Leasing, najem, dzierżawa jako dysponowanie bezpośrednie potencjałem technicznym

Ugruntowana w doktrynie i orzecznictwie jest interpretacja, zgodnie z którą pojęcia „dysponowania bezpośredniego” i „dysponowania pośredniego” nie zostały zdefiniowane ustawowo. Ich znaczenie zostało jednak wypracowane w praktyce interpretacyjnej Urzędu Zamówień Publicznych oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Punktem wyjścia pozostaje oczywiście art. 118 ustawy Pzp, który dopuszcza, aby wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu polegał na zdolnościach technicznych lub zawodowych albo sytuacji ekonomicznej lub finansowej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.

Dysponowanie bezpośrednie zachodzi zatem wtedy, gdy wykonawcę łączy bezpośredni stosunek prawny z osobą, rzeczą albo innym elementem potencjału, z którego chce skorzystać. W przypadku dysponowania zapleczem technicznym może to być własność, najem, dzierżawa, leasing. W każdym z tych przypadków wykonawca nie polega na zasobach podmiotu trzeciego w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, lecz wykazuje własny potencjał przetargowy.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 21 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 285/24 przyjęto, że korzystanie ze sprzętu na podstawie umowy użyczenia może stanowić dysponowanie bezpośrednie, a więc nie jest poleganiem na zasobach w rozumieniu art. 118 ustawy Pzp, pod warunkiem, że wykonawca korzysta ze sprzętu samodzielnie, zgodnie z jego przeznaczeniem i ponosi bieżące koszty związane z jego używaniem. Izba wyraźnie zaakcentowała przy tym, że o kwalifikacji prawnej nie przesądza sama nazwa stosunku prawnego ani fakt, że sprzęt nie stanowi własności wykonawcy, lecz to, czy po stronie wykonawcy powstaje rzeczywiste, samodzielne władztwo nad rzeczą. Z tego względu również najem, leasing czy użyczenie prowadzą do uznania, że wykonawca dysponuje potencjałem własnym w znaczeniu funkcjonalnym. Jednocześnie Izba podkreśliła, że umowa użyczenia może zostać zawarta w dowolnej formie, także ustnie, dokumentowo, a nawet w sposób dorozumiany, co oznacza, że dla oceny spełnienia warunku decydujące znaczenie ma nie formalizm kontraktowy, lecz istnienie realnego i skutecznego tytułu do korzystania ze sprzętu już na moment wymagany w postępowaniu. Izba przeciwstawiła temu dysponowanie pośrednie, ujmowane jako sytuacja, w której sprzęt pozostaje w gestii podmiotu trzeciego, a wykonawca jedynie uzyskuje przyrzeczenie jego udostępnienia na potrzeby realizacji zamówienia. W takim przypadku mamy do czynienia z klasycznym mechanizmem polegania na cudzych zasobach, wymagającym zastosowania reżimu z art. 118 ustawy Pzp, w tym wykazania zobowiązania podmiotu trzeciego. Konsekwencją praktyczną jest konieczność precyzyjnego ustalenia, czy dany tytuł prawny i sposób korzystania prowadzą do przeniesienia faktycznego władztwa nad sprzętem na wykonawcę, czy też pozostawiają je po stronie innego podmiotu. Wnioski płynące z tego wyroku wyraźnie pokazują bowiem, że nie każdy cudzy sprzęt jest cudzym zasobem w rozumieniu ustawy Pzp, a utożsamianie każdej formy korzystania z rzeczy należącej do innego podmiotu z art. 118 ustawy Pzp prowadziłoby do nieuprawnionego rozszerzania obowiązków dowodowych wykonawcy. Granica między dysponowaniem bezpośrednim a pośrednim powinna być wyznaczana przez rzeczywisty model korzystania ze sprzętu, a nie przez samo źródło jego pochodzenia.

Przy zasobach technicznych decydujące znaczenie ma nie formalna konstrukcja dokumentu, lecz odpowiedź na pytanie, kto rzeczywiście włada infrastrukturą umożliwiającą wykonanie zamówienia oraz czy wykonawca może posługiwać się nią jak własnym potencjałem. Jeżeli odpowiedź jest negatywna, mamy do czynienia nie z samodzielnym spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, lecz z klasycznym poleganiem na zasobach podmiotu trzeciego. 

Umowy leasingu oraz najmu długoterminowego, które zostały zawarte w celu prowadzenia działalności gospodarczej,  bez związku z tym konkretnym postępowaniem nie przesądzają o tym, że istnieje związek pomiędzy podmiotami świadczący o wykorzystaniu zasobów osoby trzeciej.

Analiza przepisów, stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych oraz orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej prowadzi do wniosku, że decydujące znaczenie ma nie formalna konstrukcja dokumentów czy nazewnictwo przyjęte przez strony, lecz rzeczywisty model korzystania z danego potencjału. Kluczowym kryterium pozostaje zatem odpowiedź na pytanie, czy wykonawca posiada samodzielne, bezpośrednie władztwo nad danym zasobem, czy też możliwość realizacji zamówienia opiera się na potencjale pozostającym w dyspozycji innego podmiotu. Umowa najmu długoterminowego, leasingu lub użyczenia zapewnia wykonawcy wystarczający tytuł do dysponowania określonym sprzętem, uprawniający wykonawcę do używania sprzętu i korzystania z niego w sposób zgodny z przeznaczeniem. W takim przypadku nie będzie to dysponowanie potencjałem podmiotu trzeciego w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.

Ze sformułowania „niezależnie od charakteru prawnego (...) stosunków prawnych” łączących wykonawcę i podmiot trzeci nie można wyprowadzać wniosku, że ilekroć stosunek taki istnieje (np. najem, dzierżawa, leasing), per facta concludentia dochodzi do udostępnienia potencjału (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10 maja 2022 r. sygn. akt: KIO 1065/22). 

Źródło: www.parp.gov.pl "Zasoby bezpośrednie i pośrednie – jak prawidłowo wykorzystać je podczas realizacji zamówień publicznych"