KIO 1016/21 WYROK dnia 27 maja 2021 r.

sygn. akt: KIO 1016/21 

WYROK 

z dnia 27 maja 2021 r. 

Krajowa Izba Odwoławcza   -   w składzie: 

Przewodniczący: 

Emil Kuriata 

Członkowie:   

Marek Koleśnikow 

Piotr Kozłowski 

Protokolant:   

Łukasz Listkiewicz 

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2021 r., w Warszawie, 

odwołania wniesionego 

do  Prezesa  Krajowej Izby  Odwoławczej  w  dniu  1 kwietnia  2021 r.  przez  wykonawcę  ZETO 

Projekt  sp.  z  o.o., 

ul.  Seweryna  Pieniężnego  15;  10-003  Olsztyn,  w  postępowaniu 

prowadzonym przez 

zamawiającego Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary, 

przy  udziale  wykonawcy  Tensoft  Sp.  z  o.o.,  ul.  Technologiczna  2;  45-839  Opole  - 

zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, 

orzeka: 

Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru 

oferty 

najkorzystniejszej, 

wykluczenie 

wykonawcy 

Tensoft 

sp. 

z 

o.o.,  

ul. Technologiczna 2; 45-839 Opole 

z postępowania, ponowne badanie i ocenę ofert. 

2. K

osztami postępowania obciąża Gminę Młynary, ul. Dworcowa 29; 14-420 Młynary i: 

2.1.  zalicza  w  poczet  kosztów  postępowania  odwoławczego  kwotę  15  000  zł  00  gr 

(słownie:  piętnaście  tysięcy  złotych  zero  groszy)  uiszczoną  przez  ZETO  Projekt  

sp.  z  o.o., 

ul.  Seweryna  Pieniężnego  15;  10-003  Olsztyn,  tytułem  wpisu  od 

odwołania, 

zasądza  od  Gminy  Młynary,  ul.  Dworcowa  29;  14-420  Młynary  na  rzecz  ZETO 

Projekt sp. z o.o., 

ul. Seweryna Pieniężnego 15; 10-003 Olsztyn kwotę 18 600 zł 

00  gr 

(słownie:  osiemnaście  tysięcy  sześćset  złotych,  zero  groszy)  stanowiącą 

koszty  postępowania  odwoławczego  poniesione  z  tytułu  wpisu  od  odwołania  oraz 

wynagrodzenia pełnomocnika. 

Stosownie do  art.  579 ust.  1 i  art.  580  ust.  1  i  2  ustawy  z  dnia 11  września 2019  r.  Prawo 

zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od 

dnia  jego  doręczenia  -  przysługuje  skarga  za  pośrednictwem  Prezesa  Krajowej  Izby 

Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

………………………… 

sygn. akt: KIO 1016/21 

Uzasadnienie 

Zamawiający  –  Gmina  Młynary,  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia 

publicznego,  w  trybie  przetargu  nieograniczonego, 

którego  przedmiotem  jest  „Wdrożenie 

systemu e-

usług w Gminie Młynary" Część 1 - Modernizacja, dostawa i wdrożenie systemów 

informatycznych oraz uruchomienie e-

usług publicznych z dostawą niezbędnego sprzętu”. 

Ogłoszenie  o  zamówieniu  zostało  opublikowane  w  Dzienniku  Urzędowym  Unii 

Europejskiej z dnia 17 lipca 2020 r., pod nr 2020/S 137-337237. 

Dnia  22  marca  2021 

roku,  zamawiający  poinformował  wykonawców  o  wyniku 

prowadzonego postępowania. 

Dnia 1 kwietnia 2021 roku wykonawca ZETO Projekt sp. z o.o. (dalej 

„Odwołujący”) wniósł 

odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (w zakresie części 1 zamówienia). 

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 

1.  art.  24  ust.  5  pkt  2),  art.  24  ust.  5  pkt  4)  w  zw.  z  art.  24  ust.  8  i  ust.  9  ustawy  Pzp, 

przez: 

1)  zaniechanie  wykluczenia  z  p

ostępowania  wykonawcy  Tensoft,  pomimo  

że  z  przyczyn  on  niego  zależnych  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  

z  Gminą  Ostróda,  która  została  rozwiązana,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do 

wyboru  oferty  wykonawcy  Tensoft,  jako  najkorzystniejszej  niezgodnie  z  przepisami 

ustawy  Pzp  oraz  naruszenia  zasady  uczciwej  konkurencji  i  r

ównego  traktowania 

wykonawców, 

2)  zaniechanie wykluczenia  z p

ostępowania wykonawcy Tensoft, pomimo że naruszył 

obowiązki  zawodowe  poprzez  nienależyte  wykonanie  zamówienia  dla  Gminy 

Ostróda,  co  w  konsekwencji  doprowadziło  do  wyboru  oferty  -  wykonawcy  Tensoft, 

jako najkorzystniejszej niezgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz naruszenia zasady 

uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 

-  pomimo  braku  wykazania  przez 

Tensoft  dokonania  w  sposób  należyty  czynności 

samooczyszczenia (self-cleaningu), tzn.: 

-  pomimo 

iż  przedstawione  przez  wykonawcę  Tensoft  wyjaśnienia  w  sprawie 

rozwiązania  umowy  z  Gminą  Ostróda  i  złożenie  nowego  oświadczenia  JEDZ  nie 

stanowiły  wystarczających  dowodów  na  potwierdzenie,  że  podjęte  przez  tego 

wykonawcę środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, tzn. wykonawca 

Te

nsoft złożył zamawiającemu bardzo ogólne deklaracje i zapewnienia, 

a  także  pomimo  iż  Tensoft  w  sposób  nienależyty  realizuje  kolejną  umowę  

o  zamówienie  publiczne  oraz  przedstawia  informacje  wprowadzające  w  błąd 

zamawiającego, pomimo rzekomo podjętych środków naprawczych, 

co  w  konsekwencji  doprow

adziło  do  naruszenia  art.  7  ust.  1  i  3  ustawy  Pzp,  przez 

prowadzenie  p

ostępowania  w  sposób  naruszający  zasady  uczciwej  konkurencji,  równego 

traktowania  wykonawców  i  zasady  przejrzystości  oraz  wybór  oferty  wykonawcy  Tensoft 

niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. 

2.  Art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  przez  zaniechanie  odrzucenia  oferty  wykonawcy 

Tensoft, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału 

w p

ostępowaniu. 

W  związku  z  powyższym  odwołujący  wniósł  o  uwzględnienie  odwołania  w  całości  

i nakazanie z

amawiającemu: 

unieważnienia  czynności  wyboru  oferty  Tensoft,  jako  oferty  najkorzystniejszej  dla 

c

zęści 1 w postępowaniu, 

2) wykluczenie wykonawcy Tensoft z p

ostępowania na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2) i pkt 

4) ustawy Pzp 

oraz odrzucenie złożonej przez niego oferty dla części 1 postępowania, 

3)  dokonanie  wyboru  oferty  o

dwołującego,  jako  oferty  najkorzystniejszej  dla  części  

1 p

ostępowania. 

Odwołujący  wniósł  również  o  zasądzenie  od  zamawiającego  na  rzecz  odwołującego 

zwrotu  kosztów  postępowania  odwoławczego,  w  tym  zwrotu  kosztów  wynagrodzenia 

pełnomocnika, zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. 

Odwołujący  wskazał,  że  posiada  interes  we  wniesieniu  odwołania  ponieważ  spełnia 

wszystkie  warunki  udziału w  postępowaniu i  złożył  ofertę  dla części  1  postępowania, której 

treść  jest  zgodna  z  treścią  s.i.w.z.  Oferta  odwołującego została zakwalifikowana na  drugim 

miejscu w rankingu ofert. W wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, 

opisanych  w  odwołaniu,  odwołujący  został  pozbawiony  możliwości  uzyskania 

przedmiotowego  z

amówienia,  co  tym  samym  spowoduje  u  niego  szkodę  w  postaci  utraty 

korzyści,  jakie  osiągnąłby  realizując  to  zamówienie.  Składając  odwołanie,  odwołujący 

kwesti

onuje  wskazane  w  nim  czynności  i  zaniechania.  Zamawiający  dokonując  badania 

oferty  i  dokumentów  podmiotowych  złożonych  przez  wykonawcę  Tensoft  błędnie  uznał,  

że  wykonawca  ten  nie  podlega  wykluczeniu  z  postępowania.  Uwzględnienie  odwołania, 

będzie skutkowało unieważnieniem czynności wyboru oferty wykonawcy Tensoft, badaniem  

i  oceną  oferty  odwołującego  i  jej  wyborem  jako  oferty  najkorzystniejszej  dla  części  1 

p

ostępowania, co umożliwi odwołującemu realizację zamówienia. 

Odwołujący wskazał, iż w 2020 r. wykonawca Tensoft został wykluczony z postępowania 

o  udzielenie  zamówienia  publicznego  (nr  G.IV.271.1.2020),  którego  przedmiot  zamówienia 

był  zbieżny  z  przedmiotem  niniejszego  postępowania,  organizowanego  przez  Gminę 

Wieliczki z uwagi na nienależyte wykonanie zamówienia w Gminie Ostróda. Gmina Ostróda 

odstąpiła  od  umowy  z  konsorcjum,  w  skład  którego  wchodził  wykonawca  Tensoft.  

W 

konsekwencji,  Gmina  Ostróda  zmuszona  była  do  zwrócenia  środków  unijnych 

przeznaczonych  na  realizację  wdrożenia  e-usług.  W  sprawie  został  wydany  wyrok  KIO  

o  sygn. 

KIO  1191/20,  w  którym  Izba  uwzględniła  w  całości  odwołanie  złożone  przez 

o

dwołującego w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wieliczki i nakazała wykluczenie 

z  postępowania  konsorcjum  w  skład  którego  wchodził  wykonawca  Tensoft  w  związku  

z  nienależytym  wykonaniem  umowy  nr  ZP.272,10.2019  zawartej  z  Gminą  Ostróda, 

skutkującym wprowadzeniem zamawiającego - Gminy Wieliczki w błąd. 

