Czy małżeństwo stanowi o przynależności do grupy kapitałowej w zamówieniach publicznych

Pewien Zamawiający prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem zamówienia było opracowanie kosztorysów inwestorskich wraz z przedmiarami robót na remonty lokali.  Zamówienie zostało podzielone na 2 części. Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych, z zastrzeżeniem że Wykonawca może złożyć ofertę tylko na jedną dowolnie wybraną część zamówienia. W postępowaniu, Zamawiający nie żądał złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia. Do oferty Wykonawca zobowiązany był dołączyć oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w zakresie wskazanym przez Zamawiającego.

W postępowaniu, na część 1 zamówienia ofertę złożył tylko jeden wykonawca - M. B. (żona) z ceną brutto 171.000,00 zł.  Na część 2 ofertę złożył Wykonawca Z. B. (mąż)  ceną brutto 171.000,00 zł. oraz dwóch innych wykonawców.

Zamawiający postanowił o odrzuceniu ofert złożonych przez małżeństwo oraz o wykluczeniu tych wykonawców na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Uznał, że Wykonawcy zawarli z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Uzasadnił, że po przeanalizowaniu ofert i dokumentów w postępowaniu złożonych przez ww. Wykonawców Zamawiający stwierdził, że:

1.      Ceny które zaproponowała żona oraz mąż są identyczne tj. 171 000,00 zł, na pierwszą i drugą część zamówienia.

2.      Adresy prowadzenia działalności gospodarczej są identyczne.

3.      W złożonej ofercie dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu żona powołuje się na zasoby męża w zakresie zdolności technicznej i zawodowej tj. doświadczenia.

4.      Wraz z ofertą żona złożyła oświadczenie i zobowiązanie podpisane przez męża w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia oraz że będzie uczestniczył w wykonaniu zamówienia wraz z żoną na podstawie umowy cywilno-prawnej.

5.      Wadium zabezpieczające ofertę męża zostało wpłacone z konta i przez żonę.

W efekcie Zamawiający, na podstawie ww. okoliczności i dokumentów, uznał, że żona korzysta z potencjału męża. Oznacza to, iż musiała działać w porozumieniu z nim w celu przygotowania i złożenia oferty. W ocenie Zamawiającego między Wykonawcami zostało zawarte niedozwolone porozumienie w sprawie warunków udziału w postępowaniu oraz cen złożonych ofert mające na celu zakłócenie konkurencji i naruszające interes pozostałych przedsiębiorców, którzy postępowali zgodnie z warunkami zamówienia. Niedozwolone porozumienie między Wykonawcami doprowadziło do tego, że mąż uczestniczyłby w realizacji zamówienia w dwóch częściach i w ten sposób Wykonawcy obeszli zapisy SWZ, a Zamawiający wyraźnie zastrzegł, że Wykonawcy mogą składać ofertę tylko na jedną część zamówienia. Dzięki powoływaniu się na doświadczenie przez jednego z Wykonawców oraz ustaleniu cen między Wykonawcami podzielili między siebie całe zamówienie wbrew postanowieniom SWZ. Zamawiający stwierdził, że Wykonawcy ci należą do grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Dodatkowo ocenił, że Wykonawcy w swoich wyjaśnieniach nie uprawdopodobnili, że obie oferty nie zostały sporządzone niezależnie od siebie. Doszedł do wniosku, że pomiędzy ww. Wykonawcami doszło do zawarcia nieuprawnionego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu. Owe zakłócenie konkurencji w postępowaniu mogło doprowadzić do uzyskania przez podmioty zawierające niedozwolone porozumienie oraz należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie więcej niż jednej części wbrew ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego. Oznaczało to wg Zamawiającego, że żona oraz mąż wspólnie mieli większe szanse na uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienia częściowe udzielane w ramach jednego postępowania.

W toku postępowania Zamawiający wezwał obu Wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie niepodlegania wykluczeniu w postępowaniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zwrócił się o wyjaśnienie okoliczności złożenia ofert, celem potwierdzenia, że nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, a w szczególności czy Wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów oraz o przedłożenia dowodów, które w jego ocenie uzasadniają, że składając oferty nie pozostawali w tej samej grupie kapitałowej. Zamawiający wskazał, że Wykonawcy posiadają ten sam adres prowadzonej działalności gospodarczej, a ponadto pozostają we wspólnym związku małżeńskim. Przywołał stanowisko wynikające z poniższego wyroku KIO. 

