Roboty zamienne w „zaprojektuj i wybuduj” – czy można je opłacić na podstawie art. 455 ust. 2 Pzp?
Formuła „zaprojektuj i wybuduj” sprzyja modyfikacjom rozwiązań technicznych już na etapie projektowania, co w praktyce często prowadzi do konieczności wykonania robót zamiennych. Problem pojawia się jednak wtedy, gdy umowa – choć odwołuje się do art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp – nie określa zasad ich rozliczenia ani nie przewiduje dodatkowego wynagrodzenia. Czy w takiej sytuacji zamawiający może legalnie zapłacić wykonawcy za roboty zamienne? A może jedyną bezpieczną podstawą zmiany umowy pozostaje tzw. zmiana bagatelna z art. 455 ust. 2 Pzp? W artykule wyjaśniamy, jakie rozwiązania dopuszcza ustawa i na co zamawiający powinni zwrócić szczególną uwagę.
Case study: umowa przewiduje roboty zamienne bez wynagrodzenia
Zamawiający prowadził postępowanie na robotę budowlaną w formule zaprojektuj i wybuduj. W umowie zostały przewidziane roboty zamienne zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp na etapie projektowania. Za ich wykonanie nie zaplanowano jednak dodatkowego wynagrodzenia. Wykonawca poinformował zamawiającego o konieczności wykonania przewidzianych robót. Czy w takiej sytuacji można zapłacić mu za te prace? Czy wolno tutaj skorzystać np. z art. 455 ust. 2 Pzp?
Podstawa prawna wykonania robót zamiennych
Katalog okoliczności, których wystąpienie będzie umożliwiać wprowadzenie zmian w umowie, został określony w art. 454 i 455 ustawy Pzp. I tak, za dopuszczalne należy uznać następujące zmiany:
- nieistotne – art. 454,
- przewidziane – art. 455 ust. 1 pkt 1,
- wykonawcy – art. 455 ust. 1 pkt 2,
- w odniesieniu do dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych – art. 455 ust. 1 pkt 3,
- nieprzewidziane (niemożliwe do przewidzenia) – art. 455 ust. 1 pkt 4,
- bagatelne – art. 455 ust. 2.
W przedstawionym stanie faktycznym zamawiający co prawda przewidział w umowie możliwość robót zamiennych, odwołując się do art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, jednak nie doprecyzował ani zasad ich wprowadzenia, ani sposobu rozliczenia wynagrodzenia za ich wykonanie.
Ogólnikowy zapis o „robotach zamiennych” nie spełnia wymogów wynikających z art. 455 ust. 1 pkt 1, który wymaga wskazania rodzaju możliwych zmian oraz warunków ich wprowadzenia (w szczególności przesłanek modyfikacji i zasad kalkulacji wynagrodzenia).
W konsekwencji trudno przyjąć, że występuje tutaj „zmiana przewidziana” w rozumieniu tego przepisu. Brak jest zatem podstaw, aby, powołując się na art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, wprowadzić do umowy dodatkowe wynagrodzenie za roboty zamienne.
Nie oznacza to jednak, że zamawiający jest całkowicie pozbawiony możliwości sfinansowania robót zamiennych. Ustawa Pzp dopuszcza bowiem również inne podstawy zmiany umowy.
Jak sfinansowania roboty zamienne?
Najprostszą i jednocześnie najmniej kontrowersyjną przesłanką zmiany umowy będzie w omawianym przypadku art. 455 ust. 2 ustawy Pzp, regulujący tzw. zmiany bagatelne. Przepis ten pozwala na wprowadzenie do umowy zmian, których łączna wartość:
- jest mniejsza niż próg unijny oraz jednocześnie
- nie przekracza 15% wartości pierwotnej umowy w przypadku robót budowlanych (10% dla dostaw i usług),
pod warunkiem, że zmiany te nie powodują zmiany ogólnego charakteru umowy.
Z istoty tej przesłanki wynika, że zmiana wprowadzana na podstawie art. 455 ust. 2 musi mieć określoną wartość – zarówno „na plus” (np. dodatkowe roboty), jak i „na minus” (ograniczenie zakresu świadczenia), przy zachowaniu ustawowych limitów i przy uwzględnieniu wszystkich dotychczas wprowadzonych zmian tego typu (limit dotyczy łącznej wartości modyfikacji).
Ocena stanu faktycznego
Jeżeli:
- roboty zamienne mają charakter małowartościowy w relacji do wartości pierwotnej umowy, a
- ich wykonanie nie zmienia ogólnego charakteru świadczenia,
możliwe jest zawarcie aneksu określającego zakres robót zamiennych oraz należne wykonawcy wynagrodzenie właśnie zgodnie z art. 455 ust. 2 ustawy Pzp.
Sfinansowanie robót zamiennych może znajdować uzasadnienie w art. 455 ust. 2 ustawy Pzp. Zamawiający nie powołuje się wówczas na art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż przewidziane tam roboty zamienne, nie zostały dookreślone w postaci jednoznacznych postanowień umownych.
Zwracam jednak uwagę, że szacując wartość wprowadzanych zmian, należy zsumować wartość robót zaniechanych i faktycznie realizowanych.