Odwołujący zwrócił uwagę, że żaden z wykonawców, co do którego zachodzą przesłanki 

wykluczenia  związane  z  naruszeniem  obowiązków  zawodowych,  podważające  jego 

profesjonalizm nie przyznaje się do niewykonania, czy nienależytego wykonania umowy. Nie 

inaczej  jest  w  przypadku  wykonawcy  Tensoft,  który  biorąc  pod  uwagę  złożone  dokumenty  

w  p

ostępowaniu  -  treść  uzupełnionego  dokumentu  JEDZ,  dopiero  na  wezwanie 

z

amawiającego  przyznaje  się  do  popełnienia  wykroczenia  zawodowego  pomimo,  

że  wyjaśnienia  złożone  przez  niego  w  postępowaniu  wskazują,  że  i  tak  uważa,  że  w  jego 

przypadku procedura samooczyszczenia ma charakter 

ostrożnościowy. 

W  ocenie  od

wołującego,  choćby  z  uwagi  na  zapadły  wobec  wykonawcy  Tensoft  wyżej 

wymieniony  wyrok  KIO  nie  ma  wątpliwości,  że  podstawy  do  wykluczenia  z  postępowania  

z  uwagi  na  nierzetel

ność  wykonawcy  Tensoft  zachodzą.  Kluczowym  jednak  jest 

udowodnienie,  czy  wykonawca  T

ensoft  faktycznie  podjął  skuteczne  działania  naprawcze, 

które  dają  rękojmię  wykonania  przez  niego  należycie  wdrożeń  e-usług  w  przyszłości,  które 

stanowią przedmiot niniejszego postępowania. Z dokumentacji postępowania udostępnionej 

o

dwołującemu  wynika,  że  wykonawca  Tensoft  złożył  oświadczenie  JEDZ,  w  którym  wprost 

przyznaje się, że nienależycie wykonał umowę w sprawie zamówienia publicznego z Gminą 

Ostróda  (zaznaczył  pole  TAK)  przy  czym  wskazał,  że  rozwiązanie  było  jego  zdaniem 

nieuzasadnione, ale oświadcza, że dokonał tzw. samooczyszczenia. Zdaniem odwołującego 

zupełnie  niezrozumiałym  i  pozbawionym  podstaw  jest  złożone  wraz  z  ofertą  przez 

wykonawcę Tensoft uzasadnienia dotyczącego realizacji umowy z gminą Ostróda (Załącznik 

nr  4  do  Formularza  ofertowego),  k

tóre  miało  stanowić  potwierdzenie  podjętych  działań  

i  przeprowadzenie  procedury  samooczyszcz

enia,  a  z  treści  którego  wynika,  że  wykonawca 

Tensoft  w  rzeczywistości  kwestionuje  podstawę  rozwiązania  z  nim  umowy  przez  gminę 

Ostróda  wskazując,  że  aktualnie  toczy  się  spór  między  nim,  a  zamawiającym  (Gminą 

Ostróda) - „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest obecnie przedmiotem 

sporu”. Wskazuje także, że rozwiązanie było „wadliwe”, nieuzasadnione i oświadcza, że „nie 

wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 PZP”, ale jednoczenie nie przedstawia dowodów 

na 

tę  okoliczność,  tj.  na  potwierdzenie  wszystkich  swoich  bardzo  ogólnych  twierdzeń,  aby 

z

amawiający miał możliwość uznania, że faktycznie nie zostały spełnione przesłanki z art. 24 

ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp

.  Brak  jest  także  w  dokumentacji  postępowania  jakichkolwiek 

informacji dotyczących zakresu i podstaw rzekomego aktualnie trwającego sporu wykonawcy 

Tensoft z Gminą Ostróda. Zamiast tego wykonawca Tensoft sugeruje  zamawiającemu, aby 

samodzielnie 

zapoznał się z dokumentacją realizacji umowy z Gminą Ostróda i z ostrożności 

składa oświadczenie JEDZ wraz  z uzasadnieniem dotyczącym rzekomo podjętych środków 

mających  na  celu  potwierdzenie  dokonania  tzw.  samooczyszczenia  bez  złożenia 

jakichkolwiek dowod

ów w tym zakresie. 

Jednakże z odpowiedzi udzielonej przez Gminę Ostróda (pismo z dnia 1 lipca 2020 r. nr 

RL.1431.3.2020)  na  dzień  1 lipca  2020 r.,  czyli  już  po  odstąpieniu od  umowy  przez  Gminę 

Ostróda oraz naliczeniu i potrąceniu kar umownych (marzec 2020 r.), jednoznacznie wynika, 

że  w  sprawie  realizacji  tej  umowy  nie  toczy  się  spór  sądowy  dotyczący  skuteczności 

odstąpienia od umowy ani naliczenia i potrącenia kar umownych (dowód: kopia pisma Gminy 

Ostróda z dnia 1 lipca 2020 r. (nr RL.1431,3.2020). 

Oświadczenie wykonawcy, że „kwestia realizacji zamówienia Gminy Miejskiej Ostróda jest 

obecnie  przedmiotem  sporu”  zostało  złożone  dnia  12  sierpnia  2020  r.,  czyli  spór  musiał 

zostać  wszczęty  niedługo  po  terminie  udzielenia  odpowiedzi  przez  Gminę  Ostróda. 

Odwołujący  oświadczył,  że  aktualnie  oczekuje  na  udzielenie  odpowiedzi  przez  Gminę 

Ostróda czy faktycznie aktualnie toczy się spór w zakresie przedmiotowej umowy oraz kiedy 

dokładnie i przez jaki podmiot został wszczęty. Jednocześnie odwołujący podkreślił, że sam 

f

akt  aktualnego istnienia jakiegokolwiek  sporu między  tymi  podmiotami  nie oznacza,  że nie 

zostały spełnione  wszystkie przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Ustawodawca nie 

wprowadził  bowiem  do  treści  tego  przepisu  zastrzeżenia,  że  zasadność  i  okoliczności 

rozwiązania umowy mają zostać potwierdzone prawomocnym wyrokiem sądu. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  prawo  zamówień  publicznych  nie  zna  instytucji  tzw. 

„ostrożnościowego  dokonania  samooczyszczenia”  bez  przyznania  się  do  spełnienia 

przesłanek określonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp. Wykonawca albo przyznaje się do 

nienależytego  wykonania  umowy  i  udowadnia  przeprowadzenie  skutecznej  procedury 

samooczyszczenia  albo 

oświadcza  w  JEDZ,  że  przesłanki  wskazane  w  tym  przepisie  nie 

mają  wobec  niego  zastosowania  (zaznacza  NIE)  i  ewentualnie  kwestionuje  ziszczenie  się 

przesłanek  określonych  w  tym  przepisie,  w  tym  przedstawia  na  tę  okoliczność  wiarygodne 

dowody.  Wykonawca  Tensoft  nie  może  zatem  kwestionować  ziszczenia  się  przesłanek 

okr

eślonych w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a jednocześnie w JEDZ złożyć oświadczenie, 

że przesłanki te jednak zostały spełnione i w związku z tym dokonał on samooczyszczenia. 

Nadto,  żadna  z  opisanych  przez  wykonawcę  Tensoft  okoliczności  nie  została  w  żaden 

sposób  udowodniona,  ani  nawet  skutecznie  wykazana,  bowiem  wykonawca  Tensoft  nie 

złożył dowodów ani w zakresie braku spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, 

ani  wiarygodnych  dowodów  w  zakresie  dokonania  skutecznego  samooczyszczenia. 

Niezgodne  z  przepisami  ustawy  Pzp 

jest  także  całkowite  przerzucanie  ciężaru  dowodu  na 

z

amawiającego  przez  wykonawcę  Tensoft  w  zakresie  wykazania,  że  nie  zachodzą  wobec 

niego  podstawy  do  jego  wykluczenia  na  postawie  art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp,  bowiem 

obowiązkiem  każdego  wykonawcy  jest  wykazanie,  że  nie  podlega  on  wykluczeniu  

z  postępowania.  Jednoczenie  nie  ulega  wątpliwości,  że  zamawiający  miał  możliwość 

zapoznania  się  z  dokumentacją  dotyczącą  postępowania  i  realizacji  umowy  z  dnia  10 

września  2019  r.  nr  ZP.272.10.2019  zawartej  z  Gminą  Ostróda  w  trybie  dostępu  do 

informacji  publicznej.  Zamawiający  będąc  gospodarzem  postępowania  i  posiadając 

oświadczenie  wykonawcy  Tensoft,  że  w  sposób  nienależyty  wykonał  umowę  w  sprawie 

zamówienia  publicznego  powinien  zatem  dążyć  do  jak  najdokładniejszego  wyjaśnienia 

zaistniałych  okoliczności,  zakresu  i  podstaw  rozwiązania  umowy  oraz  ogólnych  twierdzeń 

wykonawcy  Tensoft  złożonych  wraz  z  ofertą  w  Załączniku  nr  4  do  Formularza  ofertowego. 

Zamawiający  jednak  w  tym  zakresie  poprzestał  na  informacjach  i  zapewnieniach 

przedstawionych  mu  przez  wykonawcę  Tensoft.  Z  dokumentacji  udostępnionej 

o

dwołującemu  nie  wynika  bowiem,  aby  zamawiający  występował  o  udostępnienie 

dokumentacji lub informacji dotyczących szczegółów realizacji umowy do Gminy Ostróda. Po 

zapoznaniu 

się  z  całą  dokumentacją  dotyczącą  realizacji  wskazanej  powyżej  umowy  

z  Gminą Ostróda,  zamawiający  powinien  dojść do  wniosku,  że zostały spełnione wszystkie 

przesłanki określone w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, a zatem wykonawca Tensoft podlega 

wykluczeniu z p

ostępowania na tej podstawie oraz powinien uznać, że kwestionowanie przez 

tego  wykonawcę  podstaw  rozwiązania  umowy  w  złożonym  wraz  z  ofertą  Załączniku  nr  4 

stanowiło  jedynie  pozorne  działanie  i  próbę  ukazania  swojej  sytuacji  w  trochę  lepszym 

świetle, jako wykonawcy z którym zamawiający bezzasadnie rozwiązał umowę, niemającym 

jednak pokrycia w rzeczywistości. Faktem jest bowiem, że umowa z Gminą Ostróda została 

rozwiązania na skutek jej nienależytego wykonania w istotnym zakresie z przyczyn leżących 

po  stronie  wykonawcy  - 

konsorcjum  w  skład,  którego  wchodził  wykonawca  Tensoft.  

