jeżeli  zaproponowana  technologia  kosztowo  jest  zbliżona  do  wynikającej  z  projektu,  to 
zmiana założeń projektowych była niedopuszczalna. Odmiennie niż w przypadku pozycji 40, 
Odwołujący  nie  wykorzystał  innych  i  niezbędnych  do  wyceny  pozycji  środków,  ale 
samodzielnie postanowił o zmianie technologii wykonania danego elementu.  

Odnosząc  się  do  możliwości  złożenia  oferty  z  rozwiązaniem  równoważnym  i  czy  

w tym przypadku za taką ofertę można było uznać ofertę Odwołującego zauważyć należy, iż 
możliwość złożenia oferty równoważnej występuje w przypadku posługiwania się przy opisie 
przedmiotu  zamówienia  określoną  marką,  znakiem  towarowym,  patentem,  nazwą 
producenta lub dostawcy, a także w przypadku odwołania się do określonych norm. Żaden  
z tych przypadków nie dotyczył opisywanej pozycji. Nie było zatem możliwości zaoferowania 
rozwiązania  równoważnego  i  bez  znaczenia  pozostaje  fakt,  że  badanie  równoważności 
rozwiązania  (gdzie  było  to  możliwe)  Zamawiający  powiązał  z  etapem  realizacji  przedmiotu 
zamówienia.  

 
Niezgodność w zakresie wykonania robót rozbiórkowych sieci gazowych 
Zamawiający upatrywał niezgodności w zaoferowaniu zbyt niskich cen dla wykonania 

tego  zakresu  robót  oraz  różną  kwotą  wyceny  prac  rozbiórkowych  w  różnych  pozycjach 
kosztorysowych.  

Po pierwsze dostrzeżenia wymaga, że Odwołujący składając wyjaśnienia w zakresie 

rażąco niskiej ceny wskazał, iż część prac w zakresie robót rozbiórkowych ujął w robotach 
ziemnych i montażowych. Zamawiający nie zabronił w SIWZ takiego sposobu kalkulacji, aby 
część  kosztów  za  poszczególne  rodzaje  robót  przenoszona  była  między  pozycjami 
kosztorysu.  Co  więcej,  kosztorys  ofertowy  składany  wraz  z  ofertą  miał  jedynie  charakter 
pomocniczy,  a  stopień  jego  szczegółowości  nie  został  określony.  Z  punktu  widzenia 
Zamawiającego  istotne  było  wycenie  całego  zakresu  prac,  nie  zaś  ujęcie  tych  prac  

w  określonych  pozycjach  kosztorysu.  Zamawiający  nie  udowodnił,  że  prace  te  nie  zostały 
przez  Odwołującego  wycenione  w  innych  pozycjach  lub  że  wykonawca  nie  wycenił  całości 
prac.  Znamienny  jest  fakt,  iż  w  informacji  o  odrzuceniu  oferty  Zamawiający  potwierdza,  iż 
Odwołujący uprawniony był do wyceny części prac w robotach ziemnych i montażowych ale 
oświadczenia takiego nie poprał żadnymi dowodami. Izba zwraca uwagę, że przedstawienie 
kosztorysu  szczegółowego  jest  właśnie  takim  dowodem,  a  wyjaśnienie  różnych  cen  
w  wycenie  prac  rozbiórkowych  w  całym  kosztorysie  jest  właśnie  wymaganym  przez 
Zamawiającego oświadczeniem. 

Po drugie, Zamawiający nie nakazał również, że określony rodzaj robót budowlanych 

we  wszystkich  pozycjach  kosztorysowych  musi  być  wyceniony  w  takiej  samej  cenie 
jednostkowej.  Byłoby  to  z  resztą  nieracjonalne,  ponieważ  choć  prace  do  wykonania  są 
takiego  samego  rodzaju,  to  określać  je  mogą  inne  wysokości  czynników  kosztotwórczych,  
w zależności od stopnia skomplikowania roboty.  

