Zamawiający nie może dowolnie poprawiać ofert wykonawców

Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem była dostawa artykułów biurowych i materiałów eksploatacyjnych. W siwz zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą podpisanego przez wykonawcę wykazu asortymentowo-ilościowego zgodnie z wymaganiami zawartymi w załączniku nr 1 do formularza ofertowego lub podpisanego przez wykonawcę formularza w innej formie, zawierającego co najmniej:

1. liczbę porządkową;
2. opis asortymentu (nazwa artykułu i jego charakterystyka), w tym opis parametrów technicznych i funkcjonalności;
3. jednostkę miary;
4. ilość;
5. dane oferowanego artykułu: nazwa producenta oraz kod lub numer katalogowy producenta w celu jednoznacznej identyfikacji produktu.

Wykaz asortymentowo-ilościowy zamawianych artykułów obejmował 222 pozycje.

Zgodnie z informacją o wynikach postępowania oferta wykonawcy B została oceniona jako druga w kolejności po uznanej za najkorzystniejszą ofercie wykonawcy A. Wybór tej oferty został poprzedzony wyjaśnieniami, o które zamawiający wystąpił, działając na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający żądał odpowiedzi, a wykonawca A udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie. Po zapoznaniu się z wyjaśnieniami zamawiający dokonał poprawienia oferty A na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, w ten sposób, że w pięciu pozycjach przedmioty oferowane przez wykonawcę A, które nie spełniały wymogów zamawiającego, zastąpił takimi, które je spełniają.

Następnie zamawiający przesłał informację o wyniku postępowania o udzielanie zamówienia publicznego. Wykonawca B wniósł odwołanie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie:

• art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania stron,
• art. 82 ust. 3 ustawy Pzp przez uznanie, że oferta wykonawcy A odpowiada treści siwz, gdy w rzeczywistości oferta ta była niezgodna z treścią specyfikacji,
• art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez uznanie przez zamawiającego, iż niezgodność treści oferty wykonawcy A z siwz spowodowana była omyłką, a na podstawie analizy dokumentacji postępowania wynika, iż firma A z pełną świadomością wskazała w ofercie asortyment niezgodny z siwz,
• art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez poprawienie omyłek w ofercie wykonawcy A przez zamawiającego, w sposób powodujący istotną zmianę w treści oferty, w szczególności wprowadzenie numerów katalogowych oferowanych produktów, wpisanie do oferty przez zamawiającego innych produktów niż zaoferowane, a w konsekwencji zmiany nazw i symboli produktów wskazanych w ofercie wykonawcy A,
• art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez nieodrzucenie oferty wykonawcy A, jako oferty niezgodnej z treścią siwz.

Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty Amad jako najkorzystniejszej, unieważnienia czynności poprawienia innych omyłek w ofercie Amad, powtórzenia czynności oceny ofert oraz odrzucenie oferty Amad na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ewentualnie wezwania Amad do uzupełnienia oferty w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że zaoferowanie przez wykonawcę A w 5 kwestionowanych pozycjach produktów niezgodnych z wymaganiami zamawiającego opisanymi w siwz jest bezsporne. Natomiast istotą sporu jest uznanie tej niegodności za omyłkę wykonawcy podlegającą poprawieniu na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.

W tej mierze Izba całkowicie zgodziła się ze stanowiskiem odwołującego.

KIO zaznaczyła, że wskazanie towarów niespełniających wymagań zamawiającego nie nastąpiło skutkiem omyłki, lecz było świadomym działaniem wykonawcy A. Brak omyłkowości działania wykonawcy powoduje, że zamawiający nie może poprawić oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, który pozwala wyłącznie na sanację oferty w zakresie omyłek.

Istotą poprawy treści oferty wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest przywrócenie oświadczeniu wykonawcy, które uległo zniekształceniu skutkiem omyłki, prawidłowej i zgodnej z wolą wykonawcy treści – wskazywała Izba.

Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest zawsze oświadczeniem woli wykonawcy, który kształtuje ją samodzielnie, odpowiadając na oczekiwania zamawiającego wyrażone w siwz.

To wykonawca w sposób suwerenny ustala, jakie produkty chce zaoferować zamawiającemu, a zgodnie z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp oferta może być zmieniona wyłącznie przed upływem terminu składania ofert. Ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy jest więc instytucją stanowiącą wyjątek od reguły niezmienności treści oferty, a jej istotą we wszystkich sytuacjach opisanych w art. 87 ust. 2 ustawy Pzp jest przywróceniu ofercie brzmienia zamierzonego przez wykonawcę. Przepisy te nie mogą być wykładane rozszerzająco i pod tym względem w odniesieniu do art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie obowiązują reguły inne niż w odniesieniu do art. 87 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Ich zastosowanie warunkuje jedynie inny zakres przedmiotowy. Omyłka, o której stanowi art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jest pozbawiona jedynie przymiotu oczywistości niezbędnego do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.

Dopuszczona przez ustawodawcę ingerencja zamawiającego w treść oświadczenia woli wykonawcy nie może zatem polegać na wcielaniu się zamawiającego w rolę wykonawcy, zastępowaniu go przy ustaleniu, co chce zaoferować w danym postępowaniu. Aby działanie zamawiającego prowadziło do przywrócenia zamierzonej treści zniekształconemu oświadczeniu wykonawcy, treść oferty powinna dać zamawiającemu podstawy do dokonania poprawy. Tymczasem oferta wykonawcy A nie zawierała żadnych informacji pozwalających zamawiającemu na dokonanie poprawienia oferty.

Nie sposób uznać, że działanie zamawiającego polegało na usunięciu omyłek, które wykonawca A popełnił w swojej ofercie. Zamawiający skreślił wskazane w ofercie nazwy produktu i numeru katalogowego i wpisał w sposób arbitralny nazwy produktów i numerów katalogowych, spełniających wymagania siwz i przez siebie oczekiwanych. Całkowicie dowolne wpisanie przez zamawiającego produktu innego, niż faktycznie zaoferował wykonawca, nie mieści się w dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, nawet jeśli wartość „poprawionych” pozycji jest nieznaczna, a zmiana dotyczy 5 z 220 pozycji. Zmiana zakresu oferowanego asortymentu w taki sposób, że będzie on obejmował całkowicie inne przedmioty aniżeli wyspecyfikowane w ofercie, jest zawsze zmianą istotną.

Działanie zamawiającego rażąco narusza podstawowe zasady zamówień publicznych. Zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji oraz nakaz transparentności postępowania wynikający z jawności i pisemności postępowania sprzeciwiają się jakiejkolwiek arbitralności działań zamawiającego. Tymczasem zamawiający wbrew oświadczeniu zawartemu w wyjaśnieniach wykonawcy A samodzielnie ukształtował treść oferty, w sytuacji gdy powinien dokonać odrzucenia oferty. Takie działanie nie może być oceniona inaczej niż jako niedozwolone negocjacje dotyczące treści złożonej oferty.

KIO orzekła, że zarzuty odwołania znalazły potwierdzenie. Zamawiający powinien odrzucić ofertę wykonawcy A, której treść była niezgodna z treścią siwz. Tymczasem dokonał jej nieuprawnionej poprawy i wyboru jako najkorzystniejszej, czym naruszył art. 26 ust. 3, art. 82 ust. 3, art. 87 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.