Z  dokumentacji  dotyczącej  realizacji  umowy  z  Gminą  Ostróda  wynika,  że  wykonawca 

Tensoft  nienależycie  wykonywał  zamówienie,  przekazywał  do  testów  wadliwy  system,  

a  finalnie  pomi

mo  upływu  terminu  realizacji  zamówienia,  zamawiający  nie  otrzymał 

rozwiązania  zgodnego  z  umową  i  OPZ  oraz  wynika  także,  że  zamawiający  skutecznie 

odstąpił od umowy, a Tensoft nie zakwestionował skutecznie tego odstąpienia.  

Podstawę  wykluczenia  potwierdza  zatem  nie  tylko  dokumentacja  w  sprawie  realizacji 

umowy  z  Gminą  Ostróda,  czy  oświadczenie  złożone  w  JEDZ  przez  samego  wykonawcę 

Tensoft,  ale  także  wyrok  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  lipca  2020  r.  (sygn.  KIO 

1191/20),  w  którym  Izba  uwzględniła  w  całości  odwołanie  złożone  przez  odwołującego  

w  postępowaniu  prowadzonym  przez  Gminę  Wieliczki  (nr  G.IV.271.1.2020)  i  nakazała 

wykluczenie  z  postępowania  konsorcjum,  w  skład  którego  wychodził  wykonawca  Tensoft  

w  związku  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  zawartej  z  Gminą  Ostróda,  skutkującym 

wprowadzeniem  zamawiającego  -  Gminy  Wieliczki  w  błąd.  Z  uwagi  na  to,  że  Tensoft  nie 

złożył skargi na ten wyrok do Sądu Okręgowego należy uznać, że zaakceptował jego treść  

w  pełni.  Wykonawca  Tensoft  mając  zatem  pełną  świadomość  i  wiedzę  o  tym,  że  podlega 

wykluczeniu  i  zostało  to  potwierdzone  wyrokiem  KIO,  nadal  w  kolejnym  postępowaniu  

o zamówienie publiczne próbuje wprowadzić zamawiającego w błąd lub przynajmniej zasiać 

wątpliwości,  co  do  istnienia  podstaw  jego  wykluczenia  poprzez  złożenie  wraz  z  ofertą 

sprzecznych, 

wykluczających się oświadczeń  w dokumencie JEDZ oraz Załączniku nr 4 do 

Formularza  ofertowego.  Dopiero  kierowane  przez  z

amawiającego  wezwanie  z  dnia  6 

października 2020 r. powoduje, że wykonawca Tensoft w odpowiedzi z dnia 8 października 

2020  r.  przyznaje,  że  nienależycie  wykonał  umowę  z  Gminą  Ostróda  (uzupełnia  i  zmienia 

treść JEDZ) i przyznaje się również do poniesienia konsekwencji związanych z nienależytym 

wykonaniem  umowy  m.in. 

zapłaty  kar  umownych  w  związku  z  niezachowaniem  terminu 

wykonania zamówienia i odstąpieniem od umowy przez Gminę Ostróda (w tym załącza noty 

księgowe). 

Odwołujący  zwrócił  uwagę  na  to,  że  przedmiot  nienależycie  wykonanej  przez  Tensoft 

umowy  z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem niniejszego postępowania (wdrożenie 

e-

usług),  przez  co  wykonawca  Tensoft  nie  daje  rękojmi  należytego  wykonania  umowy  

w  ramach  przedmiotowego  p

ostępowania,  zatem  nie  tylko  zaistniały  literalnie  wszystkie 

przesłanki wykluczenia w przedmiotowej sprawie, ale także spełniony jest cel przepisu, który 

ma  za  zadanie  eliminację  nierzetelnych  wykonawców,  którzy  nie  dają  rękojmi  należytego 

wykonania zamówienia. 

W  ocenie  o

dwołującego  nie  ulega  zatem  wątpliwości,  że  zamawiający  miał  obowiązek 

wykluczyć  z  udziału  w  niniejszym  postępowaniu  wykonawcę  Tensoft  na  podstawie  art.  24 

ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp 

w związku z faktem, że wykonawca ten z przyczyn leżących po jego 

stronie  nienależycie  wykonał  wcześniejszą  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  

z  Gminą  Ostróda,  a  od  tego  zdarzenia  nie  upłynęły  jeszcze  3  lata.  Nadto,  wykonawca 

Tensoft  nie  przedstawił  dowodów,  że podjęte  przez  niego  środki  okazały  się wystarczające 

do wykazania jego rzetelności, tj. nie ziściły się przesłanki określone w art. 24 ust. 8 ustawy 

Pzp.  

Zamawiający w rodz. V pkt 3 ppkt 3 s.i.w.z. wskazał także, że wykluczy z postępowania 

wykonawcę,  „który  w  sposób  zawiniony  poważnie  naruszył  obowiązki  zawodowe;  co 

podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności,  gdy  wykonawca  w  wyniku  zamierzonego 

działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie”, tj. na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy Pzp. 

W

ykonawca  Tensoft  dnia  8  października  2020  r.  w  odpowiedzi  na  wezwanie 

z

amawiającego  z  dnia  6  października  2020  r.  dokonał  zmiany  i  uzupełnienia  treści 

dokumentu  JEDZ  w  taki  sposób,  że  złożył  oświadczenie,  że  jest  winny  poważnego 

wykroczenia zawodowego (zaznaczył pole TAK). Wskazana podstawa wykluczenia również 

związana  jest  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  z  Gminą  Ostróda,  w  związku  z  tym, 

powyższa argumentacja  w  zakresie  podstawy  wykluczenia art.  24  ust.  5  pkt  4  ustawy  Pzp, 

również  znajduje  zastosowanie  do  podstawy  wykluczenia  określonej  w  art.  24  ust.  5  pkt  2 

ustawy Pzp. Nadto, w

ykonawca ten nie przedstawił dowodów, że podjęte przez niego środki 

ramach  procedury  self-cleaning'u 

okazały się wystarczające do wykazania jego rzetelności, 

tj.  nie  ziściły  się przesłanki  określone  w  art.  24 ust.  8  ustawy  Pzp,  które  w  ramach  wyjątku 

pozwalałyby  takiemu  wykonawcy  brać  udział  w  postępowaniu,  co  oznacza,  że  wykonawca 

Tensoft powinien podlegać wykluczeniu także na podstawie art. 24 ust 5 pkt 2 ustawy Pzp.  

W  ocenie  o

dwołującego,  nie  powinno  być  jakichkolwiek  wątpliwości  co  do  zaistnienia 

przesłanek  do  wykluczenia  Tensoft  z  postępowania  na  podstawie  art.  24  ust.  5  pkt  2  i  4 

ustawy  Pzp

.  Kluczowym  w  niniejszej  sprawie  jest  jednak  to,  że  mając  na  uwadze 

udostępnioną odwołującemu dokumentację postępowania zamawiający nie miał podstaw do 

uznania,  że  wykonawca  podjął  środki  wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  biorąc 

po

d  uwagę  treść  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  tj.  że  wykonawca  Tensoft  dokonał  skutecznej 

procedury self-cleaning'u. 

Odwołujący  zaznaczył,  że  art.  24  ust  8  ustawy  Pzp,  stanowi  wyjątek  od  zasady 

nakazującej  zamawiającemu  wykluczenie  wykonawców  jeżeli  zostaną  spełnione  przesłanki 

obligatoryjne  wykluczenia  określone  w  ustawie  Pzp  oraz  art  24  ust.  5  pkt  2  i  pkt  4  ustawy 

Pzp,  wskazane  w  s.i.w.z.  w  niniejszym  p

ostępowaniu.  Przepis  ten  nie  powinien  zatem  być 

interpretowany  rozszerzająco,  a  jego  zastosowanie  powinno  mieć  miejsce  jedynie  

w  przypadku,  gdy 

zamawiający  bez  żadnych  wątpliwości  może  uznać,  że  ziściły  się 

wszystkie,  wskazane  w  tym 

przepisie  przesłanki.  Dodatkowo  jest  obwarowany  rygorem 

dowodowym,  a  więc  wykonawca  ma  obowiązek  przedstawić  nie  tylko  wyczerpującą 

argumentację  w  tym  zakresie,  ale  także  odpowiednie,  wiarygodne  i  adekwatne  dowody.  

W sz

czególności zobowiązany jest do przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania 

wcześniejszej  umowy,  wyczerpującego  wyjaśnienia  rzeczywistej  przyczyny  niewykonania 

umowy, przedstawić działania naprawcze oraz osiągnięty skutek w wyniku podjętych działań 

naprawczych.  Brak  spełnienia  tych  obowiązków  przez  wykonawcę  uniemożliwia 

z

amawiającemu  ocenę  czy  podjęte  działania  naprawcze,  deklarowane  zmiany  techniczne, 

organi

zacyjne  i  kadrowe  są  faktycznie  wystarczające  (proporcjonalne  i  adekwatne)  dla 

uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. 

W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej uznaje się, że informacje i dowody dotyczące 

procedury  self-cleaning'u  wykonawca 

powinien  przedstawić, co do zasady, w oświadczeniu 

własnym  składanym  już  wraz  z  ofertą  albo  wnioskiem  o  dopuszczenie  do  udziału  

w pos

tępowaniu, np. wraz z JEDZ. 