Nie  jest  także  niemożliwe,  że  przy  kalkulacji  ceny  w  tej  branży  uwzględniono 

okoliczność  uzyskania  atrakcyjniejszych  cen  od  podwykonawców  na  etapie  otrzymania 
zamówienia.  Odwołujący  na  taką  okoliczność  przestawił  wiarygodne  dowody  w  postaci 
protokołów negocjacyjnych z potencjalnymi podwykonawcami.  

Reasumując, potwierdziła się jedna z okoliczności stanowiących pierwotnie podstawę 

odrzucenia  oferty  Odwołującego  jako  niezgodnej  z  treścią  SIWZ,  co  skutkowało 
koniecznością oddalenia odwołania. 

 
Zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy 

Pzp  w  związku  z  art.  7  ust.  1  i  ust.  3  ustawy  Pzp,  złożenia  przez  Odwołującego  oferty  
z rażąco niską ceną.  

 
Zamawiający,  zwracał  się  kilkukrotnie  do  Odwołującego  o  udzielenie  wyjaśnień 

dotyczących  elementów  oferty  mających  wpływ  na  wysokość  ceny,  w  tym  do  złożenia 
dowodów,  wskazując  jednocześnie  jakie  elementy  kosztorysów  oraz  sposób  wyceny  oferty 
budzą jego uzasadnione wątpliwości.  

Wartość  zamówienia  została  oszacowana  przez  Zamawiającego  na  kwotę 

25 257 215,76  zł  (netto:  20 534 321,76  zł).  Cena  oferty  Odwołującego  opiewa  na  kwotę 
13 963 153,39  zł  (netto:  11 352 157,23  zł)  i  stanowi  55,28%  budżetu  Zamawiającego. 
Pozostali wykonawcy złożyli oferty, które były droższe od oferty Odwołującego o następujące 
kwoty: 

Wykonawca Skanska –  o 1.808.995,71 zł brutto wyższą od ceny Odwołującego, 

wykonawca  Strabag  Sp.  z  o.o.  –  o  1.895.593,83  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego, 
3. 

wykonawca  PBDiM  Kobylarnia  S.A.  –  o  1.926.987,94  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego, 
4. 

wykonawca  Eurovia  Polska  S.A.  –  o  2.259.732.52  zł  brutto  wyższą  od  ceny 

Odwołującego. 

Rozpoznając  zarzut  odnoszący  się  do  wyjaśnień  cenowych  złożonych  przez 

Odwołującego,  z  uwag  natury  ogólnej  zauważyć  należy,  iż  zgodnie  z  art.  89  ust.1  pkt  4 
ustawy  Pzp  Zamawiający  odrzuca  ofertę,  która  zawiera  rażąco  niską  cenę  w  stosunku  do 
przedmiotu zamówienia.  Możliwość  zastosowania przywołanego przepisu poprzedzona być 
musi wyczerpaniem przez Zamawiającego procedury wyjaśniającej cenę, którą reguluje art. 
90  ust.  1  ustawy  Pzp.  Ze  stanowiska  doktryny  oraz  orzecznictwa  wynika,  że  procedura 
wyjaśniająca nie może być pominięta (tak wyrok ETS z 22 czerwca 1989 r., sygn. C-103/88). 
Jeżeli  wyjaśnienia  nie  zostaną  złożone  lub  z  ich  treści  wynika,  że  mamy  do  czynienia  
z rażąco niską ceną, ofertę należy odrzucić na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Pzp.  

Automatyczne  przyjmowanie,  wyłącznie  na  podstawie  kryterium  arytmetycznego,  że 

cena  poniżej  pewnego  poziomu  jest  ceną  rażąco  niską,  jest  niedopuszczalne.  Ocena,  czy 
zaoferowana  cena  jest  niewiarygodna,  dokonywana  jest  w  świetle  złożonych  przez 
wykonawcę  wyjaśnień,  gdy  w  okolicznościach  sprawy  zachodziły  podstawy  do  wszczęcia 
takiej  procedury  wyjaśniającej.  Ustawodawca  nie  przewidział  bowiem  procedury 
automatycznego  odrzucania  oferty  z  najniższą,  tudzież  najwyższą  ceną  i  wyboru  oferty 
najkorzystniejszej z pośród pozostałych. 

