Zmowa przetargowa – odrzucenie oferty, wykluczenie wykonawcy

Zmowy przetargowe naruszają uczciwą konkurencję. Chodzi tu przede wszystkim o działania, które mają na celu wybór oferty jednego z wykonawców pozostających w zmowie z innymi potencjalnymi wykonawcami. Będą to także porozumienia, które mają na celu wyeliminować danego wykonawcę z postępowania.

Artykuł 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp karze za porozumienia pomiędzy wykonawcami, nie dotyka natomiast materii porozumień wykonawcy z zamawiającym.

Aby mogło dojść do wykluczenia z uwagi na zmowę przetargową, zamawiający nie może polegać na poszlakach czy faktach, które tylko uprawdopodabniają taki stan rzeczy. Musi mieć niepodważalne dowody, które wskazują na to, że wykonawcy zawarli tego rodzaju porozumienie. Nie wystarczy zatem wywnioskować z ich zachowania, że pozostają oni w zmowie i planują wpłynąć na wynik postępowania.

Przy dzisiejszej technologii, która pozwala pozostać w pełni anonimowym, bardzo trudno jest zastosować omawianą instytucję. Czasem będzie to wręcz niemożliwe. Jeżeli jednak zamawiający udowodni wykonawcom zmowę przetargową, to konsekwencje tego będą dotkliwe i długotrwałe.

Wykonawca, który uczestniczy w układzie mającym na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu, nie będzie miał prawa wziąć udziału w kolejnych przetargach przez okres 3 lat. Może uchylić tę sankcję, jedynie wówczas gdy prawidłowo przeprowadzi procedurę samooczyszczenia.

Pewien zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem było całoroczne utrzymanie dróg. Realizował procedurę na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.).

Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę konsorcjum, na co odwołał się inny wykonawca. Zarzucił zamawiającemu, że naruszył:

• 24 ust. 1 pkt 16 i 20 oraz 24 ust. 4 ustawy Pzp, bo nie wykluczył konsorcjum, które podlegało wykluczeniu z udziału w postępowaniu, i nie odrzucił jego oferty;
• 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp, bo nie wezwał konsorcjum do uzupełnienia i wyjaśnienia informacji zawartych w wykazie „Zdolność zawodowa Wykonawcy (Wykaz usług)”;
• 22a ust. 2 i 3 oraz ust. 6 ustawy Pzp, bo nie zweryfikował rzetelnie sposobu polegania przez konsorcjum na potencjale podmiotu trzeciego, nie wykluczył podmiotu trzeciego i nie wezwał do tego, by zastąpić podmiot trzeci innym podmiotem lub doświadczeniem własnym konsorcjum;
• 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z 24 ust. 1 pkt 12, 16 i 17 ustawy Pzp, bo nie wykluczył konsorcjum, które nie spełniło warunków udziału w postępowaniu i które wykazując spełnianie warunków, podało informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, które mogły mieć wpływ na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu.

Odwołujący zażądał unieważnienia wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej oraz wykluczenia konsorcjum z udziału w postępowaniu i odrzucenia jego oferty.

Zdaniem odwołującego zamawiający wybrał ofertę wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania i nie spełniał warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący domagał się wykluczenia konsorcjum z postępowania i odrzucenia jego oferty, gdyż w jego ocenie wobec konsorcjum zachodziły przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 20 ustawy Pzp.

W odwołaniu wskazano, że w przeszłości odrzucono ofertę członka konsorcjum, a także podmiotu udostępniającego potencjał w postępowaniu. Powodem odrzucenia było złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo celowo ukryto przed zamawiającym okoliczności, że pomiędzy wskazanymi podmiotami istnieją powiązania rodzinne, kapitałowe oraz adresowe. To z kolei zdaniem odwołującego świadczyło o tym, że w tamtym postępowaniu członek konsorcjum oraz podmiot trzeci, z którego potencjału miałoby korzystać konsorcjum, złożyły oferty w warunkach zmowy przetargowej.

Według odwołującego wskazana okoliczność była podstawą wykluczenia z postępowania. Można ją było uchylić, prawidłowo przeprowadzając procedurę samooczyszczenia, co jednak nie nastąpiło.

Zgodnie z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje, jeżeli nie upłynęły 3 lata od zdarzenia, które jest podstawą wykluczenia. W przypadku podstawy wykluczenia konsorcjum okres ten jeszcze nie minął.

Odwołujący twierdził, że w związku ze wskazaną okolicznością w okresie 3 lat członek konsorcjum oraz podmiot trzeci podlegają wykluczeniu z udziału w postępowaniach, o ile nie wykonają skutecznej procedury samooczyszczenia. Wykluczenie następuje nie tylko w sytuacji, gdy stwierdzono zmowę przetargową w danym postępowaniu. Okres wykluczenia (3 lata od zdarzenia) wskazuje, że pod uwagę bierze się wszelkie postępowania o udzielenie zamówienia, które prowadzili dowolni zamawiający w tym okresie.