Należy także podkreślić, że o ile w ramach niektórych poglądów dopuszcza się złożenie 

dowodów dopiero na wezwanie to jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 

27 sierpnia 2019 r. (sygn. KIO 1576/19) „Nie jest obowiązkiem Zamawiającego poszukiwanie 

czy 

domaganie 

się 

dowodów 

na 

potwierdzenie 

przeprowadzenia 

procedury 

samooczyszczenia pr

zez wykonawcę. O ile zamawiający może zainicjować taką procedurę, 

to już wykonawca samodzielnie musi zdecydować czy chce z niej skorzystać, jakie czynności 

podejmie  i 

dowody  przestawi  zamawiającemu”.  Co  więcej,  do  oceny  przeprowadzenia 

skutecznej  procedury  self-cleaning'u  z

amawiający  powinien  przystąpić  w  przypadku,  gdy 

dany wykonawca składa oświadczenie i przyznaje się, że zachodzą wobec niego określone 

przesłanki  wykluczenia.  Zastosowanie  instytucji  self-cleaning  jest  możliwe  jedynie  

w  przypadku  braku  kw

estionowania  przez  wykonawcę  podstaw  wykluczenia,  z  którymi 

związana jest ta instytucja. Tylko w przypadku uznania wykonawcy, że podlega wykluczeniu 

w  oparciu  o  przesłanki  wskazane  w  treści  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  istnieje  możliwość 

zastosowania tzw. samooczyszczenia. Wynika to nie tylko z literalnego brzmienia art. 24 ust. 

8  ustawy  Pzp

,  który  stanowi,  że  z  tej  instytucji  może  skorzystać  tylko  wykonawca,  który 

podlega wykluczeniu, ale 

również z wykładni celowościowej tego przepisu. Brak, jest zatem 

możliwości  zastosowania  tej  instytucji  niejako  „z  ostrożności"  przy  jednoczesnym 

kwestionowaniu zasadności samego wykluczenia 

W  przedmiotowym  p

ostępowaniu  wykonawca  Tensoft  złożył  oświadczenie  JEDZ,  

w którym potwierdził, że podlega wykluczeniu (zaznaczył pole TAK) na podstawie art. 24 ust. 

5 pkt 4 ustawy Pzp, 

oraz złożył krótkie oświadczenie, z którego wynikało, że w jego ocenie 

rozwiązanie umowy z Gminą Ostróda, było nieuzasadnione i aktualnie toczy się spór w tym 

zakresie.  Wykonawca  Tensof

t  złożył  także  wraz  z  ofertą  uzasadnienie  (Załącznik  nr  4  do 

Formularza 

ofertowego) 

mające  stanowić  szczegółowe  wyjaśnienie  w  zakresie 

przeprowadzonej 

procedury 

self-cleaning'u 

i 

potwierdzenie 

podjętych 

działań.  

W  rzeczywistości  jednak  złożone  uzasadnienie  jest  jedynie  bardzo  ogólnym  wskazaniem 

rzekomo podjętych działań i przytoczeniem orzeczeń KIO, a co istotne wykonawca Tensoft  

w  treści  złożonego  uzasadnienie  składa  wykluczające  się  oświadczenia  bowiem  podważa 

istnienie  podstawy  do  rozwiązania  z  nim  umowy  przez  Gminę  Ostróda  wskazując,  

że aktualnie toczy się spór między nim, a zamawiającym (Gminą Ostróda), rozwiązanie było 

„wadliwe", nieuzasadnione i oświadcza, że „nie wypełniamy przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 

PZP".  Jednoczenie, 

w  żaden  sposób  nie  uzasadnia  i  nie  przedstawia  szczegółowych 

okoliczności rozwiązania umowy sugerując zamawiającemu, żeby samodzielnie zapoznał się 

z  dokumentacją  dotyczącą  postępowania  i  realizacji  umowy  z  Gminą  Ostróda.  Nie 

przedstawia też żadnych dowodów, że nie zostały spełnione przesłanki z art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp.  Zamiast 

tego  wykonawca  Tensoft  „z  ostrożności"  składa  oświadczenie  JEDZ 

potwierdza

jące, że podlega wykluczeniu na tej podstawie wraz z uzasadnieniem dotyczącym 

rzekomo  podjętych  środków  mających  na  celu  potwierdzenie  dokonania  tzw. 

samooczyszczen

ia bez złożenia jakichkolwiek dowodów w tym zakresie. 

Jak  wskazał  odwołujący,  zgodnie  z  orzecznictwem  KIO,  już  takie  działanie  wykonawcy 

Tensoft  podważa  jego  wiarygodność  w  zakresie  rzekomo  skutecznie  przeprowadzonej 

procedury  self-cleaningu 

związanej  z  nienależytym  wykonaniem  umowy  z  Gminą  Ostróda, 

skoro  wykonawca  T

ensoft  nie  jest  w  stanie  zdecydować  jakie  właściwie  powinien  złożyć 

oświadczenie w tym zakresie, jeżeli uznaje, że nie spełnia przesłanek z art. 24 ust. 5 pkt 4 

ustawy  Pzp  (naruszenia  ni

e  powstały  z  przyczyn  zależnych  od  niego  lub  są  nieistotne)  to  

w jaki sposób zamawiający ma uznać, że wskazane przez tego wykonawcę podjęte działania 

są  w  ogóle  związane  z  konkretnymi  naruszeniami  zaistniałymi  w  ramach  realizacji  umowy  

z G

miną Ostróda. Wykonawca Tensoft wraz z ofertą złożył zatem dwa zupełnie wykluczające 

się oświadczenia. 

Następnie  wykonawca  Tensoft  przedłożył  dnia  8  października  2020  r.,  już  po  terminie 

składania  ofert,  dopiero  na  wezwanie  zamawiającego  na  podstawie  art.  26  ust.  3  ustawy 

Pzp, 

certyfikaty i dyplomy w zakresie szkoleń określonych osób, procedur zarządzania i kartę 

procesu proces realizacji usług (głównie datowane na 2019 r.) bez żadnego szczegółowego 

uzasadnienia w tym zakresie. Załączył ponownie uzasadnienie o takiej samej treści jak treść 

Załącznika  nr  4  do  Formularza  ofertowego.  Złożył  także  bardzo  krótkie,  lakoniczne 

wyjaśnienie,  dotyczące  istotnej  zmiany  oświadczeń  złożonych  w  treści  JEDZ  w  związku  

z  treścią  wezwania  zamawiającego  wskazując  na  „nieostre  definicje",  które  spowodowały,  

że  nie  złożył  wraz  z  ofertą  prawidłowych  oświadczeń  w  JEDZ  dotyczących  istniejących 

podstaw jego wykluczenia z p

ostępowania. 

Zdaniem odwołującego, w żaden sposób nie można uznać za skutecznie przeprowadzoną 

procedurę  self-cleaning'u,  w  tym  złożenia  dowodów  na  podjęcie  wystarczających  środków. 

Dodatkowo  w  ocenie  o

dwołującego  złożone  dnia  8  października  2020  r.  wyjaśnienia  

i  dowody  należy  uznać  za  spóźnione,  bowiem  zostały  złożone  dopiero  na  wezwanie 

z

amawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a nie samodzielnie, z  własnej woli 

przez wykonawcę Tensoft. Wykonawca Tensoft zadawał sobie bowiem sprawę, że podlega 

wykluczeniu,  znał  treść  wydanego  wyroku  KIO  1191/20,  a  dodatkowo  na  dzień  składania 

ofert  dysponował  dokumentami  (certyfikatami,  dyplomami,  kartą  procesu)  faktycznie 

złożonymi dopiero na wezwanie zamawiającego. 

Jednakże, jeżeli nawet uznać, że złożenie wyjaśnień i dowodów dopiero na wezwanie jest 

dopuszczal

ne  w  świetle  przepisów  ustawy  Pzp,  to  dokumenty  te  w  żaden  sposób  nie 

potwierdzają  skutecznego  przeprowadzenia  przez  wykonawcę  Tensoft  procedury  self-

cleaning'u. 

Wykonawca przede wszystkim nie wskazał zamawiającemu jakie dokładnie były 

przyczyny niewykonania umowy (nieterminowej realizacji) i jej rozwiązania  umowy, a zatem 

nie 

przedstawił  też  argumentacji,  że  podjęte  przez  niego  środki  są  adekwatne  do 

zidentyfikowanych 

przyczyn  nienależytego  wykonania  umowy  z  Gminą  Ostróda.  Należy 

bowiem  przypomnieć,  że  wykonawca  Tensoft  wyjaśnienie  w  tym  zakresie  zastąpił 

o

świadczeniem, iż kwestionuje podstawy i przyczyny rozwiązania z nim umowy. Wykonawca 

Tensoft  nie 

wskazał  także  zidentyfikowanych  przyczyn  wprowadzenia  zamawiającego  

w błąd, co do informacji stanowiących podstawę jego wykluczenia z postępowania. Złożone 

przez  t

ego  wykonawcę  dokumenty  (dowody)  w  żaden  sposób  nie  zostały  opisane  

i  przypisane  do  konkretnego 

naruszenia,  którego  dopuścił  się  wykonawca  w  ramach 

realizacji umowy z Gminą Ostróda oraz wprowadzenia w błąd zamawiającego. Wykonawca 

nie opisał jaki cel został osiągnięty lub ma być osiągnięty poprzez wskazane w uzasadnieniu 

działania i czy są one w ogóle związane z nienależytą realizacją umowy  z Gminą Ostróda, 

czemu  i  na  j

akiej  zasadzie  mają  zapobiegać  szkolenia  przeprowadzane  dla  pojedynczych, 

konkretnych os

ób, w jaki sposób czynności wyliczone i wskazane w Karcie procesu-proces 

realizacji  usług  mają  zapobiegać  nienależytemu,  nieterminowemu  realizowaniu  umów.  Nie 

można zatem uznać, że w rzeczywistości podjął próbę zidentyfikowania fatycznych naruszeń 

i  przypi

sania  do  nich  odpowiednich,  wystarczających  środków  mających  zapobiegać  takim 

zdarzeniom  w  przyszłości.  Brak  jest  także  dowodów  co  do  pozostałych  procedur  i  działań 

bardzo  ogólnie  wskazanych  w  pismach  złożonych  przez  wykonawcę  Tensoft  (np.  zmian 

wprowadzon

ych do Księgi Jakości). 