W odpowiedzi na wezwanie, zarówno żona, jak i mąż, podkreślili, że swoje ofertę przygotowali niezależnie od innych Wykonawców biorących udział w postępowaniu, działali zgodnie z zasadami określonymi przez Zamawiającego w SWZ oraz w żaden sposób nie wpływali na ilość ofert składanych przez innych wykonawców w postępowaniu. Relacje rodzinne małżeństwa czy też udział w mieniu wspólnym nie miały wpływu na podejmowane decyzje biznesowe. Oboje wyjaśniali, że prowadzona przez nich działalność gospodarcza dysponuje pełną samodzielnością w prowadzeniu swej polityki handlowej i działalności gospodarczej, a tym samym działają w sposób konkurencyjny. Powiązania rodzinne nie miały przełożenia np. poprzez próbę wpływu na pozycję ofert, czy też ograniczanie dostępu do zamówienia innym podmiotom gospodarczym. Składając oferty w postępowaniu nie zakłócili konkurencji. Do wyjaśnień, każdy z Wykonawców załączył oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej z innymi wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że w postępowaniu nie zaistniały przesłanki do wykluczenia obu Wykonawców  z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

Skład orzekający podkreślił, że przy interpretacji tego przepisu należy mieć na względzie, iż stanowi on implementację art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz.Urz. UE L z 2014 r. Nr 94, str. 65), w świetle którego: "Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcę: jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji." Biorąc to pod uwagę, KIO przypomniała, iż na gruncie prawa zamówień publicznych istotna jest regulacja ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w zakresie dotyczącym zakazu zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym. W szczególności zakazane jest porozumienie, polegające na zmowie przetargowej, tj. uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny (art. 6 ust. 1 pkt 7 tej ustawy).

Izba uznała, że Wykonawcy, jakkolwiek zawarli porozumienie co do uczestnictwa w postępowaniu (co też sami przyznali w toku postępowania odwoławczego), to jednak jego celem nie było zakłócenie konkurencji. Uzasadnienie podjętych w postępowaniu czynności, przedstawione przez Zamawiającego ocenione zostało jako niewystarczające dla stwierdzenia, że mamy do czynienia z antykonkurencyjnym porozumieniem. Zamawiający nie wykazał, by zaistniały przesłanki do przyjęcia, że Wykonawcy zawarli takie antykonkurencyjne porozumienie.

KIO uznała, że małżonkowie nie konkurowali ze sobą - złożyli oferty na dwie różne, odrębne części zamówienia. Izba nie odnotowała w samej czynności wniesienia przez osoby powiązane osobowo ofert na dwie różne części postępowania działania mogącego zakłócić konkurencję, w tym mogącego ograniczyć możliwość konkurowania w postępowaniu przez innych wykonawców lub w inny sposób wpłynąć na proces badania i oceny ofert, a co za tym idzie na wybór konkretnej oferty. Za nieprzekonujący uznała argument Zamawiającego, że zakłócenie konkurencji w postępowaniu mogło doprowadzić do uzyskania przez podmioty zawierające niedozwolone porozumienie oraz należące do jednej grupy kapitałowej zamówienia w zakresie więcej niż jednej części wbrew ograniczeniu wprowadzonemu przez Zamawiającego, a małżonkowie wspólnie mieli większe szanse na uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów i w ten sposób zyskali istotną przewagę konkurencyjną nad innymi przedsiębiorcami ubiegającymi się o zamówienie częściowe udzielane w ramach jednego postępowania.

Z uzasadnienia decyzji Zamawiającego nie wynikało, na czym zakłócenie konkurencji miałoby polegać i w jaki sposób Zamawiający uznał, że małżonkowie wspólnie mieli większe szanse na uzyskanie zamówienia w stosunku do swoich konkurentów. Nie znalazła podstaw do uznania, że mąż pozornie tylko udostępnił zasoby małżonce, a tak naprawdę sam będzie wykonywał zamówienie w obu częściach. Brak ku takiemu wnioskowaniu stosownych przesłanek i dowodów.