Samo pojęcie rażąco niskiej ceny w ustawie Pzp nie jest zdefiniowane. Przyjmuje się 

za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, KIO oraz doktryną, iż za 
cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen 
rynkowych  podobnych  zamówień  i  innych  ofert  (tak  np.  wyrok  Sądu  Okręgowego  
w  Katowicach  z  dnia  28  kwietnia  2008  r.,  sygn.  akt  XIX  Ga  128/08).  W  wyroku  z  dnia  28 
marca 2013 roku KIO przyjęła, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, 

ż

e przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę 

byłoby nieopłacalne (sygn. akt KIO 592/13). O zjawisku rażąco niskiej ceny będziemy mówili, 
kiedy  cena  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  będzie  ceną  odbiegającą  od  jego 
wartości,  a  różnica  ta  nie  będzie  uzasadniona  obiektywnymi  względami  pozwalającymi 
wykonawcy  bez  strat  i  finansowania  wykonania  zamówienia  z  innych  źródeł  niż 
wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać (tak KIO w wyroku z dnia 4 sierpnia 2011 
r., sygn. akt KIO 1562/11).  

Zgodnie zaś z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp: jeżeli  cena oferty wydaje się rażąco niska  

w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości 

wykonania  przedmiotu  zamówienia  zgodnie  z  wymaganiami  określonymi  przez 

zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, w szczególności jest niższa o 30% 

od  wartości  zamówienia  lub  średniej  arytmetycznej  cen  wszystkich  złożonych  ofert, 

zamawiający  zwraca  się  o  udzielenie  wyjaśnień,  w  tym  złożenie  dowodów,  dotyczących 

elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, w szczególności w zakresie: 

1)  oszczędności  metody  wykonania  zamówienia,  wybranych  rozwiązań  technicznych, 

wyjątkowo  sprzyjających  warunków  wykonywania  zamówienia  dostępnych  dla wykonawcy, 

oryginalności  projektu  wykonawcy,  kosztów  pracy,  których  wartość  przyjęta  do  ustalenia 

ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie 

art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę 

(Dz. U. Nr 200, poz. 1679, z późn. zm.); 

2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. 

Zamawiający,  oceniając  wyjaśnienia,  bierze  pod  uwagę  obiektywne  czynniki,  

w  szczególności  oszczędność  metody  wykonania  zamówienia,  wybrane  rozwiązania 
techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonania zamówienia dostępne dla wykonawcy, 
oryginalność projektu wykonawcy, koszty pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny 
nie  może  być  niższa  od  minimalnego  wynagrodzenia  za  pracę  oraz  wypływ  pomocy 
publicznej  udzielonej  na  podstawie  odrębnych  przepisów.  Zamawiający  odrzuca  ofertę 
wykonawcy,  który  nie  złożył  wyjaśnień  lub  jeżeli  dokonana  ocena  wyjaśnień  wraz  
z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do 
przedmiotu  zamówienia.  Zamawiający  powinien  pozyskać  jednoznaczne  wyjaśnienia  od 
wykonawcy  i  dopiero  w  wyniku  oceny  tych  wyjaśnień  podjąć  dalsze  decyzje,  w  tym  
o wyborze oferty (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 8.04.2009 r., sygn. Akt XII Ca 
59/09). 