Wykonawca Tensoft w 

Załączniku nr 4 do Formularza ofertowego i uzasadnieniu z dnia 8 

października  2020  r.  bardzo  ogólnie,  wyjaśnia  i  powołuje  się  na  szereg podjętych  rzekomo 

działań  naprawczych,  ale  jako  dowody  przedstawia  zamawiającemu  jedynie  certyfikaty 

dotyczące  zarządzania  procesami,  dyplomy  i  certyfikaty  przypisane  do  określonych  osób 

oraz 

Kartę procesu - Proces realizacji usług. Należy zaznaczyć, że dokumenty te datowane 

są  na  2019  r.  lub  pierwszą  połowę  2020  r.,  tj.  certyfikat  Zarządzania  Projektami  z  dnia 

25.02.2020  r.,  certyfikat  zarządzanie  procesami  25.02.2020  r.,  certyfikat  zarządzanie 

zespołem  z  dnia  10-11.10.2019  r.,  dyplomy  szkoleń  z  dnia  9-12.04.2019  r.,  dnia  11-

14.06.2019 r., dnia 10-11.07.2019 

r., proces realizacji usług opracowany został 8.12.2015 r. 

Natomiast umowa z Gminą Ostróda została zawarta dopiero 10 września 2019 r. Naliczenie  

i  potrącenie  kar  umownych  przez  Gminę  Ostróda  datowane  jest  na  11  marca  2020  r. 

(załączone  przez  wykonawcę  Tensoft  do  odpowiedzi  na  wezwanie).  Umowa  była  zatem 

realizowana nienależycie przez wykonawcę Tensoft, w związku z czym została rozwiązana, 

pomimo podjętych działań, tj. przeprowadzonych szkoleń i kursów dla pracowników. 

Daty  znajdujące  się  na  dokumentach  złożonych  przez  wykonawcę  Tensoft,  wskazują 

zatem  jednoznacznie,  że  dowody  te  zostały  złożone  jedynie  dla  pozoru,  aby  zamawiający 

miał  poczucie,  że  wykonawca  Tensoft  podjął  jakiekolwiek  czynności,  a  dodatkowo 

dokumenty  i  ich  daty 

potwierdzają,  że  podjęte  przez  tego  wykonawcę  środki  okazały 

niewystarczające  do  zapobieżenia  nienależytego  i  nieterminowego  wykonania  umów  

w sprawie zamówienia publicznego, skoro wykonawca Tensoft został skutecznie wykluczony 

z  p

ostępowania  wyrokiem  Krajowej  Izby  Odwoławczej  z  dnia  13  lipca  2020  r.  (sygn.  KIO 

Zdaniem odwołującego, nie sposób również uznać, że nastąpiło skuteczne „naprawienie 

szkody",  bowiem  w  piśmie  z  dnia  8  października  2020  r.  wykonawca  Tensoft  wskazuje,  

że „Umowa z Gminą Miejską w Ostródzie została zabezpieczona środkami pieniężnymi. Po 

wypowiedzeniu  umowy  Zamawiający  zaliczył  kary  umowne,  które  potrącił  z  wniesionego 

zabezpieczenia,  rekompensując  poniesioną  „szkodę"".  Skoro  kary  umowne  zostały 

potrącone  z  wynagrodzenia,  a  nie  samodzielnie  zapłacone  przez  wykonawcę  Tensoft,  

a dodatkowo wykonawca wskazuje, że kwestionuje podstawy rozwiązania umowy i aktualnie 

trwa  spór  z  w  ten  sprawie  z  Gminą  Ostróda  to  podważa  także  podstawę  i  zasadność 

potrącenia tej kary umownej, wskazując jednocześnie w cudzysłowie na zrekompensowaną 

„szkodę".  Jednoznacznie  potwierdza  to  brak  wiarygodności  jego  oświadczeń  w  zakresie 

dobrowolności podjętych działań w ramach procedury samooczyszczenia. 

Jednakże,  najistotniejszy  jest  fakt,  że  nawet  jeżeli  jakiekolwiek  środki  zostały  podjęte  to 

okazały się one niewystarczające. Nienależyte wykonywanie umowy w sprawie zamówienia 

publicznego z Gminą Rybno przez konsorcjum, w którego skład wchodzi wykonawca Tensoft 

potwierdza  pozorność  i  nieskuteczność  rzekomo  podjętych  działań  naprawczych.  Zgodnie  

z 

dokumentacją  postępowania  oraz  dokumentacją  przekazaną  przez  odwołującego 

z

amawiającemu,  wykonawca  Tensoft  w  ramach  konsorcjum  dnia  4  marca  2019  r.  zawarł 

umowę  z  Gminą  Rybno  pn.  „Wdrożenie  projektu:  cyfrowe  usługi  w  zakresie  udostępniania 

infor

macji  publicznej  gminy  Rybno".  Umową  ta  również  nie  została  należycie  wykonana. 

Zgodnie  z  pismami  Gminy  Rybno  z  dnia  26  lutego  2021  r.  i  z  dnia  21  grudnia  2020  r. 

wykonawca Tensoft wykonał przedmiot umowy wadliwie, a następnie nie usunął w terminie 

wad  stw

ierdzonych  przy  odbiorze  przedmiotu  umowy,  za  co  została  mu  naliczona  kara 

umowna  w  wysokości  65.952,15  zł.  Termin  realizacji  zamówienia  zgodnie  z  umową 

przypadał  na  dzień  17  września  2019  r.,  ale  w  rzeczywistości  prace  przez  wykonawcę 

Tensoft  zostały  zakończone  dopiero  28  sierpnia  2020  r.  Nadto,  jak  wynika  z  pisma  Gminy 

Rybno  z  dnia  12  marca  2021  r.  (nr  PIK.  1431.8.2021)  umowa  ta  nie  została  w  całości 

należycie  wykonana  bowiem  Gmina  Rybno  nadal  używa  systemu  Zeto  Software  PUMA  

w  obszarze  kadrowo-

płacowym,  finansowym,  podatkowym,  ewidencyjnym  (dowód:  kopia 

pisma  Gminy  Rybno  z  dnia  12  marca  2021  r.). 

Przedmiot  umowy  z  Gminą  Rybno  

i nienależycie wykonanej przez Tensoft umowy z Gminą Ostróda jest zbieżny z przedmiotem 

niniejszego  p

ostępowania  (wdrożenie  e-usług,  usług  cyfrowych,  systemów  informatycznych 

w gminach miejskich), przez co wykonawca Tensoft nie daje rękojmi należytego wykonania 

umowy w ramach przedmiotowego p

ostępowania. 

Nie  sposób  zgodzić  się  z  wykonawcą  Tensoft,  który  wskazuje  w  Załączniku  nr  4  do 

Formularza ofertowego, że zastrzeżenia Gminy  Ostróda  dotyczyły  „jedynie części  modułów 

wchodzących  w  skład  systemu  dziedzinowego",  a  zatem  sugeruje  stwierdzone 

nieprawidłowości  są  nieistotne  i  rozwiązanie  umowy,  było  nieuzasadnione.  Odwołujący 

zaznacza,  że  uruchomienie  przez  jakąkolwiek  gminę  e-usług  dla  mieszkańców  

i  przedsiębiorców  nie  polega  jedynie  na  wdrożeniu  portalu,  na  którym  gmina  udostępni 

formularze,  które  można  wypełnić,  wydrukować  i  wysłać  tradycyjnie  do  danego  urzędu.  

Z  definicji  e-

usługi  mają  być  w  całości  obsługiwane  elektronicznie  zaczynając  od  etapu  ich 

wypełniania  i  wysyłania  przez  obywateli,  poprzez  obsługę  w  danym  urzędzie,  aż  po 

śledzenie  statusu  sprawy  i  otrzymanie  odpowiedzi  z  urzędu  -  to  wszystko ma  się  odbywać 

elektronicznie. W z

wiązku z tym, dostarczenie portalu z formularzami nie jest wystarczające. 

Konieczne  jest  również  wdrożenie  elektronicznego  obiegu  dokumentów,  jednak 

najważniejszym  elementem  jest  wdrożenie  systemu  dziedzinowego/backoffice  i  jego 

integracja  z  portalem  e-

usług  oraz  elektronicznym  obiegiem,  dokumentów.  Bez  prawidłowo 

działającego systemu dziedzinowego/backoffice i jego integracji z portalem nie będzie usług 

elektronicznych,  a  jedynie  formularze  i 

wnioski  w  postaci  plików  do  pobrania,  które  udają  

e-

usługi,  ale  nie  stanowią  w  pełni  funkcjonalnego  systemu  informatycznego  jakiego 

dostarczenia  i  wdrożenia  oczekują  zamawiający.  System  backoffice  to  podstawowe 

narzędzie,  na  którym  pracuje  gminny  urząd  (jak  zamawiający),  stanowi  filar  prawidłowego 

funkcjonowania  urzędu/gminy  w  zakresie  obsługi  merytorycznej  i  wykonywaniu 

podstawowych zadań oraz zasilania danymi innych systemów. Jest to bardzo rozbudowany  

i  skomplikowany  system,  w  którym  każdy  element/moduł  musi  działać  prawidłowo,  aby 

zamawiający  mógł  w  ogóle  z  niego  korzystać  w  realizacji  przypisanych  mu  zadań. 

Wskazywanie  zatem  przez  wykonawcę  Tensoft,  że  Gmina  Ostróda  wniosła  zastrzeżenia 

jedynie  do  części  modułów  systemu  dziedzinowego  nie  oznacza,  że  naruszenia  nie  były 

istotne. 

Tak  jak  w  przypadku  umowy  z  Gminą  Ostróda  należy  zaznaczyć,  że  terminy 

realizacji  umowy  z  Gminą  Rybno  i  daty  wskazane  na  dokumentach  złożonych  przez 

wykonawcę  Tensoft  (certyfikatach,  dyplomach,  karcie  procesu)  jako  dowody  w  zakresie 

procedury  self-cleaning 

są  zbieżne  w  czasie,  a  zatem  wskazują  jednoznacznie,  że  podjęte 

przez  tego  wykonawcę  środki  nadal  nie  są  wystarczające  do  zapobieżenia  nienależytego  

i nieterminowego wykonania umów w sprawie zamówienia publicznego. W rzeczywistości są 

to  jedynie  pozorne  działania,  jak  pokazuje  wynik  realizacji  umowy  z  Gminą  Ostróda 

(rozwiązanie  umowy,  zwrot  środków  unijnych)  i  Gminą  Rybno  (nienależyte,  nieterminowe 

wykonanie  umowy)  środki  te  w  żadnym  wypadku  nie  były  i  nadal  nie  są  wystarczające  

i  adekwatne  do  powstałych  naruszeń,  co  oznacza,  że  wykonawca  Tensoft  nie  daje 

z

amawiającemu  rękojmi  należytego  wykonania  umowy  zawartej  w  wyniku  niniejszego 

p

ostępowania. 