Dalej odwołujący podkreślił, że konsorcjum nie podjęło nawet próby samooczyszczenia. W żadnym ze złożonych dokumentów nie wskazało informacji odnoszących się do procedury samooczyszczenia. Nie zachodziły więc okoliczności z art. 24 ust. 8 i 9 ustawy Pzp, które pozwalały zamawiającemu odstąpić od wykluczenia konsorcjum z bieżącego postępowania w warunkach zmowy przetargowej. Odwołujący wskazywał, że inicjatywa samooczyszczenia należy do wykonawcy i nie można naprawić opieszałości w tym względzie. Warunkiem skutecznego samooczyszczenia jest uznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt. Na tym właśnie polega procedura samooczyszczenia – wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił. W przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować. W ramach procedury samooczyszczenia wykonawca powinien przedłożyć stosowne wyjaśnienia oraz dowody na ich poparcie. Musi nimi wykazać, że mimo okoliczności wyłączających, poczynione działania i podjęte środki są wystarczające, aby potwierdzić jego rzetelność.

Zdaniem odwołującego konsorcjum celowo pominęło informację o jego wykluczeniu z uwagi na zmowę przetargową w przeszłości.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie.

W ocenie Izby kluczowa w tym odwołaniu była kwestia niewykluczenia wykonawcy z postępowania. KIO jednocześnie stwierdziła, że zachodzą przesłanki wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

Bezsporne między stronami i uczestnikiem postępowania odwoławczego było, iż w okresie ostatnich 3 lat ten zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty wykonawcy, który wchodził w skład konsorcjum oraz podmiotu trzeciego. Podstawą odrzucenia ofert był art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia zamawiający stwierdził, iż ich złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Na podstawie zgromadzanych dowodów oraz oceny całokształtu okoliczności i faktów zamawiający stwierdził, że wskazani wykonawcy zawarli nielegalne porozumienie co do swojego udziału w przetargu i warunków składanych ofert.

W uzasadnieniu odrzucenia wskazał, że biorąc pod uwagę zasady logiki i doświadczenia życiowego, nie można podważyć tego, iż wcześniej skoordynowano działania tychże podmiotów i że zawiązały one nieformalne, zakazane porozumienie, które było zmową  przetargową. Zamawiający stwierdził wówczas, że wykonawcy popełnili czyn, o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp z postępowania wyklucza się wykonawcę, który zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Zamawiający musi być w stanie wykazać to za pomocą stosownych środków dowodowych.

Omawiana przesłanka wykluczenia ma charakter obligatoryjny. Zachodzą jednak dwie okoliczności, w których nie należy jej stosować:

• gdy od zawarcia porozumienia upłynęły ponad 3 lata ( 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp) albo
• wykonawca, który takie porozumienie zawarł, przedstawi dowody na to, że podjął wystarczające środki, aby wykazać rzetelność. Będą to np. konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, które są odpowiednie, by zapobiegać dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu ( 24 ust. 8 ustawy Pzp).

Ani konsorcjum (ani podmiot, na zasoby którego się powoływało) na takie okoliczności nie wskazywało. Nie podjęło zatem nawet próby dokonania samooczyszczenia.

Konsorcjum stanęło na stanowisku, iż ówczesne wykluczenie było nieuzasadnione, a Izba powinna najpierw zbadać, czy faktycznie doszło wtedy do zmowy przetargowej. W ocenie składu orzekającego argumentacja ta była całkowicie chybiona. Należy bowiem uznać, że etapem, na którym przystępujący mógł zaprzeczyć i wykazać, że wystąpiła zmowa przetargowa, było pierwsze postępowanie, w którym odrzucono jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Wykonawca zrezygnował wówczas z przysługującego mu prawa odwołania. O ile rezygnacja ze złożenia odwołania nie może być utożsamiana z „przyznaniem się”, tak należy ją poczytywać jako godzenie się z konsekwencjami decyzji zamawiającego. W tym przypadku wykonawca powinien być świadom, że decyzja ta mogła skutkować w przyszłości jego  wykluczeniem z przetargów na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

KIO uznała, że argumenty wykonawcy, iż zrezygnował z odwołania ze względów biznesowych, nie były racjonalne.

Wykonawca jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku zamówień publicznych i jego aktywnym uczestnikiem. Powinien dbać o swoją pozycję rynkową i renomę. Nie broniąc się przed zarzutem zmowy przetargowej, która powoduje wykluczenie firmy z przetargów na 3 lata, nie zarządza firmą w sposób racjonalny.  

Izba uznała, że próba podważenia ustaleń i decyzji zamawiającego z poprzedniego postępowania, była spóźniona. Umożliwiając podważenie podstaw odrzucenia oferty w poprzednim postępowaniu, w zasadzie przywracano by termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego, które podjął w zakończonym już postępowaniu.

Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp ma na celu wyeliminować wykonawców, którzy  zakłócają konkurencję, zagrażając rynkowi i systemowi zamówień publicznych.

