Zasada proporcjonalności warunków zamówienia do przedmiotu zamówienia

Jeżeli zamawiający w wyniku badania i oceny ofert uzna, iż oferta złożona przez któregokolwiek wykonawcę nie spełnia warunków skonkretyzowanych w ogłoszeniu o zamówienie lub przepisów ustawy Pzp, jest zobligowany do odrzucenia takiej oferty. Odrzucenie oferty wymaga przy tym podania podstawy prawnej. Zamawiający, odrzucając ofertę, zobowiązany jest do podania powodów podjęcia takiej czynności oraz wskazania okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających taką czynność. Przesłanki warunkujące powstanie prawa zamawiającego do odrzucenia oferty zostały określone w art. 226 ustawy Pzp. Katalog przesłanek odrzucenia oferty jest zamknięty. Oznacza to, że odrzucenie jest możliwe jedynie z powołaniem się na przesłankę lub przesłanki określone w omawianym przepisie. Co istotne, ich wystąpienie nakłada na zamawiającego obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Z kolei niezaistnienie żadnej z nich zamyka drogę instytucji zamawiającej do dokonania czynności odrzucenia oferty z innych – nawet uzasadnionych – powodów.

Pewien zamawiający prowadził postępowanie, którego przedmiotem była usługa polegająca na utrzymaniu zieleni w obrębie miasta. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych. Po dokonaniu przez zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty jeden z wykonawców – odwołujący – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie m.in. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp poprzez wybór oferty złożonej przez innego wykonawcę, jako oferty najkorzystniejszej, pomimo że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, a więc złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty i jej odrzucenia.

Odwołujący podniósł, że ani z treści złożonego wykazu, ani też z referencji wystawionych na rzecz wybranego wykonawcy nie wynika, iż wykonawca ten spełnia warunek stawiany przez zamawiającego. Jak wskazują przedmiotowe dokumenty, brakuje potwierdzenia wykonania określonych usług, takich jak chociażby nawożenie roślin, pielęgnacja trawników i krzewów czy wykonywanie nasadzeń do pojemników.

Odwołujący stwierdził, że zamawiający, opisując warunek, tj. wykonanie usługi polegającej na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000 zł brutto, powinien dopilnować, aby wszystkie czynności znajdujące się w opisie przedmiotu zamówienia znajdowały się w usłudze, którą wykonawca musiał wykazać w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Z kolei ze złożonych środków dowodowych i referencji można wywnioskować, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia całego warunku określonego przez zamawiającego, gdyż przystępujący nie wykazał wszystkich czynności z zakresu utrzymania zieleni, określonych jako przedmiot zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy, uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i należy je oddalić.

W ocenie Izby w postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nie było podstaw do uznania, iż zamawiający naruszył przepisy art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, dokonując wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konkurenta, pomimo że nie wykazał on, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, a w konsekwencji złożona przez niego oferta powinna zostać odrzucona.

Na wstępie Izba przypomniała, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2b ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. Określenie przez zamawiającego warunków udziału w danym postępowaniu przetargowym miało na celu cenę zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, tak aby zminimalizować ryzyko nienależytego jego wykonania. Stąd, określając warunki udziału w postępowaniu, zamawiający zawsze zobowiązany jest przestrzegać zasad wynikających z regulacji art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, tj. warunki udziału w postępowaniu muszą być proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i być sformułowane w taki sposób, aby zamawiający mógł dokonać właściwej oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Tylko w taki sposób sformułowane warunki udziału w postępowaniu umożliwiają otwarcie rynku dla tych wykonawców, którzy swoim doświadczeniem gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że niezależnie od zasad wskazanych powyżej, odnoszących się do sposobu formułowania warunków, jeśli te znalazły się w treści SWZ, to podlegają one w pierwszej kolejności wykładni literalnej. Powyższe stanowi gwarancję obiektywizmu zamawiającego w procesie weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, jak również stanowi narzędzie realizujące zasadę równego traktowania wykonawców.

Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań SWZ w sposób bardziej rygorystyczny, niż to wynika z literalnego jej brzmienia, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie naczelnych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a zatem równego traktowania i uczciwej konkurencji. Tym samym zamawiający, formułując treść SWZ, w tym opisując warunki udziału w postępowaniu, powinien to czynić w taki sposób, aby brzmienie SWZ nie rodziło żadnych wątpliwości interpretacyjnych na dalszym etapie postępowania, w tym przede wszystkim podczas oceny spełniania danego warunku przez wykonawcę.