W związku z powyższym, odwołujący na podstawie treści otrzymanych od Gminy Rybno  

i  przekazanych 

zamawiającemu  dokumentów  oraz  udostępnionej  mu  dokumentacji 

p

ostępowania  nie  znajduje  żadnych  powodów  do  uznania,  że  zostały  spełnione  wszystkie 

przesłanki  z  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  tj.  żadnych  dokumentów,  informacji  i  argumentacji 

niezbędnej do oceny, adekwatności oraz skuteczności podjętych przez wykonawcę Tensoft 

środków,  a  tym  bardziej  do  uznania  złożonych  przez  wykonawcę  Tensoft  dokumentów  za 

wystarczające  do  wykazania rzetelności  tego  wykonawcy. Wykonawca ten  nadal  w  sposób 

nienależyty  wykonuje  umowę  w  sprawie  zamówienia  publicznego  w  Gminie  Rybno,  

a  wskazane  przez  niego  podjęte  działania  okazały  się  niewystarczające.  Zamawiający 

dysponował informacjami w tym zakresie podczas badania i oceny oferty oraz dokumentów 

przedmiotowych i podmiotowych wykonawcy Tensoft. 

W  zakre

sie  oświadczenia  JEDZ  złożonego  przez  wykonawcę  Tensoft  z  dnia  8 

października  2020  r.,  że  podlega  on  wykluczeniu  bowiem  jest  winny  wprowadzenia  

zamawiającego  w  błąd  przy  dostarczaniu  informacji  wymaganych  do  weryfikacji  braku 

podstaw  wykluczenia, 

wykonawca  ten  nie  przedstawił  żadnej  argumentacji  i  nie  złożył 

żadnych  dowodów,  które  miałby  potwierdzać,  że  w  tym  zakresie  dokonał  on  skutecznej 

procedury  self-cleaning'u  i  takie 

działanie  z  jego strony  nie wystąpi  w  przyszłości. Wskazał 

jedynie (w jego ocenie) na nieostrą definicją ustawową czy niejasną, interpretacją przepisów 

ustawy  Pzp,  z

nając przy  tym  doskonale treść  wyroku KIO  wydanego w  jego sprawie, który 

uwzględniał  odwołanie w  całości,  zawierający  także  zarzut  naruszenia  art:  24  ust.  1 pkt 16 

lub 17 ustawy Pzp. 

Zgodnie  z  art.  89  ust.  1  pkt  5  ustawy  Pzp,  z

amawiający  powinien  odrzucić  ofertę,  która 

została  złożona  przez  wykonawcę  podlegającego  wykluczeniu  z  udziału  w  postępowaniu  

o udzielenie zamówienia. 

Zamawiający nie złożył pisemnej odpowiedzi na odwołanie.  

Do  postępowania  odwoławczego  –  po  stronie  zamawiającego  -  skuteczne  przystąpienie 

zgłosił  wykonawca Tensoft sp. z o.o. (dalej „przystępujący”), który złożył pismo procesowe, 

wyrażające jego stanowisko, w zakresie zarzutów odwołania. 

Izba ustaliła i zważyła, co następuje. 

Kr

ajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  iż  zgodnie  z  art.  92  ust.  2  ustawy  z  dnia  11 

września  2019  r.  Przepisy  wprowadzające  ustawę  -  Prawo  zamówień  publicznych  (Dz.U.  

z  2019  r.  poz.  2020)  do  postępowań  odwoławczych,  o których mowa  w  uchylanej  ustawie, 

wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., a dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia 

wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 

2019 r. - 

Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019) dalej jako: „nowa ustawa” 

albo „nPzp”. 

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi 

przepis art. 528 nPzp. 

Zamawiający  prowadzi  postępowanie  o  udzielenie  zamówienia  publicznego 

z  zastosowaniem  przepisów  ustawy  Prawo  zamówień  publicznych  wymaganych  przy 

procedurze,  której  wartość  szacunkowa  zamówienia  przekracza  kwoty  określone 

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 

Krajowa  Izba  Odwoławcza  stwierdziła,  że  odwołujący  posiada  interes  w  uzyskaniu 

przedmiotowego  zamówienia,  kwalifikowanego  możliwością  poniesienia  szkody  w  wyniku 

naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1nPzp, 

co uprawniało go do złożenia odwołania. 

Uwzględniając  dokumentację  z  przedmiotowego  postępowania  o  udzielenie 

zamówienia  publicznego,  jak  również  biorąc  pod  uwagę  oświadczenia  i  stanowiska 

stron oraz uczes

tnika postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych, 

jak też podczas rozprawy, Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. 

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. 

Zgodnie  z  przepisem  art.  art.  24  ust.  5  pkt  2  ustawy  Pzp,  z 

postępowania  o  udzielenie 

zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w sposób zawiniony poważnie 

nar

uszył  obowiązki  zawodowe,  co  podważa  jego  uczciwość,  w  szczególności  gdy 

wykonawca  w  wyniku  zamierzonego  działania  lub  rażącego  niedbalstwa  nie  wykonał  lub 

nienależycie  wykonał  zamówienie,  co  zamawiający  jest  w  stanie  wykazać  za  pomocą 

stosownych środków dowodowych. 

Przepis art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp, stanowi natomiast, iż z postępowania o udzielenie 

zamówienia  zamawiający  może  wykluczyć  wykonawcę,  który  z  przyczyn  leżących  po  jego 

stronie,  nie  wykonał  albo  nienależycie  wykonał  w  istotnym  stopniu  wcześniejszą  umowę  

w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym 

mowa  w  art.  3  ust.  1  pkt  1

–4,  co  doprowadziło  do  rozwiązania  umowy  lub  zasądzenia 

odszkodowania. 

Art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp, 

stanowi,  iż  wykonawca,  który  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie  ust.  1  pkt  13  i  14  oraz  16

–20  lub  ust.  5,  może  przedstawić  dowody  na  to,  że 

podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności 

udowodnić naprawienie szkody wyrządzonej przestępstwem lub przestępstwem skarbowym, 

zadośćuczynienie  pieniężne  za  doznaną  krzywdę  lub  naprawienie  szkody,  wyczerpujące 

wyjaśnienie  stanu  faktycznego  oraz  współpracę  z  organami  ścigania  oraz  podjęcie 

konkretnych środków technicznych, organizacyjnych i kadrowych, które są odpowiednie dla 

zapobiegania dalszym  przestępstwom  lub  przestępstwom  skarbowym  lub  nieprawidłowemu 

postępowaniu  wykonawcy.  Przepisu  zdania  pierwszego  nie  stosuje  się,  jeżeli  wobec 

wykonawcy,  będącego  podmiotem  zbiorowym,  orzeczono  prawomocnym  wyrokiem  sądu 

zakaz ubiegania się o udzielenie zamówienia oraz nie upłynął określony w tym wyroku okres 

obowiązywania tego zakazu. Natomiast ust. 9 art. 24 ustawy Pzp, wskazuje, iż wykonawca 

nie podlega wykluczeniu, jeżeli zamawiający, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności 

czynu wykonawcy, uzna za wystarczające dowody przedstawione na podstawie ust. 8. 

Okolicznością  bezsporną  w  sprawie  jest  fakt,  iż  przystępujący  Tensoft,  w  wyniku 

wezwania  przez  zamawiającego  z  dnia  6  października  2020  roku,  pismem  z  dnia  8 

października 2020 roku złożył zamawiającemu następujące wyjaśnienia, cyt. „W nawiązaniu 

do przedstawionych wątpliwości w kontekście informacji posiadanych przez Zamawiającego 

o  wypowiedzeniu  przez  Gminę  Ostróda  umowy  zawartej  z  Tensoft  Sp.  z  o.o.  pragniemy 

złożyć  stosowne  wyjaśnienia  wraz  z  poprawieniem  przedmiotowych  oświadczeń  

i dokumentów. 

Ad. 1. W Formularzu Jednolitego Dokumentu Zamówienia wskazano, że firma Tensoft nie 

jest winna poważnego wykroczenia zawodowego. Pragniemy zaznaczyć, że definicje w tym 

zakresie są nieostre i Wykonawca przedstawił swoje osobiste przekonanie oparte na faktach 

opisanych  w  Załączniku  nr  4.  Niemniej  jednak  w  obliczu  orzecznictwa  KIO  i  argumentacji 

wysuniętej przez Zamawiającego, Wykonawca poprawił zapis w JEDZ tak aby sklasyfikować 

sytuację z Gminą Miejską w Ostródzie, zgodnie z przedstawioną wykładnią w w/w wezwaniu. 

W  formularzu  JEDZ  w  zakresie  wymienionych  w  wezwaniu  punktach  (1  a-c)  oznaczono 

odpowiedź,  która  zdaniem  Wykonawcy  korespondowała  z  uzasadnieniem  Wyroku  KIO, 

którego  wykonawca  był  stroną.  Wskazane  punkty  stanowiły  jeden  z  zarzutów  stawianych 

przez  Odwołującego,  nie  znalazły  jednak  rozwinięcia  w  w/w  wyroku.  W  celu  uniknięcia 

nieporozumień  wynikających  z  interpretacji  uzasadnienia,  Wykonawca  skorygował  zapis  

w JEDZ. 

Ad.  2.  Umowa  z  Gminą  Miejską  w  Ostródzie  została  zabezpieczona  środkami 

pieniężnymi.  Po  wypowiedzeniu  umowy  Zamawiający  zaliczył  kary  umowne,  które  potrącił  

z  wniesionego  zabezpieczenia,  rekompensując poniesioną  „szkodę”.  Ponadto  Zamawiający 

nie złożył żadnych dodatkowych roszczeń względem Wykonawcy. Do pisma załączamy notę 

obciążeniową. 