Wykonawca  wezwany  do  złożenia  wyjaśnień  ma  obowiązek  podać  Zamawiającemu 

okoliczności  uzasadniające  obniżenie  ceny  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia  lub  też 
innych czynników, do których odnosi się wezwanie Zamawiającego. Niewątpliwie przy ocenie 
wyjaśnień  uwzględnić  należy  treść  samego  wezwania.  Wyjaśnienia  wykonawcy  składane  
w  trybie  art.  90  ust.  1  Pzp  Zamawiający  powinien  badać  nie  tylko  poprzez  zsumowanie 
podanych w nim kwot (jeżeli takie podano), ale i poprzez realność poczynionych założeń co 
do  czasochłonności  pracy,  co  do  rzeczywistości  i  zgodności  z  prawem  stawek 
wynagrodzenia  oraz  do  realnego  kosztu  czynności  do  zrealizowania  celem  osiągnięcia 
przedmiotu  zamówienia,  a  także  przez  pryzmat  złożonych  dowodów,  które  wymienione 
założenia wykonawcy potwierdzają, jak choćby oferty handlowe.  

Przenosząc  powyższe  rozważania  na  grunt  rozpoznawanej  sprawy  w  pierwszej 

kolejności  zauważyć  należy  i  jeszcze  raz  podkreślić,  że  ustalone  przez  Zamawiającego 
zasady  rozliczenia  kontraktu  mają  charakter  ryczałtowy.  Wykonawcy  mieli  sporządzić  
z  ofertą  kosztorys  ofertowy,  ten  nie  miał  jednak  znaczenia  wiążącego  dla  rozliczenia 
zadania.  Następnie  zaś  Zamawiający  wzywając  Odwołującego  do  wyjaśnień  wymagał  od 
wykonawcy  przedstawienia  szczegółowej  kalkulacji  w  rozbiciu  na  poszczególne  pozycje 
kosztorysowe z uwzględnieniem zasad sporządzania kosztorysu szczegółowego przy ujęciu 
wszystkich  składników  kosztotwórczych.  Choć  wartość  oferty  Odwołującego  odbiegała  od 
wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego, to dostrzeżenia wymaga, iż wartość ta 
nie  odbiegała  znacząco  od  ceny  pozostałych  ofert.  Druga  w  kolejności  oferta 
Przystępującego  była  droższa  o  około  1 800 000  zł.  W  ocenie  Izby  nie  jest  to  znacząca 
różnica.  Oznacza  to,  iż  albo  Zamawiający  zawyżył  wartość  szacunkową  zamówienia  albo 
pomiędzy szacowaniem tej wartości a złożeniem ofert w postępowaniu przez  wykonawców 
na  zbliżonym  poziomie  cenowym  zaszły  takie  okoliczności,  które  pozwoliły  obniżyć  cenę 
ofert. 

Zamawiający  rażąco  niską  cenę  oferty  Odwołującego  wywodzi  z  faktu 

zidentyfikowania  w  tej  ofercie  niezgodności  z  treścią  SIWZ.  Jak  już  stwierdzono  
w  przedmiotowym  orzeczeniu,  z  ustalonych  niezgodności  potwierdziła  się  jedna.  Zatem 
wnioski Zamawiającego o niedoszacowaniu pozostałych pozycji kosztorysowych oraz rażąco 
niskiej  cenie  nie  były  prawidłowe.  Ryczałtowy  charakter  wynagrodzenia  pozwalał 
wykonawcom  na  pewną  swobodę  w  sposobie  kalkulacji  ceny,  bazując  na  przedmiarach 
Zamawiającego,  co  nie  czyni  kalkulacji  tych  nieprawidłowymi.  To  wykonawców  obciążało 
ryzyko  ujęcia  w  kalkulacji  wszystkich  kosztów  niezbędnych  do  należytego  wykonania 
zamówienia  i  przewidzenie,  że  w  trakcie  wykonywania  kontraktu  może  zajść  potrzeba 
wykonania  prac  dodatkowych,  nieprzewidzianych  w  ramach  ustalonego  wynagrodzenia. 
Niewątpliwie  jednak  Zamawiający  miał  obowiązek  wyjaśnić  swoje  wątpliwości  co  do 
kalkulacji  poszczególnych  ofert,  zwłaszcza  że  próg  30%  został  przekroczony.  Wezwanie 
więc wykonawców do złożenia wyjaśnień było jak najbardziej uzasadnione. Pamiętać jednak 
należy,  iż  ocena  podobnych  elementów  kosztorysu  w  różnych  ofertach  nie  jest  do  końca 
miarodajna,  właśnie  z  uwagi  na  przyjęty  sposób  rozliczenia  i  możliwość  różnego  sposobu 
sporządzenia  kosztorysu  ofertowego.  Dlatego  też  wątpliwości  Zamawiającego  co  do 
pojedynczych  pozycji  kosztorysowych  wymagały  wykazania  wpływu  na  wycenę  całości 
oferty.  W  ocenie  Izby,  biorąc  pod  uwagę  ustalenia  związane  ze  zgodnością  treści  oferty 
Odwołującego  z  treścią  SIWZ,  Zamawiający  nie  udowodnił,  iż  określone  pozycje 
kosztorysowe  tak  znacząco  zostały  zaniżone,  że  w  konsekwencji  mogą  one  świadczyć  
o złożeniu oferty z rażąco niską ceną.  

