Czy umowa zlecenia między wykonawcą a innym podmiotem jest korzystaniem z cudzych zasobów?

Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na usługę konserwacji systemu elektroenergetycznego oraz sanitarnego w obiektach. Określił warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej wykonawców w zakresie potencjału osób skierowanych do realizacji zamówienia. Postanowił, że uzna ten warunek za spełniony, jeśli wykonawca wykaże, że dysponuje m.in. dodatkowo co najmniej jednym pracownikiem, który powinien posiadać aktualne uprawnienia spawalnicze 311 (spawanie gazowe) i 111 (spawanie łukowe elektrodą otuloną).

Jeden z wykonawców biorących udział w postępowaniu wniósł odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów:

• art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie jego zastosowania w przypadku złożenia przez wybranego wykonawcę wykazu osób, który nie potwierdza samodzielnego spełnienia warunku udziału w przetargu;
• art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp – polegające na zaniechaniu jego zastosowania w przypadku złożenia przez wykonawcę w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa oferty, z której treści wynika, że nie będzie on polegał na zasobach innych podmiotów w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w przetargu. Złożył on jednocześnie oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w przetargu. Tym samym podał informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mogące mieć wpływ na istotne decyzje podejmowane przez zamawiającego;
• art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp – poprzez jego niezastosowanie w szczególności w związku z nierównym traktowaniem wykonawców biorących udział w przetargu. Zamawiający bowiem bezkrytycznie przyjął ofertę oraz dołączone do niej oświadczenia konkurenta, które faktycznie pozostawały w sprzeczności z treścią złożonego wykazu osób. Tymczasem złożona przez wykonawcę oferta wraz z dołączonymi oświadczeniami była spójna i zgodna z wymaganiami określonymi w siwz.

Odwołujący wskazał, że z treści oświadczeń wykonawcy, jakie złożył z ofertą w przetargu, wynikało, że konkurent:

• spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego oraz
• nie zamierza polegać na zasobach podmiotu trzeciego w celu wykazania spełnienia warunku udziału w przetargu.

Tymczasem, zdaniem odwołującego, z treści przedstawionego wykazu osób, którego celem było potwierdzenie spełnienia warunków udziału, wynikało, że konkurent sam nie posiadał wymaganych uprawnień (niezbędnych do realizacji zamówienia). Uprawnienia przypisane zostały podwykonawcy, który nie był uprzednio zgłoszony jako podmiot udzielający swoich zasobów na potrzeby udziału w przetargu.

A zatem zdaniem odwołującego wykonawca nie potwierdził, że spełnia warunki udziału w przetargu. W konsekwencji na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawca kwalifikował się do wykluczenia z udziału w przetargu, a jego oferta podlegała odrzuceniu.

Wykonawca, którego oferta została wybrana, stwierdził, że wszystkie osoby wymienione w „Wykazie osób”, oddelegowane do realizacji zamówienia, łączy bezpośredni stosunek prawny z wykonawcą. Realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia nie stanowi realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego.

Zgodnie ze stanowiskiem Urzędu Zamówień Publicznych w sprawie dopuszczalności żądania przez zamawiającego przedstawienia przez wykonawcę dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego: „W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o świadczenie usług, umową przedwstępną czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą itd. (por. wyrok KIO/UZP 766/09, KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09)”.

Ugruntowane w tym zakresie stanowisko orzecznicze znajduje odzwierciedlenie również w nowszych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej.

A zatem, zdaniem wykonawcy, którego oferta została wybrana, zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, był całkowicie chybiony. Do zastosowania tego przepisu muszą zaistnieć łącznie następujące przesłanki:

• przedstawienie przez wykonawcę informacji niezgodnej z rzeczywistością, wprowadzającej zamawiającego w błąd,
• przedstawienie informacji jest wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa,
• informacja ma lub może mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu.

Odnośnie do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawca wskazał, że nie polega na zasobach innych podmiotów ani nie polega na podwykonawcach, jak również oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Oświadczenie to jest kompatybilne z dokumentami złożonymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający w siwz nie żądał od wykonawców, aby przedstawili, że podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy jest umowa o pracę. Podał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia, łączyć go będzie umowa zlecenia.