W  celu  wykazania  naszej  rzetelności  na  dowód  podjętych  działań  naprawczych 

załączamy do pisma stosowne dokumenty. 

Ad.  3.  Przedkładamy  dokument  samooczyszczenia,  który  został  uzupełniony  zgodnie  

z oświadczeniem złożonym w JEDZ.”. 

W  załączonym  do  przedmiotowego  pisma  JEDZ,  przystępujący  Tensoft  zaznaczył 

odpowiedź twierdzącą (TAK) na następujące pytania: 

-  czy  wykonawca  jest  winien  powa

żnego  wykroczenia  zawodowego  ?  [opisując 

jednocześnie,  iż  wykroczenie  powyższe  dotyczyło  wypowiedzenia  przez  zamawiającego 

umowy  zawartej  pomiędzy  przystępującym  Tensoft  a  Gminą  Ostróda,  a  na  pytanie 

dodatkowe,  czy  przedsięwzięto  środki  w  celu  wykazania  Państwa  rzetelności 

(samooczyszczenie) 

– wykonawca również odpowiedział TAK], 

-  c

zy  wykonawca  znajdował  się  w  sytuacji,  w  której  wcześniejsza  umowa  w  sprawie 

zamówienia  publicznego,  wcześniejsza  umowa  z  podmiotem  zamawiającym  lub 

wcześniejsza  umowa  w  sprawie  koncesji  została  rozwiązana  przed  czasem,  lub  w  której 

nałożone  zostało  odszkodowanie  bądź  inne  porównywalne  sankcje  w  związku  z  tą 

wcześniejszą  umową?  [opisując  jednocześnie,  iż  wykroczenie  powyższe  dotyczyło 

wypowiedzenia  przez  zamawiającego  umowy  zawartej  pomiędzy  przystępującym  Tensoft  

a  Gminą  Ostróda,  a  na  pytanie  dodatkowe,  czy  przedsięwzięto  środki  w  celu  wykazania 

Państwa rzetelności (samooczyszczenie) – wykonawca również odpowiedział TAK], 

- c

zy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: 

a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych 

do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji 

spełnienia kryteriów kwalifikacji; 

b) zataił te informacje; 

c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych 

przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz 

d)  przedsięwziął  kroki,  aby  w  bezprawny  sposób  wpłynąć  na  proces  podejmowania 

decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, 

które  mogą  dać  mu  nienależną  przewagę  w  postępowaniu  o  udzielenie  zamówienia,  lub 

wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny 

wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia? 

Oświadczenie  (w  formie  JEDZ-a)  złożone  przez  przystępującego  Tensoft  potwierdzało 

tym  samym  okoliczności  stanowiące  podstawę  do  wykluczenia  tego  wykonawcy  

z postępowania. 

Jednakże  w  myśl  przepisu  art.  24  ust.  8  ustawy  Pzp,  wykonawca  ten  miał  możliwość 

wykazania  zamawiającemu  (udowodnienia),  iż  podjął  określone  środki,  które  są 

wystarczające  do  wykazania  jego  rzetelności,  w  szczególności  udowodnić  naprawienie 

szkody 

oraz  że  podjął  konkretne  środki  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe,  które  są 

odpowiednie dla zapobiegania dalszym nieprawidłowym postępowaniom wykonawcy. 

Powołując się  na  powyższą możliwość,  przystępujący Tensoft  odwołał  się do  załącznika 

nr  4  do  formularza  ofertowego,  stanowiącego  dokument  samooczyszczenia  (z  dnia  12 

sierpnia 2020 r.), oświadczenia wierzyciela o naliczeniu i potrąceniu kar umownych, załączył 

również  kopie  certyfikatów,  jakie  posiadają  osoby  realizujące  zadania  w  imieniu  Tensoft, 

załączył również Procedurę – Proces realizacji usługi. 

Na  podstawie  ww.  dokumentów  i  oświadczeń  zamawiający  uznał,  że  przystępujący 

Ten

soft wykazał brak podstaw do wykluczenia z przedmiotowego postępowania. 

W  ocenie  Krajowej  Izby  Odwoławczej  stanowisko  zamawiającego  nie  znajduje  oparcia  

w  zgromadzonym  materiale  dowodowym.  Tym  samym  uznać  należało  stanowisko 

odwołującego za prawidłowe. 

Ws

kazać bowiem  należy,  iż  aby  uznać  procedurę samooczyszczenia (self-cleaningu)  za 

prawidłową  i  wystarczającą  do  stwierdzenia,  iż  wykonawca  nie  podlega  wykluczeniu  na 

podstawie art. 24 ust. 5 pkt 2 i/lub 4 ustawy Pzp, wykonawca w ramach tej procedury winien 

w  szczególności  zdiagnozować  problem,  który  stał  u  podstaw  odstąpienia  przez 

zamawiającego  od  umowy  z  przyczyn,  za  które  ponosi  odpowiedzialność  wykonawca. 

Diagnoza  taka  prowadzi  bowiem  do  zidentyfikowania  przez  wykonawcę,  jakie  czynności  

i  zaniechania  sp

owodowały  nieprawidłową  realizację  zamówienia.  Przyczyny  oczywiście 

mogą być różne, np. niewłaściwy personel, błędne zarządzanie, niewłaściwe procedury, itp. 

Jednakże stwierdzenie tych wad zawsze musi być ustalone przez wykonawcę. 

Wykonawca,  który  prawidłowo  ustalił,  jakie  przyczyny  spowodowały  niewłaściwą 

realizacj

ę zamówienia, ma w konsekwencji materiał do podjęcia stosownych działań w celu 

wyeliminowania zidentyfikowanych błędów w przyszłości.  

Tym 

samym 

wykonawca 

powołujący  się  na  procedurę  samooczyszczenia,  

w  sz

czególności  zobowiązany  jest  do  przedstawienia przyczyn nienależytego wykonywania 

wcześniejszej  umowy,  wyczerpującego  wyjaśnienia  rzeczywistej  przyczyny  niewykonania 

umowy,  przedstawi

enia  działań  naprawczych  oraz  osiągniętego  skutku  w  wyniku  podjętych 

działań  naprawczych.  Brak  spełnienia  tych  obowiązków  przez  wykonawcę  uniemożliwia 

z

amawiającemu  ocenę,  czy  podjęte  działania  naprawcze,  deklarowane  zmiany  techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe  są  faktycznie  wystarczające  (proporcjonalne  i  adekwatne)  dla 

uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości. 

W  przedmiotowym  pos

tępowaniu  przystępujący  Tensoft  w  ramach  procedury 

samooczyszczenia 

odwołał się do Informacji z dnia 12 sierpnia 2020 roku, w której wskazał, 

iż  „Przede  wszystkim  aktualizacji  uległa  procedura  KP/02  obejmująca  procesy  realizacji 

usług,  w  tym  prowadzenia  projektów  wdrożeniowych.  Przegląd  Systemu  Zarządzania 

Jakością wykazał zasadność zastosowania procedury P/04 Działania Korygujące. W wyniku 

przeprowadzonej,  zgodnie  z  tą  procedurą,  analizy  procesów  biznesowych  wyłoniono  

3 kategorie środków, które wykorzystane w optymalizacji pozwolą na zapewnienie wysokiej 

jakości: […]”. W tym miejscu przystępujący Tensoft wymienił 3 kategorie środków, tj. środki 

techniczne, środki organizacyjne, środki kadrowe (dla programistów, dla wdrożeniowców, dla 

kierowników  oraz  dla  zarządu).  Dalej  Tensoft  opisał  w  sposób  ogólny  okoliczności,  jakie 

miały miejsce przy realizacji zamówienia dla Gminy Ostróda, powołując się na orzecznictwo 

Krajowej Izby Odwoławczej. 

Co  istotne  wykonawca  sam  wskazał  (w  przedmiotowej  Informacji),  iż  „Obecnie 

podejmujemy także działania mające na celu ujawnienie wszelkich okoliczności związanych 

z  realizacją  projektu  wdrożeniowego  na  rzecz  Gminy  miejskiej  Ostróda,  dzięki  którym 

możliwa będzie obiektywna ocena decyzji podejmowanych przez osoby kierujące projektem 

ze  strony  firmy  Tensoft,  a  także  adekwatność  i  jakość  zastosowanych  i  wdrożonych 

rozwiązań informatycznych.”. 

Powyższe  prowadzi  do  wniosku,  iż  przystępujący  Tensoft  na  dzień  składania  procedury 

samooczyszczenia 

nie  był  w  stanie  ustalić  i  opisać  okoliczności  mających  wpływ  na 

nieprawidłową  realizację  zamówienia  dla  Gminy  Ostróda,  a  co  za  tym  idzie  nie  mógł  

w  sposób  dostateczny  wykazać  się,  że  podjął  czynności  naprawcze  w  zdiagnozowanym 

zakresie, albowiem obecnie jest na etapie ich diagnozowania. 

Oceniając  przedłożoną  przez  przystępującego  Tensoft  dokumentację,  składającą  się  na 

procedurę samooczyszczenia wraz ze złożonymi dowodami (kopiami certyfikatów, Procedury 

–  Procesu  realizacji  usług),  Izba  stwierdziła,  że  nie  można  im  nadać  waloru 

samooczyszczenia.  Zdaniem  Izby  Informacja (z  12  sierpnia  2020  r.)  przedstawia  założenia 

ogólne,  jakie  przyjął  wykonawca  niejako  na  przyszłość,  ale  nie  odnoszą  się  one  stricte  do 

konkretnego  zadani

a,  które  zostało  nieprawidłowo  zrealizowane  i  w  wyniku  czego 

zamawiający odstąpił od umowy z przystępującym z jego winy. 

W  zakresie  przedłożonych  certyfikatów  (potwierdzających  przebyte  szkolenia),  Izba 

wskazuje, że w większości pochodzą one z 2019 roku lub z początku 2020 roku (luty 2020 

r.)