Odpowiadając  na  zarzuty  Odwołującego,  iż  treść  wyjaśnień  kierowana  do 

poszczególnych  wykonawców  nie  była  jednakowa  a  wezwania  różniły  się  stopniem 
szczegółowości,  wskazać  należy,  iż  każda  z  ofert  charakteryzuje  się  pewną  odmiennością  
i  przyjmuje  inne  założenia  strategii  cenowej.  Słusznie  więc  Zamawiający  dostosował  treść 
wezwań  do  zawartości  kosztorysów  i  treści  oferty.  Działań  takich  nie  można  uznać  za 
naruszających  zasadę  równego  traktowania  wykonawców.  Także  skierowanie  więcej  niż 
jednego  wezwania  do  któregoś  z  wykonawców  nie  stoi  w  sprzeczności  ze  wspomnianą 
zasadą. Na marginesie tylko, odnosząc się do argumentacji Odwołującego, że Zamawiający 
ujawniał  informacje  składane  w  wyniku  wyjaśnień  zauważyć  należy,  iż  Zamawiający 
zobowiązany  jest  do  badania  skuteczności  zastrzeżenia,  a  stronie  przeciwnej  przysługują 
regulacje  prawne,  dzięki  którym  można  taką  decyzję  strony  Zamawiającej  skutecznie 
zakwestionować.  Zarzuty  o  nieprawidłowym  odtajnieniu  dokumentów  składanych  wraz  
z treścią  wyjaśnień nie  były jednak objęte treścią odwołania, pozostają więc poza kognicją 
Izby w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym.  

 
Przechodząc do oceny złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, w przedmiotowym 

postępowaniu  stwierdzić  należy,  że  Odwołujący  w  wyjaśnieniach  przedstawiło  bardzo 
szczegółowe  wyliczenia  i  twierdzenia,  nie  były  to  jedynie  własne  deklaracje  (oświadczenia 
wykonawcy) nie poparte żadnymi dowodami. Na mocy złożonych wyjaśnień Zamawiającemu 
i Izbie przedstawiono poziomy upustów  w ofercie Odwołującego, które mogły przełożyć się 
na wysokość ceny ofertowej. 

Zastrzec także należy, że do wyjaśnień nie muszą być złożone „materialne” dowody, 