Jak wynikało z Zobowiązania udostępnienia zasobów, mąż zobowiązał się udostępnić małżonce  zasoby w zakresie udostępnienie wiedzy i doświadczenia w zakresie wykonywania usług kosztorysowych, poprzez przekazanie wiedzy i doświadczenia w celu sporządzenia kosztorysów inwestorskich. Zobowiązał się do wsparcia małżonki na każdym etapie wykonania zadania. KIO odnotowała, że w zakresie leżącym po stronie męża nie leżało ani wykonywanie przedmiarów robót ani opracowywanie kosztorysów inwestorskich, lecz jedynie wsparcie w czynnościach związanych z realizacją przedmiotu zamówienia oraz konsultacja, opiniowanie i sprawdzanie kosztorysów. Nie podzieliła podglądu, zgodnie z którym niedozwolone porozumienie między wykonawcami doprowadziło do tego, że mąż uczestniczyłby w realizacji zamówienia w dwóch częściach i w ten sposób wykonawcy obeszli zapisy SWZ, podczas, gdy zamawiający wyraźnie zastrzegł, że wykonawcy mogą składać ofertę tylko na jedną część zamówienia.  Wykonawcy nie naruszyli wskazanego postanowienia SWZ, żadne z nich nie złożyło oferty na więcej niż jedną część zamówienia, zaś mąż udzielając małżonce zasobów i będąc podwykonawcą w ograniczonym zakresie - nie stał się tym samym wykonawcą, który w rzeczywistości wykona oba zamówienia. KIO nie miała wątpliwości, iż zarówno korzystanie z zasobów jak też podwykonawstwo było dopuszczalne.

Izba nie podziela również poglądu, iż Zamawiający miał podstawy, by uznać, że odwołujący małżonkowie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów.

Zamawiający nie wykazał zaś, by którykolwiek z Wykonawców miał kontrolę - w rozumieniu ww. przepisów nad drugim, a tym samym nie wykazał, by małżonkowie tworzyli grupę kapitałową w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Fakt, że:

• małżonkowie prowadzą działalność gospodarczą pod tym samym adresem,
• żona w swojej ofercie powołała się na zasoby męża,
• wadium co do oferty męża zostało zapłacone z konta żony

nie świadczy o tym, by którykolwiek z małżonków miał kontrolę nad drugim.

Zauważyła, iż w momencie składania ofert pomiędzy małżonkami istniał ustrój majątkowej wspólności ustawowej, co oznacza, że mieli oni równe udziały i prawa w całym małżeńskim majątku.

Zamawiający nie ustalił zaś, by którykolwiek małżonek miał decydujący wpływ na drugiego małżonka lub kontrolę nad majątkiem drugiego. Okoliczności posiadania większej wiedzy i doświadczenia przez męża - nie przedłożyły się na stosunek dominacji nad drugim przedsiębiorcą - małżonką.

Małżonka nie była zależna od męża w tym znaczeniu, że mąż może wydawać jej obiektywnie wiążące polecenia, w szczególności co do wykonywania zamówienia. A już na pewno stosunek zależności nie tworzy się przez to, że mąż ma większe doświadczenie i będzie wspierał żonę. Co więcej, gdyby uznać, że wskazane poszlaki, a w istocie sam już fakt więzi osobowych – w rozpoznawanym przypadku małżeńskich - wystarczy do uznania, że małżonkowie nie powinni byli składać dwóch ofert w tym postępowaniu, oznaczałoby to dopuszczenie do znacznego ograniczenia konkurencji na gruncie krajowym, a nawet unijnym.

Powyższe należy tym bardziej odnieść do sytuacji, w której brak możliwości wskazania na stosunek dominacji i zależności, a wykonawców wiąże jedynie więź osobowa, jak w przypadku małżonków. W ocenie Izby, Zamawiający tak właśnie postąpił w niniejszym postępowaniu - przyjął niewzruszalne domniemanie, że więź małżeństwa, wspólny adres itd. stanowią niezbicie o zawarciu porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji.