Czy zamawiający może zmieniać warunki w zakresie pozwolenia na wytwarzanie odpadów?

Samodzielny Publiczny Zespół Zakładów Opieki Zdrowotnej w Gryficach ogłosił przetarg nieograniczony na odbiór, transport oraz termiczne unieszkodliwienie odpadów medycznych. Prezes Urzędu Zamówień Publicznych prowadził w tej sprawie kontrolę, zakończoną 1 grudnia 2021 r., po której stwierdził, że zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia decyzji na  wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na przetwarzanie odpadów, błędnie przyjął, że wykonawca może polegać na uprawnieniach podwykonawcy. W rezultacie nie wykluczył wykonawcy, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu.

Prezes UZP zarzucił zamawiającemu, że nie opublikował zmiany warunków udziału w postępowaniu. Kontrola prezesa UZP wykazała, że przedmiot zamówienia podzielono na dwa pakiety. Zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wykonawca musi mieć aktualne zezwolenie na transport oraz unieszkodliwianie następujących odpadów: z diagnozowania, leczenia i profilaktyki medycznej. W ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający wskazał, że wykonawca musi mieć zdolność do prowadzenia działalności zawodowej, w tym spełniać wymogi związane z wpisem do rejestru zawodowego lub handlowego. Wykonawca zrealizuje warunek, jeżeli przedstawi aktualne pozwolenie (decyzję) na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na transport, przetwarzanie i zbieranie odpadów.

Następnie w wyjaśnieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający odpowiedział, że zgadza się na usunięcie wymogu posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów. Podtrzymał wymóg przedstawienia aktualnej decyzji na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na transport oraz unieszkodliwianie odpadów, jak również oświadczenia potwierdzającego wolne moce przerobowe spalarni odpadów medycznych, wykorzystywanej do realizacji zamówienia. Zamawiający wezwał wykonawcę do złożenia wskazanych wyżej dokumentów. Wykonawca przedstawił decyzję z 2016 roku o udzieleniu pozwolenia na wytwarzanie odpadów, obejmującą zbieranie, transport oraz przetwarzanie odpadów, jak również umowę z podwykonawcą.

Zamawiający wybrał wykonawcę i podpisał umowę.

Prezes UZP w troku kontroli stwierdził, że Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jedn.: Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej: Pzp) nie dopuszcza wykazania spełnienia warunku dotyczącego posiadania wymaganego uprawnienia poprzez powoływanie się na zasób podwykonawcy lub poleganie na uprawnieniach wydanych dla podmiotu trzeciego w sytuacji, gdy wykonanie zamówienia publicznego w całości wymaga posiadania odpowiednich zezwoleń. Zezwolenie jest decyzją administracyjną, wynika z niej nieprzenoszalność uprawnień wynikających z koncesji, zezwoleń i licencji. Tym bardziej nie jest możliwe powoływanie się przez wykonawcę na uprawnienia samego podwykonawcy. Prawo zamówień publicznych dopuszcza poleganie na zdolnościach technicznych lub zawodowych czy sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, nie jest możliwe natomiast posiłkowanie się cudzymi uprawnieniami.

W ocenie prezesa UZP w wyniku odpowiedzi na pytania do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający odstąpił od warunku udziału w postępowaniu w zakresie posiadania zezwolenia (decyzji) na zbieranie odpadów. Pytania dotyczyły usunięcia wymogu posiadania tej decyzji, a nie tylko odstąpienia od wymogu jej przedstawienia i zastąpienia jej np. oświadczeniem. Odpowiedź na pytanie związane ze specyfikacją staje się częścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia i może zmieniać jej pierwotną treść. Zamawiający w związku ze zmianą treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie zmienił ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz nie przedłużył terminu składania ofert wyznaczonego na 28 stycznia 2021 r. Niedopełnienie obowiązku zmiany treści ogłoszenia spowodowało naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień określonych w ustawie Prawo zamówień publicznych, tj. uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Zamawiający w wyjaśnieniach z 8 kwietnia  2021 r. wskazał, że wybrany wykonawca ma zezwolenie na gospodarowanie (transport) odpadami, ale nie ma zezwolenia na przetwarzanie odpadów.

Zamawiający złożył zastrzeżenia do wyniku kontroli. Podkreślił, że nie zmienił specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a jedynie sposób potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu, dopuszczając inny sposób niż przedstawienie decyzji /zezwolenia administracyjnego. Wskazał, ż e żądane przez zamawiającego dokumenty można uzyskać za pomocą nieodpłatnych baz danych: „Zezwolenie na transport odpadów. Wpis do Bazy Danych Odpadowych”. Rejestr spełnia wymagania uznania go za rejestr publiczny w rozumieniu ustawy o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. Zamawiający może żądać od wykonawców jedynie tych oświadczeń i dokumentów, które są niezbędne do przeprowadzenia postępowania, a ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma obowiązek wskazać, jakich konkretnie dokumentów żąda i w jakim celu.

Zamawiający stwierdził, że jego stanowisko jest zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „(…) jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano, w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy” (sygn. akt KIO 1001/20). Jeżeli zamawiający pozostawił lukę interpretacyjną, wykonawcy mogą z niej skorzystać i nie powinni ponosić za to negatywnych konsekwencji. Zdaniem zamawiającego wykonawca już na etapie oferty wskazał, że zarówno on, jak i podwykonawca będą w stanie zrealizować cały przedmiot zamówienia, załączając stosowane dokumenty wobec podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła w części zarzuty zamawiającego. W uzasadnieniu KIO wskazała, że wykonawca wykazał jedynie posiadanie „pozwolenia” w postaci wpisu do Bazy Danych Odpadowych w zakresie transportu odpadów, zatem słusznie prezes Urzędu Zamówień Publicznych uznał, że wykonawcę należało wezwać do przedstawienia brakującego pozwolenia. Ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia ani jej wyjaśnień z 15 stycznia 2021 r. nie wynika, że wykonawca mógł przedstawić umowę z podwykonawcą zamiast żądanego pozwolenia (decyzji) na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na transport , przetwarzanie i zbieranie odpadów. Treść pytania wyraźnie odnosi się do pozwolenia (decyzji) na wytwarzanie odpadów z uwzględnieniem wymagań przewidzianych dla zezwolenia na transport, przetwarzanie i zbieranie odpadów.

Zamawiający nie wezwał wykonawcy do uzupełnienia brakującego pozwolenia, a w trakcie kontroli ujawniono, że go nie miał i nie będzie go w stanie uzupełnić. Zdaniem KIO nie może stwierdzić, czy wykonawca ten podlegałby wykluczeniu, a tym samym, że zamawiający wskazany przepis naruszył, ponieważ zamawiający nie doszedł do etapu postępowania, w którym przepis ten mógłby mieć zastosowanie. KIO uznała, że samo zaniechanie wezwania wykonawcy mogło mieć potencjalny wpływ na wynik postępowania. Drugi zarzut prezesa UZP dotyczący zmiany ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz przedłużenia terminu złożenia ofert KIO odrzuciła, ponieważ zamawiający nie zmienił ogłoszenia o zamówieniu.