czy też jakiekolwiek wyliczenia, ale w przypadku, jeśli wyjaśnienia wykonawcy nie wskazują 
na indywidualne, dostępne wyłącznie tylko temu wykonawcy uwarunkowania, uzasadniające 
wysokość  zaoferowanej  ceny,  należy  uznać,  że  wyjaśniania  spełniające  wymagania 
przepisów  ustawy  Pzp,  w  ogóle  nie  zostały  złożone.  Wykonawca  bowiem  w  udzielanych 
wyjaśnieniach  powinien  udowodnić  Zamawiającemu,  że  jego  cena  ofertowa  jest  realna, 
wiarygodna, tzn. że z tytułu realizacji zamówienia i pozyskanego za nie wynagrodzenia, przy 
zachowaniu  należytej  staranności  nie  będzie  ponosił  strat.  W  ocenie  składu  orzekającego 
Izby  takie  właśnie  okoliczności  w  swoich  wyjaśnieniach  Odwołujący  przedstawił.  
Za  prawidłowością  złożonych  wyjaśnień  przemawiała  również  okoliczność,  że  dotyczą  one 
kosztów  tego  konkretnego  postępowania.  Uwzględniono  niezbędne  ryzyko  przy  realizacji 
przedmiotu  zamówienia,  w  tym  także  możliwy  koszyk  ryzyk.  Przy  złożonych  wyjaśnieniach 
wykonawca  tę  ocenę  ryzyka  opisał.  Odwołujący  uwzględnił  także  inne  elementy 
cenotwórcze,  do  których  nie  odnosił  się  Zamawiający  i  Przystępując.  Złożone  wyjaśnienia 
określały  wszystkie  elementy  kosztotwórcze,  wykazano  możliwość  osiągnięcia  zysku  na 
określonym poziomie.  

Przystępującemu,  a  przede  wszystkim  Zamawiającemu  nie  udało  się  tym  samym 

skutecznie  zanegować  i  przedstawić  innych  okoliczności,  które  mogły  przełożyć  się  na 
uznanie, że cenę oferty Odwołującego należy traktować jak rażąco niską. 

Dostrzeżenia wymaga, że w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia 

publicznego  Zamawiający  choć  przedstawił  własną  kalkulację,  w  jaki  sposób  powinna 
kształtować się cena oferty Odwołującego, wskazując na pozycje kosztorysu, w których jego 
zdaniem doszło do zaniżenia wynagrodzenia lub przyjęcia założeń nierealnych do wykonania 
lub  niewłaściwych  parametrów  materiałowych,  to  do  wyliczeń  przyjął  założenia,  które 
uwzględniają  jego  własne  projektowe  uwarunkowania  koncepcyjne,  a  te  w  porównaniu  do 
oferty Odwołującego okazały się odmienne. Nie można również zapomnieć, że Zamawiający 
dopuścił,  a  właściwie  nakazał,  możliwość  ustalenia  odpowiednich  norm  rozliczeniowych 
asortymentowych samym wykonawcom przy uwzględnieniu ich doświadczenia zawodowego. 
Przyjęcie  więc  innych  norm  do  wyceny  poszczególnych  pozycji  (np.  nakładów  pracy  lub 
gęstości kruszywa) nie może po złożeniu oferty na ustalonych zasadach świadczyć o rażąco 
niskiej  cenie.  Dopiero  bowiem  przy  fakcie  odrzucenia  oferty  Odwołującego  Zamawiający 
podawał,  że  w  jego  ocenie  założenia  choćby  o  gęstości  kruszywa  łamanego  powinny  być. 
Jeżeli  Zamawiający  miał  określone  wymagania  co  do  materiałów,  to  winien  wyrazić  je  
w  opisie  przedmiotu  zamówienia  i  podać  wszystkie  elementy,  które  są  istotne  z  punktu 
prawidłowego wykonania inwestycji budowlanej.  

W  ocenie  Izby  złożone  wyjaśnienia  mają  charakter  kompleksowy  i  rzeczowy. 

Odwołujący  udowodnił  Zamawiającemu,  że  zaoferowana  przez  niego  cena  nie  jest  rażąco 
niska  w  stosunku  do  przedmiotu  zamówienia.  Zdaniem  składu  orzekającego  Izby  złożone 
Zamawiającemu  wyjaśnienia  były  na  tyle  szczegółowe  i  wyczerpujące,  że  nie  zachodziła 
konieczność  dodatkowego  dowodzenia  przed  Izbą  w  postępowaniu  odwoławczym  
i  składania  dodatkowych  dokumentów,  a  w  tym  zakresie  wystarczające  okazało  się 
odwołanie do treści złożonych wyjaśnień.  