, czyli sprzed daty wprowadzenia działań naprawczych, co oznacza, że nie mogły być one 

uwzględnione jako jedno z działań naprawczych firmy, albowiem naliczenie i potrącenie kar 

umownych przez Gminę Ostróda datowane jest na 11 marca 2020 r. Powyższe prowadzi do 

wniosku,  że  Tensoft,  mimo  posiadania  określonej  kadry,  legitymującej  się  stosownymi 

certyfikatami, już na etapie realizacji umowy z Gminą Ostróda (umowa zawarta 10 września 

2019  r.)  nie  był  w  stanie  zrealizować  tej  umowy  w  sposób  prawidłowy.  Tym  samym 

powoływanie  się  w  procedurze  samooczyszczenia  na  certyfikaty,  które  już  na  pierwotnej 

realizacji  nie  spełniały  zakładanych  oczekiwanych  skutków,  jest  nieadekwatne  do 

zamierzonego skutku (samooczyszczenia). 

Podobne okol

iczności faktyczne zostały dostrzeżone w sprawie o sygn. akt KIO 1213/20, 

w  której  Izba  zajęła  podobne  stanowisko,  stwierdzając,  cyt.:  „W  tej  sytuacji  zmiany 

polegające na wdrożeniu systemów informatycznych do elektronicznego obiegu dokumentów 

i  zarządzania  danymi  oraz  zmiany  struktury  organizacyjnej  w  połączeniu  ze  zmianą 

organizacji  oraz  zwolnieniem  dwóch  osób  nie  mogą  być  traktowane  jako  argumenty 

pozwalające  na  stwierdzenie  zapewnienia  rzetelności  wykonawcy  w  przyszłości. 

Zamawiający  nie  uznaje  wyjaśnień  wykonawcy  za  wystraczające  przede  wszystkim  z  tego 

powodu, że wykonawca nie przedstawił jakichkolwiek argumentów pozwalających na ocenę 

tego w jaki sposób dotychczasowy kształt struktury organizacyjnej, obiegu dokumentów oraz 

działalności zwolnionych osób przyczynił się (i czy w ogóle się przyczynił) do niewykonania 

umów na rzecz gminy Orla i Narewka. Brak tych informacji nie pozwala zamawiającemu na 

ocenę tego, czy wdrożone rozwiązania będą miały jakikolwiek wpływ na realizację przyszłych 

umów wykonawcy. W wyjaśnieniach do JEDZ wykonawca wskazuje, że przeprowadził audyt 

wykazujący powody niezrealizowania umów z gminami Orla i Narewka, jednak nie wskazał w 

ramach  przedłożonych  dowodów  wyników  tego  audytu  wskazujących  bezpośrednie 

przyczyny  nierzetelności  wykonawcy.  Ww.  luka  w  argumentacji  wykonawcy  stanowi  zatem 

kluczowy  element  nie  pozwalający  na  uznanie  wyjaśnień  wykonawcy  jako  spełniających 

przesłanki  do  uznania  skuteczności  samooczyszczenia  wykonawcy.  Zamawiający  uznaje 

zatem  za  nieskuteczną  podjętą  przez  wykonawcę  procedurę  tzw.  self-cleaning. 

Przedstawione  przez  wykonawcę  środki  podjęte  w  ramach  tej  procedury  nie  są 

wystarczające  do  wykazania,  że  zapobiegają  dalszym  nieprawidłowym  postępowaniom 

wykonawcy. Ponadto nie można uznać, że podjęte środki są wystarczające do stwierdzenia, 

że  popełniony  czyn  lub  zaniechanie  z  dużym  prawdopodobieństwem  nie  będzie  miało 

miejsca  w  przyszłości.  Stosownie  do  treści  art.  24  ust.  8  ustawy  Prawo  zamówień 

publicznych  nie  wystarczy,  aby  wykonawca  podjął  jakiekolwiek  środki  techniczne, 

organizacyjne  i  kadrowe  muszą  one  być  odpowiednie,  aby  przeciwdziałać  na  przyszłość 

powstaniu podobnych uchybień. W ocenie zamawiającego przedstawione przez wykonawcę 

wyjaśnienia  cechuje  duża  ogólnikowość,  co  nie  pozwala  uznać,  że  zmiana  opisanych 

obszarów funkcjonowania przedsiębiorstwa zapewni prawidłowość przyszłego postępowania 

wykonawcy. 

Izba  stwierdziła,  że  w  powyżej  przytoczonej  części  uzasadnienia  wykluczenia 

Zamawiający  nie  tylko  adekwatnie  zrelacjonował  treść  wyjaśnień  […]  {co  potwierdza 

dodatkowo  relacja  zawarta  w  odwołaniu},  ale  przede  wszystkim  poczynił  w  oparciu  o  nie 

prawidłowe ustalenia na potrzeby podejmowanej w prowadzonym postępowaniu czynności. 

Wbrew temu, co zasugerowano w odwołaniu, Zamawiający trafnie zidentyfikował, że pomimo 

formalnej  obszerności  wyjaśnień  i  liczby  załączonych  dowodów  nie  tworzą  one 

wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego  co do rzeczywistej przyczyny niewykonania 

w ogóle umów z Gminą Orla i Gminą Narewka, co w oczywisty sposób uniemożliwia ocenę, 

cz

y  deklarowane  zmiany  techniczne,  organizacyjne  i  kadrowe  są  wystarczające  dla 

uniknięcia wystąpienia takiej sytuacji w przyszłości”. 

Za  niewiarygodne  Izba  uznała  stanowisko  przystępującego  Tensoft,  iż  kwestia 

odstąpienia  od  umowy  przez  Gminę  Ostróda  jest  przedmiotem  sporu  między  stronami, 

albowiem  odwołujący  przedłożył  dowód  (oświadczenie  z-cy  Burmistrza  Miasta  Ostróda  

z  dnia  7  kwietnia  2021  r.),  w  którym  zaświadczone  zostało,  iż  aktualnie  nie  toczy  się  spór 

sądowy, którego przedmiotem jest skuteczność odstąpienia przez Gminę Ostróda od umowy 

oraz że aktualnie nie toczy się spór sądowy, które przedmiotem jest skuteczność naliczenia  

i  potrącenie  przez  Gminę  Miejską  Ostróda  kary  umownej  w  związku  z  odstąpieniem  od 

umowy. 

Nadto Izba wskazuje, iż z dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie wynika, 

że  przystępujący  Tensoft  zdaje  się  nie  realizować  przyjętej  przez  siebie  procedury 

naprawczej,  albowiem  w  przypadku  Gminy  Rybno 

również  realizacja  zamówienia  nie 

zakończyła się sukcesem. Na dowód powyższego odwołujący złożył pismo z dnia 21 grudnia 

2020 r., podpisane przez Wójta Gminy Rybno, w którym oświadczono m.in., że „Naruszenie 

obowiązków  umownych  dotyczyło  kluczowych  elementów  realizacji  zamówienia”  oraz 

„Nienależyte  wykonanie  zamówienia  spowodowało  negatywne  konsekwencje  dla  bieżącej 

pracy  Urzędu  Gminy  Rybno  oraz  stanowiło  zagrożenia  dla  realizacji  statutowych  zadań 

Gminy  Rybno”.  Izba  dała  wiarę  ww.  oświadczeniu,  jednocześnie  nie  dając  wiary  dowodowi 

złożonemu  przez  przystępującego  Tensoft,  tj.  Protokołowi  Odbioru  Etapów  (od  2  do  6), 

albowiem,  po  pierwsze  zamawiający  dokonał  odbioru  całości  przedmiotu  umowy  

z  zastrzeżeniem,  a  po  drugie  w  protokole  wskazano,  iż  do  niego  sporządzono  załączniki, 

których przystępujący nie złożył (niekompletność dowodu). 

Kole

jnym  dowodem,  złożonym  przez  odwołującego,  potwierdzającym  nierzetelność 

przyjętych  przez  przystępującego  Tensoft  działań  naprawczych  jest  „Ostateczne  wezwanie 

do  usunięcia  wad  i  usterek”  z  dnia  22  lutego  2021  roku,  wystawione  przez  Wójta  Gminy 

Dywity,  w  k

tórym  stwierdzono,  iż  „Tymczasem  zasilanie  systemu  danymi  zamawiającego 

prowadzone  przez  podmiot  profesjonalny 

–  Tensoft  sp.  z  o.o.  –  autora  systemu  

i  jednocześnie  Państwa  podwykonawcy,  zakończyło  się  fiaskiem.  Dysfunkcyjność  systemu 

polega  na  niemożności  prawidłowego  zasilenia  danymi  zamawiającego  lub  prawidłowego 

procedowania  poprawnych  danych  w  systemie,  co  warunkuje  zachowanie  ciągłości 

wykonywania zadań Urzędu, a także szereg zidentyfikowanych wad i błędów szczegółowych 

na  bieżąco  zgłaszanych,  częstość  ich  występowania  i  tempo  naprawy,  a  także  opisanych  

w załączeniu, dyskwalifikuje dostarczony produkt. […].”. 

Tym  samym,  w  ocenie  Izby  zachodzą  podstawy  do  wykluczenia  z  przedmiotowego 

postępowania wykonawcy Tensoft sp. z o.o. z siedzibą w Opolu, na podstawie przepisu art. 

24 ust. 5 pkt 2 i 4 w zw. z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. 

Protokół odbioru końcowego oraz referencje złożone przez przystępującego Tensoft, jako 

dowód na okoliczność prawidłowych realizacji zamówień dla innych jednostek, potwierdzają 

jedynie  to, 

co  zostało  w  nich  oświadczone.  Nie  odnoszą  się  one  jednak  do  działań 

naprawczych, jakie miał podjąć wykonawca w ramach procedury samooczyszczenia. 

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. 

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 

ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) 

oraz  §  7  ust.  1  pkt  1  rozporządzenia  Prezesa  Rady  Ministrów  z  dnia  30  grudnia  2020  r.  

w  sprawie  szczegółowych  rodzajów  kosztów  postępowania  odwoławczego,  ich  rozliczania 

oraz  wysokości  i  sposobu  pobierania  wpisu  wysokości  wpisu  od  odwołania  (Dz.  U.  poz. 

Przewodniczący: 

………………………… 

Członkowie:   

………………………… 

…………………………