KIO o spełnienie warunku udziału przy pomocy podmiotów trzecich
Dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na potencjał, doświadczenie i sytuację innego podmiotu (z wyłączeniem sytuacji ekonomicznej) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 19 października 2010 r.; sygn. akt: KIO 2172/10).
Zamawiający prowadzi postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na audyt organizacyjny Urzędu Miasta. Zamawiający wymagał od wykonawcy wykazania się doświadczeniem w zakresie wykonania z należytą starannością, co najmniej dwóch audytów organizacyjnych. Zdaniem zamawiającego doświadczenie w realizacji co najmniej dwóch audytów powinno pochodziło od jednego wykonawcy lub podmiotu użyczającego wiedzy i doświadczenia.. Dlatego zamawiający twierdził, że wykonawca X nie spełnia warunku doświadczania, ponieważ wykazał, że wykonał jeden audyt organizacyjny, a podmiot, na którego doświadczeniu polega - 2 audyt. Wykonawca ten wniósł odwołanie.
Twierdził, że stosownie do postanowienia art. 26 ust. 2b ustawy Pzp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
W świetle przywołanego art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dopuszczalne jest powoływanie się przez wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego na potencjał, doświadczenie i sytuację innego podmiotu (z wyłączeniem sytuacji ekonomicznej) w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, a sprecyzowanych przez zamawiającego w opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 4 ustawy Pzp).
Tym samym wykonawca, który sam nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, może odwołać się do zasobów innego podmiotu w celu uzyskania danego zamówienia. Na wykonawcy powołującym się na zasoby podmiotu trzeciego spoczywa obowiązek udowodnienia, że będzie dysponował tymi zasobami, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie takiego podmiotu do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia.
Odwołujący się złożył wraz z wnioskiem wymagane dokumenty, w tym wykaz usług, z którego wynika, że on sam oraz podmiot, na którego doświadczeniu polega, wykonali po jednym audycie spełniającym warunki ustalone przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że stanowisko zamawiającego nie zasługuje na aprobatę. Przepisy ustawy Pzp nie stawiają, że doświadczeniem może wykazać się jedynie jeden podmiot. Z treści art. 26 ust. 2b zd. 2 ustawy Pzp wynika, że wykonawca dysponuje wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich. Oczywistym jest zatem, iż nie jest to jego doświadczenie, ale doświadczenie, którym dysponuje w zakresie niezbędnym do wykonania zamówienia. Skoro - w omawianym przypadku - odwołujący się sam wykonał jeden audyt oraz dysponuje doświadczeniem podmiotu trzeciego, który również wykonał jeden audyt, uznać należy, iż on sam może wykazać się spełnianiem warunku posiadania doświadczenia w zakresie wykonania dwóch audytów. Przy ocenie spełniania warunku wiedzy i doświadczenia zamawiający powinien zatem uwzględnić wszystkie zamówienia objęte wykazem, niezależnie od tego czy wykonał je jeden czy też więcej podmiotów. Dopiero ich łączna ilość oraz zakres będą zaświadczać o tym, czy wykonawca (wraz z ewentualnymi podmiotami, na których zasobach polega) posiada doświadczenie odpowiednie do konkretnego zamówienia.
Wydawać by się mogło, że interpretacja obowiązującego od prawie roku art. 26 ust. 2b ustawy Pzp nie powinna budzić już wątpliwości, a jednak omawiany wyrok jest najlepszym dowodem na to, że tak nie jest. Zgodzić należy się z Izbą - ustawodawca nie wskazuje, że wykonawca korzystając z zasobów podmiotów trzecich musi wykazać się w całości ich potencjałem (np. doświadczeniem). Nie jest bowiem nieprawidłowością poleganie tylko w części na potencjale podmiotów trzecich - istotne aby wykonawca wykazał, że spełnia warunek udziału w postępowaniu. Nie można wobec tego wykluczyć „łącznego” spełniania warunku przez wykonawcę wspólnie z podmiotem trzecim, jak i kilkoma podmiotami trzecimi.
Zwrócić uwagę należy, że w zakresie charakteru uczestnictwa tych podmiotów w realizacji zamówienia dominuje pogląd, że jedyną właściwą formą jest podwykonawstwo. Tymczasem takiemu stanowisku przeczy zarówno praktyka jak i orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Uczestnictwo to może mieć dowolną, dozwoloną prawem formę, np. podwykonawstwo, doradztwo, konsultacje.
Powiązane treści
