Wykluczenie wykonawcy, który nie zrealizował wcześniejszego zamówienia - jak ocenić tę przesłankę?

Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie kompleksowej usługi ratowniczej na pływalni.

Wybrał ofertę fundacji, uznał, że nie zachodzi potrzeba wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: ustawa Pzp). Artykuł 109 ust. 3 ustawy Pzp przewiduje, że w przypadkach wskazanych w Pzp zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli byłoby to w sposób oczywisty nieproporcjonalne, przede wszystkim gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykon ania zamówienia.

Spółka z o.o., której ofertę odrzucono w odwołaniu, zarzuciła zamawiającemu brak wykluczenia wykonawcy – fundacji i błędne uznanie, że jego wykluczenie było oczywiście nieproporcjonalne. Niewykonanie przez fundację zamówienia publicznego nastąpiło z obiektywnych przyczyn, nie dysponował niezbędną kadrą ratowniczą, a kara umowna naliczona za niewykonanie była nieproporcjonalnie niska do wartości przetargu. Postępowanie przetargowe odbywało się w czasie epidemii, ale fundacja nie wykazała, że miało to wpływ na postępowanie. Fundacja wskazała również, że w kąpielisko uderzył piorun, zgłosiła, że nie będzie w stanie zrealizować umowy dwa dni wcześniej, niż miało miejsce uderzenie pioruna, więc brak ratowników nie wynikał z okoliczności zewnętrznych, lecz z przyczyn zależnych od wykonawcy. W konsekwencji zamawiający odstąpił od umowy z fundacją i obciążył ją karą umowną.

Fundacja przystąpiła do postępowania odwoławczego i wskazała, że w art. 109 ust. 3 Pzp ustawodawca nie doprecyzował, co należy rozumieć przez „oczywistą nieproporcjonalność” czy „niewielką” kwotę zaległości podatkowych, co pozostawił do uznania zamawiającego. Zgodnie z Pzp zamawiający może odstąpić od wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeśli wykluczenie miałoby się okazać w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Zdaniem fundacji taka sytuacja zachodzi w jego sprawie, została obciążona symboliczną karą umowną za niewykonanie umowy w wysokości 1,5% wartości umowy, bez dochodzenia odszkodowania uzupełniającego i nie ponosiła odpowiedzialności za odstąpienie od umowy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, nakazała zamawiającemu unieważnienie wyboru ofert, powtórzenie oceny ofert, w tym wykluczenie fundacji z postępowania. Zdaniem KIO zostały spełnione przesłanki z wskazanego wyżej art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. To fundacja zdecydowała, że nie będzie rozpoczynać realizacji zamówienia, co oznacza, że przyczyna niewykonania tego zobowiązania leżała po jej stronie.

Użyte w Pzp określenie „w sposób oczywisty nieproporcjonalne” jest pojęciem nieostrym, niedookreślonym. Pozostawia to po stronie zamawiającego pewien zakres uznaniowości.

Ustawodawca krajowy jako przykładowe sytuacje oczywistej nieproporcjonalności wykluczenia wskazał na przypadki, gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo gdy sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy jest wystarczająca do wykonania zamówienia. Z powyższego wynika, że zastosowanie art. 109 ust. 3 ustawy Pzp będzie możliwe przede wszystkim, gdy podstawą wykluczenia będą pewne drobne nieprawidłowości czy uchybienia o niewielkiej skali lub znaczeniu. Artykuł 109 ust. 3 ustawy Pzp mówi o sytuacjach, kiedy wykluczenie wykonawcy z postępowania byłoby nieproporcjonalne w sposób oczywisty, czyli ta nieproporcjonalność musiałaby być rażąca, widoczna na pierwszy rzut oka, prowadzić do nieuzasadnionego pokrzywdzenia wykonawcy. Zamawiający musi wykazać, że w danym przypadku mamy do czynienia z oczywistą nieproporcjonalnością wykluczenia, co oznacza należyte uzasadnienie motywów.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w omawianej sprawie zamawiający nie dopełnił tych wymogów. Fundacja w ogóle nie wykonała umowy, nie przystąpiła do jej realizacji, do zakończenia umowy doszło z przyczyn od niej zależnych. Brak wykonania zamówienia w całości z przyczyn leżących po stronie wykonawcy należy uznać za najdalej idące naruszenie. Zamawiający nie przeprowadził oceny proporcjonalności wykluczenia, wagi naruszenia umowy przez fundację. Istniejące uwarunkowania pandemii były znane fundacji przed ubieganiem się o zamówienie. Wykonawca miał także świadomość odpływu ratowników do innych zawodów i trudności w zgromadzeniu kadry ratowniczej, co potwierdza pismo złożone 17 marca 2022 r. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień, gdzie wskazano, że zamknięcie lub ograniczenia działalności basenów w czasie epidemii spowodowały, że duża część ratowników zmieniła pracę i odeszła wówczas do innych zawodów. Nie jest uzasadnieniem niewykonania umowy pozyskiwanie pracowników przez konkurencyjne firmy i ich przechodzenie do lepiej płatnej pracy. Fundacja powinna to wziąć pod uwagę, decydując się na udział w przetargu. Również chwilowy brak działania kąpieliska przez uderzenie pioruna nie stanowi okoliczności uzasadniającej oczywistą nieproporcjonalność wykluczenia fundacji. Nie jest też nią fakt wysokości kary umownej nałożonej na fundację, bo została nałożona w maksymalnej przewidzianej w umowie kwocie. Fundacja nie przyznała się do tego, że niewykonanie umowy wynikało z przyczyn leżących po jej stronie.