Wobec powyższego nie można uznać, że wykonawca, który zawarł zmowę przetargową, jest traktowany nadmiernie surowo czy pozbawiany prawa do obrony. Decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być – w zależności od woli tego wykonawcy – poddana kontroli KIO.

Wykonawca może zatem wykazać niezasadność decyzji zamawiającego. Co więcej, przysługuje mu instytucja self-cleaning. Ponadto po upływie 3 lat od zawarcia zmowy przetargowej ta przesłanka wykluczenia z postępowania wygasa.

W tak ukształtowanym stanie prawnym nie jest zasadne, aby wykonawca mógł wykazywać,  że uprzednio stwierdzone przez zamawiającego niedozwolone porozumienie nie miało miejsca. Możliwość taka stanowiłaby dodatkową – nadmiarową, mając na uwadze art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp – furtkę, aby uniknąć wykluczenia z postępowania, dla wykonawców w zmowach przetargowych.

Izba przyjęła, że środkiem dowodowym, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, koniecznym do uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu, może być uprzednie, niewzruszone stwierdzenie, że wykonawca zawarł takie porozumienie w innym postępowaniu.

KIO nie zgodziła się z tym, że wykonawca, mimo że przedłożył dowód w postaci kopii protokołu z poprzedniego postępowania, miał też obowiązek wykazywać zmowę przetargową.

Ustalenie w postępowaniu, że wykonawca i podmiot trzeci, na zasoby którego się powoływał, zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, wobec braku jego podważenia w przewidzianym do tego terminie, było samo w sobie dowodem zawarcia takiego porozumienia.  

Wykonawca zaniechał obrony przed uznaniem go za winnego zawarcia zmowy przetargowej. Wobec tego, aby uniknąć wykluczenia z tego powodu z postępowań w kolejnych 3 latach, powinien dokonać samooczyszczenia. To samo dotyczy sytuacji, w której podjęta przez niego wcześniejsza obrona byłaby nieskuteczna.

Jednocześnie Izba nie zgodziła się z argumentem, że przesłanka wykluczenia z uwagi na zmowę przetargową nie była w postępowaniu aktualna, gdyż nie zachodziła tożsamość podmiotowa wykonawcy wykluczonego (odrzuconego) we wcześniejszym postępowaniu z tym z aktualnej procedury.

Zamawiający musi badać przesłanki wykluczenia w stosunku do każdego z wykonawców. Stosownie zaś do art. 23 ust. 3 ustawy Pzp przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wobec tego zamawiający ma obowiązek zbadać podstawy wykluczenia odrębnie wobec każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, podobnie jak i podmiotu udostępniającego zasoby (art. 22a ust. 3 ustawy Pzp).

Skład orzekający nie podzielił również stanowiska zamawiającego, że w przypadku zmowy przetargowej podstawą wyliczenia 3-letniego okresu eliminacji z rynku zamówień publicznych powinna być decyzja organu, która ją potwierdzi nie zaś moment, w którym do tej zmowy doszło. Zdaniem zamawiającego w związku z faktem, iż w sprawie nie było  rozstrzygnięcia Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, brak było podstaw do twierdzenia, aby konsorcjum podlegało wykluczeniu zgodnie z przesłanką.

Zdaniem Izby takie stanowisko zamawiającego stało w sprzeczności z prawem, gdyż dodawało do normy prawnej element, którego nie ma w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. W ten sposób chciano obejść konieczność wykazania przesłanki negatywnej z art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp, tj. wskazania, że od zawarcia niedozwolonego porozumienia nie upłynęły 3 lata. Przepis ten wprost odnosi się do dnia zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia i to ten dzień stanowi podstawę do liczenia upływu okresu 3 lat.

W ocenie Izby zaszła przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Niewątpliwie środkiem dowodowym, pozwalającym na ustalenie, że wykonawca zawarł porozumienie zakłócające konkurencję, było uprzednie, ostateczne ustalenie, że porozumienie takie zostało zawarte.

Jednocześnie wykonawca nie podjął próby samooczyszczenia, nie upłynął również 3-letni termin, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Należało zatem stwierdzić, że zasadne było wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp.

Wobec powyższych ustaleń Izba uznała, iż ziściła się również przesłanka wykluczenia z postępowania wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Konsorcjum, mając świadomość istnienia podstaw do wykluczenia w wyniku co najmniej rażącego niedbalstwa, wprowadziło zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu. W wymaganych dokumentach nie wskazało, że brało udział w niedozwolonym porozumieniu, czym w ocenie Izby wprowadziło zamawiającego w błąd.

O zmowie przetargowej przeczytasz także w artykule:

Jak stwierdzić wystąpienie zmowy przetargowej, która eliminuje wykonawców z postępowania?

O sprawdzaniu warunków udziału w postępowaniu oraz o regułach wykluczenia wykonawców z procedury piszemy w dziale poradami: Ocena ofert/Warunki udziału w postępowaniu.