Zdaniem Izby, w niniejszej sprawie, zamawiający nie mógł także na etapie oceny ofert dokonywać dowolnej interpretacji treści warunków, dopowiadać treści nieujętych w dokumentach zamówienia. Nie mógł także oczekiwać od wykonawcy, że dostosuje się do zwiększonych, niewynikających z treści SWZ, wymagań. W tym kontekście KIO wskazała, że zamawiający, opisując w SWZ warunki, jakie spełniać muszą wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia wraz ze sposobem dokonywania oceny tych warunków, wskazał, iż w zakresie posiadanego doświadczenia wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,wykonał należycie: co najmniej jedną usługę polegającą na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia o wartości nie mniejszej niż 200.000 zł brutto. Tym samym wymagania zamawiającego należy odczytywać w ten sposób, że: wykonawca miał wylegitymować się doświadczeniem w realizacji usług polegających na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia; usługa miała zostać wykonana w ciągu ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert; wartość zamówienia miała być nie mniejsza niż 200.000,00 zł brutto. Co zatem istotne, zamieszczony w treści SWZ warunek, odnoszący się do posiadanego przez wykonawcę doświadczenia, jest w swojej treści bardzo ogólny, w szczególności oprócz stwierdzenia, że wykonawca musi wylegitymować się doświadczeniem „w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia” nie precyzuje on, jakiego rodzaju czynności mają być wykazane w ramach referencyjnego zamówienia.

Izba dostrzegła, że owszem zamawiający wzywał wybranego wykonawcę zarówno do złożenia wyjaśnień, jak i do uzupełnienia treści wykazu usług i referencji, gdyż jego zdaniem złożony wykaz i referencja nie potwierdzały zrealizowania w ramach zamówienia szeregu czynności, które wynikały z opisu przedmiotu zamówienia. Słusznie jednak zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie, iż powyższe wezwanie było nieuprawnione w tym znaczeniu, że wykraczało poza wymagania określone w treści warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przytoczył w treści pisma, kierowanego do autora najkorzystniejszej oferty, które usługi nie zostały wykazane w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a które to, jego zdaniem, obejmowała treść warunku. Izba podzieliła ocenę, że swoim wezwaniem zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, dokonując interpretacji treści SWZ wbrew literalnemu jej brzmieniu. Jedynym wprost określonym w SWZ wymaganiem było wykazanie się usługami polegającymi na utrzymaniu zieleni w zakresie określonym jako przedmiot zamówienia, a z kolei przedmiotem zamówienia były usługi utrzymania zieleni.

Na marginesie Izba wskazała, że wniosek odwołującego o udostępnienie informacji publicznej w przedmiocie wykonywania przez wybranego wykonawcę zadań wymaganych przez Zamawiającego w SWZ wykracza poza treść zarzutu sformułowanego w treści złożonego odwołania. Takie działanie – w ocenie KIO – jest niedopuszczalne w świetle przepisu art. 555 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba może orzekać wyłącznie co do zarzutów zawartych w odwołaniu. Przy tym należało zaznaczyć, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Zakaz orzekania ponad zarzuty sformułowane w odwołaniu związany jest z koniecznością takiego skonkretyzowania zarzutów w treści wniesionego odwołania, aby zamawiający wiedział, jakie czynności wykonał niezgodnie z przepisami lub też jakich czynności zaniechał i w związku z tym, jakie przepisy naruszył. Treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodność działania zamawiającego z ustawą.

W związku z powyższym Izba stanęła na stanowisku, iż wykonawca w odwołaniu musi wskazać treść przepisu, który został przez zamawiającego naruszony. Ponadto powinien w uzasadnieniu faktycznym podać wszystkie okoliczności w celu potwierdzenia zasadności swoich twierdzeń. Jeśli tego nie zrobi, to taki błąd nie da się naprawić poprzez uzupełnienie argumentacji w tym zakresie, zawartej w piśmie procesowym czy też na rozprawie. Gdyby bowiem dopuścić taką możliwość, zamawiający nie mógłby przygotować się na odparcie zarzutów czy też ewentualne uwzględnienie odwołania, z kolei przystępujący po jego stronie wykonawcy zostaliby pozbawieni szansy obrony swoich praw (często ich interes w przystąpieniu polega na tym, że bronią zasadności dokonania wyboru ich oferty, jako najkorzystniejszej w postępowaniu). Nie można też pomijać kwestii, że ustawodawca przewidział określone terminy graniczne, w których możliwe jest wniesienie odwołania, tym samym dopuszczenie możliwości rozszerzania zarzutów odwołania na rozprawie powodowałoby, że termin na złożenie odwołania zostałby wydłużony.

Tym samym, jeśli w treści samego odwołania odwołujący wyraźnie i wprost nie podniósł określonych okoliczności, jak w tym przypadku dotyczących tego, że wybrany wykonawca nie był w rzeczywistości podwykonawcą określonej firmy – ich późniejsze wskazywanie nie może być brane pod uwagę przez Izbę przy orzekaniu, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu.

Radosław Pilarski