Zdaniem składu orzekającego Odwołujący pokazał w jakim stopniu wymienione przez 

niego w  wyjaśnieniach czynniki pozwoliły mu na obniżenie ceny. Z tych  powodów  właśnie,  
w  ocenie  Izby,  Zamawiający  w  sposób  nieprawidłowy  ocenił  złożone  wyjaśnienia  jako 
niewystarczające.  Izba  stwierdza,  że  Zamawiający  nienależycie  dokonał  oceny  wyjaśnień 
przyjmując, że wezwany Wykonawca nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej 
ceny.  Z  uwagi  jednak  na  stwierdzenie  w  ofercie  Odwołującego  niezgodności  jej  treści  
z  treścią  SIWZ,  oferta  ta  w  dalszym  ciągu  podlegała  odrzuceniu.  Uwzględnienie  więc 
odwołania  z  uwagi  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  4  ustawy  Pzp 
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.  

Jednocześnie  zauważyć  należy,  iż  złożenie  dodatkowych  dowodów  przez 

Odwołującego  w  zakresie  prawidłowości  kalkluacji  dopiero  przed  Izbą  na  rozprawie 
należałoby  uznać  za  spóźnione.  Takie  dokumenty  powinny  zostać  przedstawione 
Zamawiającemu  na  jego  wezwanie.  To  bowiem  Zamawiającemu  należy  dowieść 
prawidłowość  założeń  kalkulacyjnych,  Izba  natomiast  oceniać  może  jedynie  prawidłowość 
oceny  działań  Zamawiającego.  Prowadzone  postępowanie  odwoławcze  służy  weryfikacji 
działań  i  zaniechań  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia  publicznego  przez 
Zamawiającego  i  zainteresowanych  postępowaniem  wykonawców.  Izba  nie  prowadzi  tego 
etapu  postępowania  związanego  z  oceną  i  weryfikacją  ofert.  W  ocenie  słuszności  założeń 
ofertowych  Izba  nie  zastępuje  Zamawiającego.  Tym  samym  prawidłowości  kalkulacji  ceny 
ofertowej  Odwołującego  nie  mogłyby  potwierdzać  jakiekolwiek  dokumenty  złączone  do 
pisemnych stanowisk, czy też złożone na rozprawie.  

 
Zarzut  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  w  zw.  z  art. 89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp  poprzez 

uznanie, iż złożenie przez Odwołującego oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji 

 
Z  uwag  natury  ogólnej  wskazać  należy,  iż  ustawa  Pzp  w  zakresie  definicji  czynu 

nieuczciwej konkurencji odsyła do ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł 3 tej 
ustawy stanowi,  że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne  z prawem lub 
dobrymi  obyczajami,  jeżeli  zagraża  lub  narusza  interes  innego  przedsiębiorcy  lub  klienta.  
Za  czyny  nieuczciwej  konkurencji  uważa  się:  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie 
przedsiębiorstwa,  fałszywe  lub  oszukańcze  oznaczenie  pochodzenia  geograficznego 
towarów  lub  usług,  wprowadzające  w  błąd  oznaczenie  towarów  lub  usług,  naruszenie 
tajemnicy  przedsiębiorstwa,  nakłanianie  do  rozwiązania  lub  niewykonania  umowy, 
naśladownictwo produkcyjne, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu 
do  rynku,  przekupstwo  osoby  spełniającej  funkcję  publiczną,  a  także  nieuczciwa  lub 
zakazana  reklama.  Jednym  zaś  z  najostrzejszych  przejawów  nieuczciwej  konkurencji  jest 
zmowa przetargowa. W publikacji wydanej przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów 
w 2013 roku wskazano najczęstsze formy niedozwolonej współpracy przedsiębiorców.   

Swoją  argumentację  o  złożeniu  oferty  stanowiącej  czyn  nieuczciwej  konkurencji 

Zamawiający  oparł  na  okolicznościach  związanych  z  zaniżoną  ceną  oferty  Odwołującego.  
Z  uwagi  na  nieuwzględnienie  argumentacji  Zamawiającego  co  do  możliwości  wystąpienia  
w ofercie rażąco niskiej ceny, Izba nie znalazła również podstaw do uznania, że złożenie tej 
oferty wypełniało przesłanki popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji. Za działanie takie nie 
może być uznane złożenie oferty konkurencyjnej cenowo w stosunku do pozostałych ofert, 
jeżeli konkurencyjność tej ceny została  w sposób prawidłowy przez  wykonawcę  wykazana. 

Zamawiającemu nie udało się w ocenie składu orzekającego Izby wykazać, że Odwołujący 
podjął się takich działań, które uniemożliwiały lub utrudniały innym wykonawcom dostęp do 
zamówienia.  Nie  wykazano  także  z  jakimi  dobrymi  obyczajami  kupieckim  były  sprzeczne 
działania  podjęte  przez  Odwołującego.  Konkurowanie  ceną  wpisuje  się  w  strategię 
prowadzenia  działalności  gospodarczej  przez  podmiot  profesjonalnie  zajmujący  się 
działalnością  w  określonej  branży.  „Zoptymalizowanie”  kosztów  realizacji  przedmiotu 
zamówienia  nie  stanowi  o  nieuprawnionym  działaniu  ze  strony  Odwołującego. Wykonawca 
podjął  kroki,  które  uważał  za  konieczne,  aby  uzyskać  zamówienie,  nie  naruszając  swoim 
postępowaniem  sytuacji  innych  wykonawców,  którzy  to  zamówienie  chcieli  uzyskać.  
Nie  można  zgodzić  się  ze  stanowiskiem  Zamawiającego,  że  działania  Odwołującego  nie 
zapewniały  niezakłóconego  funkcjonowania  konkurencji  i  nosiły  znamiona  niedozwolonego 
współzawodnictwa  ceną.  Zamawiający  nie  wykazał,  że  Odwołujący  w  jakikolwiek  sposób 
wpływał na możliwość złożenia oferty przez innych wykonawców. Co warto podkreślić, nawet 
krąg  podwykonawców,  na  których  powoływali  się  wykonawcy  w  przedmiotowym 
postępowaniu był w każdej z ofert podobny. Nie można więc czynić Odwołującemu zarzutu  
z  faktu  posiadania  większych  zdolności  negocjacyjnych  i  możliwości  uzyskania  wyższych 
rabatów od współpracujących firm.  

Konkludując,  wskazywana  postawa  odrzucenia  oferty  Odwołującego  nie  była 

prawidłowa. Z uwagi jednak na stwierdzenie w ofercie Odwołującego niezgodności jej treści 
z  treścią  SIWZ,  oferta  ta  w  dalszym  ciągu  podlegała  odrzuceniu.  Uwzględnienie  więc 
odwołania  z  uwagi  na  naruszenie  przez  Zamawiającego  art.  89  ust.  1  pkt  3  ustawy  Pzp 
pozostawało bez wpływu na wynik postępowania.  

Reasumując, z tych powodów odwołanie podlegało oddaleniu w całości.  
 
 
Zgodnie  z  art.  192  ust.  2  ustawy  Pzp,  Izba  uwzględnia  odwołanie,  jeżeli  stwierdzi 

naruszenie  przepisów  ustawy,  które  miało  wpływ  lub  może  mieć  istotny  wpływ  na  wynik 
postępowania  o  udzielenie  zamówienia.  W  świetle  potwierdzenia  się  jednej  z  podstaw 
odrzucenia oferty Odwołującego, odwołanie nie mogło zostać uwzględnione.  

 
 
Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji wyroku.  
 
 
O  kosztach  postępowania  orzeczono  na  podstawie  art.  192  ust.  9  i  ust.  10  ustawy 

Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5 ust 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów 
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz 

rodzajów  kosztów  w  postępowaniu  odwoławczym  i  sposobu  ich  rozliczania  (Dz.  U.  Nr  41, 
poz.  238  ze  zm.),  tj.  stosownie  do  wyniku  postępowania,  przyznając  koszty  zastępstwa 
procesowego postępowania Stronie Zamawiającej.  

Przewodniczący:       

…………………………