Dysponowanie potencjałem podmiotów trzecich odnosi się do przypadku, gdy wykonawca polega, w celu wykazania spełniania warunku zdolności technicznej lub zawodowej, na osobach, które pozostają w dyspozycji tych podmiotów trzecich, a nie w dyspozycji samego wykonawcy. W konsekwencji badanie braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu nie odnosi się do osób pozostających w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy.

Zamawiający posiłkował się aktualną opinią Urzędu Zamówień Publicznych, w której rozróżniono dwa sposoby dysponowania zasobem podmiotów trzecich:

1)    pośrednie – gdy wykonawca powołuje się na osoby zdolne do wykonania zamówienia, należące do innych podmiotów, tj. które dysponują takimi osobami,

2)    bezpośrednie – gdy wykonawca samodzielnie dysponuje takimi osobami (dysponowanie bezpośrednie).

Cytowana opinia wskazywała, że istotne jest zatem to, czy wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. O tym, czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą a tymi osobami (osobą). W przypadkach gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą, na dysponowanie której wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy występuje umowa o pracę, umowa o świadczenie usług, umowa przedwstępna, czy też z samozatrudnienie się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą.

O przypadkach pośredniego dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga natomiast więź prawna istniejąca między wykonawcą, a podmiotem trzecim (argument z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp). W takich przypadkach tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosowne zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia tych osób.

Zamawiający uznał, że w odniesieniu do osób wskazanych w dokumencie „Wykaz osób” występuje tzw. dysponowanie bezpośrednie. W tym kontekście uzasadnione było złożenie przez wykonawcę oświadczenia, że nie będzie on korzystał przy realizacji zamówienia z podmiotów trzecich, co też uczynił.

Przywołana opinia rozstrzyga zatem problem podniesiony w zarzucie przez odwołującego, że dysponowanie na podstawie umowy zlecenia osobą wskazaną na dane stanowisko nie jest interpretowane w kategoriach powoływania się na zasób podmiotów trzecich. W konsekwencji nie rodzi obowiązku weryfikacji takiej osoby pod kątem braku podstaw do wykluczenia z udziału w postępowaniu.

Zamawiający wskazał, że nie stwierdził zaistnienia w prowadzonym postępowaniu uchybień, które polegałyby na zaistnieniu sprzeczności pomiędzy treścią oferty a dołączonymi załącznikami, w tym wykazem osób. Ponadto brak było podstaw do stwierdzenia, aby działania wybranego wykonawcy skutkowały wprowadzeniem w błąd zamawiającego.

Krajowa Izba Odwoławcza orzekła, że odwołanie podlega oddaleniu. Izba, odnosząc się do zarzutów podnoszonych w odwołaniu, stwierdziła, że nie są zasadne. Złożony przez wybranego wykonawcę wykaz osób potwierdzał, że wykonawca samodzielnie spełnia warunek udziału w przetargu, dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie potencjału osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji przedmiotowego zamówienia.

Izba orzekła, że realizacja zamówienia z udziałem osoby zatrudnionej na podstawie umowy zlecenia (także z osobą fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą) nie stanowi – jak twierdził odwołujący – realizacji zamówienia poprzez korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego, czy też realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy.

Przystępujący podał w ofercie, że nie polega na zasobach innych podmiotów ani nie polega na podwykonawcach, co potwierdził stosownym wykazem osób. Wskazał, że z osobami fizycznymi, które będą wykonywać przedmiot zamówienia, łączyć go będzie umowa zlecenia. Zatem złożone oświadczenie o spełnianiu warunków było kompatybilne z dokumentami przedstawionymi na okoliczność spełnienia warunków udziału w postępowaniu.

Niewątpliwie zamawiający w specyfikacji nie żądał od wykonawców, aby podstawą do dysponowania osobami wykonującymi przedmiot umowy była umowa o pracę. Nie wykluczył także możliwości dysponowania osobami fizycznymi, które prowadzą działalność gospodarczą, na podstawie umowy zlecenia.

Odwołujący nie wykazał, że dysponowanie taką osobą jest niezgodne z przepisami prawa, w tym z ustawą Pzp. W konsekwencji podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i pkt 17 ustawy Pzp nie były zasadne. Tym samym nie podlegał uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 2 ustawy Pzp związany ze sposobem wykazania spełnienia warunków udziału w niniejszym postępowaniu.